证明责任：一个“功能”的分析，本文主要内容关键词为：功能论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明而要依法承担的败诉风险负担。虽然20世纪80年代以来我国学者对于证明责任（未必使用“证明责任”这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远。本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能，在一定意义上论证证明责任的独立化必要性和事实上的可能性，这对目前我国正在进行的民事证据立法应当说不无意义。
一、裁判功能——解决事实真伪不明的法律方法和技术
（一）证明责任作为裁判机制的必要性——事实真伪不明与法官裁判义务
事实与法律是司法裁判的两大要素，对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设；但对于事实问题，却无法作出“法官知事实”的预设。在司法审判中，事实问题具有前提性的地位，同时也是民事诉讼中争议的双方当事人争夺的战场。双方当事人为了使法官形成有利于自己的心证竭尽全力提供有利于自己的证据，而法官便在当事人所提供的证据基础上进行衡量并形成有利于某方当事人的心证，从而作出有利于此方当事人的判决。但在某些时候，由于案件的事过境迁、当事人提供的证据的证明效果旗鼓相当以及法官理性的有限性这三个因素导致法官无法就案件事实形成心证，即要件事实处于真伪不明状态；而民事诉讼解决纠纷的目的、法院作为司法机构的职能以及作为现代法治国家原则之一的保障司法请求权又决定了法官无法以事实真伪不明为由拒绝作出裁判。法律诉讼要求法官必须依据得到证明的事实作出裁判，但由于自由心证用尽而事实依然真伪不明，法官无法直接作出适用或不适用某一法律规范的判决，于是寻找另外的法律解决机制成为必要。
（二）证明责任作为裁判机制的可能性——针对事实问题的价值判断
司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。（注：［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第6页。）在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是法律通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真”或“假”——而裁判适用或不适用某一法律规范。或者也可以说，证明责任的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则，（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第9页。）证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。
（三）证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义
证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，有一个正当性的问题。证明责任作为整体的正当性（必要性和可能性）容易而且已经得到证成。但证明责任在具体案件中的正当性即在具体案件中的分配的正当性却要困难得多，但同时也重要得多。因此依据证明责任进行裁判的核心问题是证明责任如何分配的问题，而分配标准又是具体分配的前提和核心，即根据什么逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方。证明责任的分配标准是否合理直接决定着证明责任的裁判功能的发挥与否或发挥的好坏。而证明责任分配之所以能够成为一个极富争议却又使众多能人学者不断投身其中的问题，一方面在于证明责任分配作为证明责任问题的核心地位，另一方面在于证明责任分配的复杂性。
证明责任分配之所以成为证明责任裁判机制的核心问题，在于这种分配直接决定着证明责任的裁判功能的发挥：如果这种分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利（承担了不合理的败诉风险），而另一方当事人却获得了不当利益（因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险），这种裁判就是一种法律的“武断”。
证明责任分配又是证明责任裁判机制的难点，也是引得众多能人学者投身其中的魅力所在，具体表现在三个方面：首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题（因为责任针对的是当事人的行为即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人）。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”（注：［德］普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第27页。）法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素的观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般的朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际证据能力的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准，没有主导的多元标准容易造成适用中无谓的冲突，有时甚至是错误。因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，这不仅不利于法律适用的统一，而且会损害法律和法院的权威性。但如何确定占主导地位的标准以及如何协调主导标准与标准体系内其它标准从而使其合理分工、共同发挥作用却并不是一个简单的课题。
二、效益功能——成本与激励的视角
现代社会对效益给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番“平等与效率”、“公正与效率”的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本，在经济学上称为“显性成本”，二是通过合理的制度激励机制减少本来能够预防的支出（损失），这相当于经济学上的“隐性成本”，是一种制度规范本身的成本（因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量）。对于制度实施的“显性成本”，由于其“显性”而一直受到关注，而这种“隐性成本”则由于其“隐性”的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于由于资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义，而且在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约“显性成本”上，而且更深刻地体现在对于“隐性成本”的节约上。
（一）法律指引与效益
指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。证明责任的指引功能在于引导人们树立和增强证据意识和观念（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济，事后的救济由于证据的要求有时候是不可能的），从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人（救济）、对于案件本身（真实）、对于法官（信赖）乃至对于法律（权威）都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大，有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”。
（二）主体预测与效益
证明责任的预测功能表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测（如我们站在承担证明责任的当事人的视角，此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信：能还是不能使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证，则会作出自己败诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证，则意味着：或者法官形成了有利于对方当事人的心证，从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决；或者法官未能形成心证即事实真伪不明，此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决），从而决定是否进行诉讼，这在某种程度上减少了一些无谓的诉讼。（注：这里所谓的“无谓诉讼”只是针对诉讼中客观存在的成本来说的，而并不是说这种诉讼的提起毫无意义。事实上，诉权的行使是当事人权利意识的重要表现，但成本问题仍是我们不得不面对的一个现实（既包括个人的成本，也包括社会的成本）。）证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期，而这种可预期性本身即意味着自由（通过这种预期自由选择是否进行诉讼）与效率（不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费）。在现代法治社会，法律能够证成其正当性的其中一个标准在于其可预测（预期）性，法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制，另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。因此，我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识，还在于对于法律正当性的证成。
（三）证明责任倒置与效益
证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。证明责任倒置是通过某种例外（相对于证明责任分配的一般原则而言）的证明责任分配设置了一种激励机制，即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方（这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇，它是一种极为稳定的标准）。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性（“经济人”假设和博弈论的互动关系），更在于它所隐含着一种深层的民法理念：虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害，但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为，一方面，从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本（包括当事人的成本和法院的成本），而且即使如此由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿；另一方面，即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿，因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补，但对整个社会而言，损失仍是存在的。
（四）证明责任的“两栖性”与效益
证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”（陈刚教授语）的实体法规范，或者说证明责任具有“两栖性”（李浩教授语），这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实，对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。在司法过程中，这种两栖性尤其是强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率，因为既然证明责任是预置在实体法之中的，那么民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可（当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用，但其仅具有补充的性质），而不必在实体法之外寻求所谓的标准，从而在相当程度上避免了裁判者在寻找标准上的大量成本耗费。这里隐含的观念就是证明责任的分配是裁判者发现法律的过程，而不是（至少主要不是）一个自由裁量的过程，当然这里的发现法律对于裁判者的素质要求却并不低，它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精神实质有一个准确的理解，因此这里的效益的前提是裁判者素质的保证。
三、批判功能——司法理念的重新审视与法学概念的重新界定
（一）“客观真实”标准之批判
在诉讼证明标准问题上，证明责任的裁判机制能够成为“法律真实论”反驳“客观真实论”的一个有力的依据。首先，从证明责任作为裁判机制的前提看，证明责任是要件事实真伪不明时为不能拒绝裁判的法官能够进行裁判所进行的一种“事实的拟制”，是法律面对事实真伪不明的一种无奈的选择（当然如果从人类理性的有限和时间的不可逆性来看，这种“拟制”又是一种必然的选择），这种“拟制”本身就表明了诉讼中真实的发现是一种“法律真实”、“相对真实”，而不可能是一种哲学意义上的“绝对真实”、“客观真实”。在这个意义上，证明责任在相当程度上批判了“客观真实论”，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一种消解，（注：张卫平：《事实探知：绝对化倾向及其消解——对一种民事审判理念的自省》，载《法学研究》2001年第4期。）从而使法院的基于“父爱情节”的发现真相的绝对化观念不得不止步。其次，从证明责任与证明标准的关系看，法官自由心证用尽是适用证明责任进行裁判的前提，而法官的自由心证用尽在很大程度上取决于证明标准，所以说证明标准在很大程度上决定着证明责任适用的范围。假设证明标准划分为“客观真实”与“法律真实”（证据优势）两个标准，现有承担证明责任的当事人A与对方当事人B，(1)如果适用“法律真实”（证据优势）标准，无论是A还是B都容易通过提供证据使法官形成心证（有利于A或有利于B），即使不能形成心证也可以依据证明责任作出裁判——判决A败诉；(2)如果适用“客观真实”标准，则无论A还是B都很难通过证据的提供而使法官形成心证，其结果就是事实真伪不明情形的大量出现，相当多的案件要依据证明责任作出裁判。正如笔者前面论述的，证明责任是一种为使法官能在事实真伪不明时作出裁判而设置的一个法律装置，是一种无奈的制度选择，与法官形成心证而作出裁判的机制相比，它只能是一种例外或补充而不是主导。而“客观真实”标准扩大了证明责任的适用范围，大大降低了证据在民事诉讼中发现真实的价值，压缩了法官自由心证的适用空间，极易产生一种裁判简单化的“武断”倾向，即法官不注重对于证据的全面的考量（因为法官已经形成了这样一种思维定势——相当数量的案件中提供的证据对于事实的证明不能达到“客观真实”标准），而倾向于直接依据证明责任作出裁判。而这种“武断”倾向已经偏离了法律设置证明责任的初衷（“最后的救济”、“最后一招”（注：［德］普维庭：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第28页。）），其导致的不公可能抹煞证明责任本应具有的正面功能。
（二）传统举证责任概念之批判
证明责任的独特功能在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的举证责任概念。传统的举证责任概念主要在提供证据的责任的意义上使用，而并未包含证明责任的含义，将举证责任认为是可以转移的就是一个明证（因为证明责任是预置在实体法之中的，在逻辑上是先于具体的诉讼的，而传统的举证责任的转移则是存在于具体的诉讼之中的）。20世纪80年代学者们开始提出应将举证责任划分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说这种做法并无不妥，但在传统的举证责任概念根深蒂固的我国理论与司法实践中，这种在旧有的举证责任概念内部划分为“客观”与“主观”的做法，其实际意义会大打折扣。笔者认为，将二者在“举证责任”的大概念之下区分为“客观的举证责任”与“主观的举证责任”，在理论上并不能准确反映二者的性质（前者是一种举证“负担”，而后者是一种举证“必要”）与功能从而使这种概念界定的意义大打折扣，在实践中也容易引起适用的混乱。因而应在实质上和法律语言使用上将二者分开，而不宜笼统称之为“举证责任”。
（三）“谁主张谁举证”之批判
证明责任不断深入研究（尤其是“规范说”以实体法律规范为出发点，区分主张的性质分配证明责任）在事实上对于“谁主张谁举证”这一中国传统举证责任分配原则给予了严厉批判。“谁主张谁举证”的传统观念由于对主张的性质不加区分，可能出现双方当事人都承担证明责任的情形，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的“简单化”倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。“谁主张谁举证”感性的承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置（证明责任本质是预置的实体法规范）绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致的这一事实。“谁主张谁举证”自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多的理论界和实务界人士所认识。
四、归责功能——民事判决正当性证成的平衡
传统的诉讼制度强调一种裁判者的职权性和当事人的被动性。这种类似于“家长——子女”的诉讼地位结构导致了这样的结果，即当事人对于案件判决的“错误”（主要是指真相或事实未被发现）直接归责于裁判者，裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁判者的无与伦比的素质，因而这种诉讼机制对其正当性的证成面对着相当大的压力。
而在现代诉讼制度的设计中，由于强调法院的中立地位和民事诉讼的处分原则和辩论原则等，从而使当事人具有了真正主体性的地位，这种主体性不仅意味着纠纷当事人在诉讼中主动性和对抗性的加强，而且“使诉讼主体陷入了一个自我归责的囚笼中，当事人因为在诉讼过程中举证不力等等原因失败后，就会把失败的原因归结为自己的能力等方面的欠缺，或者对方当事人的诡辩（也只能怪自己的运气不好，遇上了这么恶的一个相对人）等，总之是自己的原因”。（注：左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社2002年版，第182页。）
证明责任作为这种主体性设计的重要环节，具有极强的自我归责功能。证明责任是当事人双方在提供证据不足以形成法官的心证时（事实真伪不明时）法律分配给一方当事人的败诉风险，而且这种败诉风险的分配是预置在实体法当中的，在逻辑上是先于具体的诉讼而存在的。因此依据证明责任的判决可以说在相当程度上免去了裁判者的正当性证成义务，而将这种判决所可能产生的消极后果（主要指不能发现真相）归责于当事人。这种当事人自我归责的可能性一方面在于事实真伪不明状况的出现是当事人提供的证据不足以形成裁判者的心证的必然结果，如果当事人提供的证据使法官形成自由心证，那么证明责任就不会成为这一案件的裁判依据；另一方面在于证明责任是法律预置的，而不是裁判者在诉讼中临时分配的（当然我们不排除证明责任问题上法官的自由裁量，但这种裁量是受到严格程序限制的，而且仅作为一种补充而存在；法官依据证明责任进行裁判是对于证明责任的实体法预置的发现而非创造），从而抽象的法律而不是法官成为归责的对象或者说是怨恨的对象，但“对法律的怨恨只是一种抽象的怨恨，但是人又怎么可能怨恨一种抽象的东西呢？就像我们不能怨恨‘人’，而只可能怨恨具体的张三李四一样。”（注：左卫民：《在权利话语与权力技术之间》，法律出版社2002年版，第185页。）
在现代社会的民事诉讼中，证明责任所具有的这种（当事人）自我归责功能实际上是在寻求一种新的平衡——判决正当性证成“义务”的平衡——由传统的“职权主义”民事诉讼模式下的法院归责发展为“辩论主义”民事诉讼模式下的当事人自我归责与法院归责的混和归责（当然这种归纳仅具有相对的意义）。这种混和归责特别是对于当事人自我归责强调的意义表现在以下三个方面：一是在相当意义上避免了在幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬，因为法官在相当程度上被免于归责，从而避免由于“事实幽暗”而可能产生的信任危机，进而在更深层的意义上避免了法律（司法）作为整体的尴尬；二是在一定程度上降低了国家的司法成本（如由于自我归责而不再上诉），对当事人也有相当的警示作用（行为时要有必要的谨慎）；三是由于自我归责与主动性、对抗性相联系，因而对于法院职权主义倾向具有一定的限制作用，从而有助于法院中立地位的真正确立；四是对于传统的纠纷观的重新审视。传统的纠纷观将纠纷看作是对于既存秩序（一种静态的秩序）的破坏与违反，因而要恢复秩序就要查清纠纷，发现真相，从而在事实上走向了一种“民事刑事性”的道路。而当事人自我归责功能的强调意味着纠纷的解决不等于事实真相的发现，它们是两个层面上的东西，民事诉讼所能保证的只能是第一个层面即纠纷的解决，而第二个层面即绝对的真相只能是一个目标而不是最低标准。这里实际上隐含着一个新的纠纷观念——秩序是流动的而纠纷造就了这种流动的秩序，因而纠纷并不是对作为整体的现存秩序的违反，于是，民事诉讼解决纠纷主要目的不在于恢复整体的秩序而是要恢复当事人之间的“和平”，在这点上民事诉讼显著不同于刑事诉讼。
当然，我们强调现代民事诉讼的（当事人）自我归责功能决不是要将完全免除裁判者对于判决正当性的证成“义务”，事实上裁判者作为国家的司法机构，对于判决正当性的证成是其永恒的目标、永恒的话题。我们只是强调由于民事法律关系的私人性以及由此决定的民事诉讼目的和指向的私人性，当事人应当成为行动（诉讼中）的主体，当然也就成为自我归责的主体，即所谓“自主行动”、“自负其责”。强调当事人的自我归责实际上是在强调当事人的主体性地位，当事人的主体性地位加上法院的中立地位正是现代民事诉讼的和谐结构。