地方立法膨胀趋向的实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,地方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
建国后50多年，尤其是恢复地方立法后的20多年，地方立法对社会关系的调整在深度和广度上持续加强，总体呈膨胀趋向发展。这种对社会关系的扩大化规范既有利于涵括政治、经济体制改革过程中的新问题，避免社会无序状态，也有利于填补中央统一立法对地方特殊问题调整的空白，进一步发挥地方立法解决不平衡发展问题的积极作用。当然，地方立法也可能随膨胀发展出现立法越权、立法侵权、立法争权等无序和冲突现象，也可能出现泛立法主义，将触角伸到本不应由其调整的领域等等问题，进而导致“立法质量与法律权威性下降，立法不能与其他法治环节协调统一发展，从而有害于社会主义法制的完善”[1] （P269）。有鉴于此，本文旨在对地方立法膨胀发展的内容、原因和理论依据等进行分析，进而提出若干对策，以保障、积极引导地方立法沿合法方向发展，充分发挥其在我国政治经济体制改革和民主法制建设中的应有作用。
一、基于立法主体、立法数量、调整内容、制定权等方面的观察
地方立法呈膨胀趋向发展，主要表现在四个方面：
1.从主体看，越来越多的地方国家机关享有地方立法权
建国后，中央立法权的下放使地方能够立法，在数量分布上彻底改变了中央立法权“一枝独秀”的不均衡状况，且地方立法权力主体日渐增多，成为建国以后中国立法史上蔚为壮观的景象。1949年的政治协商会议，确认大行政区人民政府、省人民政府、直辖市、大行政区辖市和省辖市的人民政府、县人民政府、民族自治地方的自治机关等享有立法权。1954年以后，中央立法权高度集中，地方立法逐步萧条，唯一存在的是民族自治地方的立法权。1979年以后，地方立法开始恢复，地方立法权的行使主体逐渐增多。省、自治区、直辖市人大及其常委会于1979年，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的“较大的市”人大及其常委会于1982年和1986年，广东省、福建省人大及其常委会于1981年，海南、深圳、厦门、汕头、珠海等经济特区人大及其常委会则于1988年、1992年、1994年、1996年和2000年，分别被授权制定一般性地方法规和单行经济法规。地方立法权行使主体的扩大在地方政府规章上同样有所体现。根据已有法律规定，享有地方立法权的主体已经多达81个（包括32个省、自治区、直辖市，27个省会市，18个较大的市，4个经济特区市）。（注：实践当中，增加地方立法权力主体的呼声仍日渐高涨。十届人大一次会议期间，福建、浙江的人大代表基于泉州、温州两市都是沿海开放城市、经济社会超前发展但法制建设滞后、都是著名的侨乡等理由分别向大会提交申请较大的市的议案。还有学者呼吁，“条件成熟时”，可以“授予西部地区县以上人大及其常委会以地方立法权”。夏勇：《论西部大开发的法治保障》，载《法学研究》2001年第2期，第31页。）
2.从数量看，地方立法在近些年保持着上升势头，其逐年递增的比率远远大于中央立法
1979年地方立法恢复之后，中央和地方立法的数量统计：1979—1994年，全国人大及其常委会立法270多件，地方性法规3340多件。[2] 1979—1997年6月，全国人大及其常委会平均每年制定17件法律，地方人大及其常委会平均每年制定270件地方性法规[3]；1979—1998年底，全国人大及其常委会共制定法律351件[4]，地方性法规6311件[5] （P3）。
由此可见：1979—1994年，全国人大及其常委会平均年制定法律文件16.9件左右，地方人大及其常委会平均年制定地方性法规209件左右；1995—1997年6月，全国人大及其常委会平均年制定法律文件17.8件左右，地方人大及其常委会平均年制定地方性法规662件左右；1997年7月—1998年，全国人大及其常委会平均年制定法律文件24.7件左右，地方人大及其常委会平均年制定地方性法规877件左右。即：1994—1997年6月与1979—1994年相比，全国人大及其常委会的立法平均增长约5％，地方立法平均增长约217％；1997年7月—1998年与1979—1994年相比，全国人大及其常委会的立法平均增长约46％，地方立法平均增长约324％。
以浙江省为例，从1979年到1997年的19年间，年制定法规数逐年上涨，最高达到1997年的54件，1997年与1996年相比，增幅是200％，1995年与1994年相比，增幅也在200％以上。从每届人大的法规数量增幅看，六届人大比五届人大增加了42％，七届人大比六届人大增加了111％，八届人大比七届人大增加了175％。[6] （P312-331）（参见表1）
表1 浙江省地方性法规制定状况（1979—1997）
五届人大
六届人大
七届人大
八届人大
年 份
法规数
年 份
法规数
年 份
法规数
年 份
法规数
19791 19833
1988
10
1993
15
19802 19843
1989
15
1994
26
1981
11 19859
1990
10
1995
35
19825 19863
1991
11
1996
27
19879
1992
11
1997
54
3.从调整范围看，地方立法对越来越多的地方性事务起规范作用
第一，地方立法对社会性事务的规范从无到有，并逐渐扩大。在我国近十多年来的地方立法中，以环境和生态保护、自然资源开发和利用、劳动与社会保障等社会事务为主要内容的社会性立法，逐渐占据重要地位。1997年—2004年3月关于社会保障的地方立法共有964件。保险（包括养老、失业、医疗和工伤保险等）法规58件，规章499件；未成年人合法权益保护法规22件，规章4件；老年人合法权益保护法规22件，规章20件；残疾人权益保障法规13件、规章89件；最低生活保障和最低工资保障规章分别为92件、20件；法律援助的法规16件，规章9件。（注：资料来源于法律图书馆网：http://www.law-lib.com。）以长春市最近10年（1992—2001）立法为例：社会性立法总数占年度规章总数的比例最低是1998年的34.5％，最高达到1997年的58.0％。（参见表2）
表2 长春市地方性法规制定状况（1992—2001）
年 份1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
年立法总数
40
57
48
37
57
88
58
31
44
48
管理型立法总数 15
13
16
11
24
40
23
9
12
14
管理型立法比例 37.5％ 22.8％ 33.3％ 29.7％ 42.1％ 45.5％ 39.7％ 29.0％ 27.3％ 29.2％
服务型立法总数 25
44
32
26
33
48
35
22
32
34
服务型立法比例 62.5％ 77.2％ 66.7％ 70.3％ 57.9％ 54.5％ 60.3％ 71.0％ 72.7％ 70.8％
社会性立法总数 17
29
23
18
26
51
20
12
19
17
社会性立法比例 42.5％ 50.9％ 47.9％ 48.6％ 45.6％ 58.0％ 34.5％ 38.7％ 43.2％ 35.4％
年规章总数
39
55
33
25
46
67
54
25
43
45
民事性规章总数 4 86
5
7
14
158
12
14
民事性规章比例 10％
15％
18％
20％
15％
21％
28％
32％
28％ 31％
第二，地方政府规章将越来越多的民事关系纳入调整范围，调整方式也从对消费者保护、环境保护等涉及民事关系的问题进行间接调整发展到对平等主体之间的人身和财产关系进行直接调整，主要包括：一般产权、知识产权、特殊民事赔偿、消费者权益、家庭婚姻、契约自由等方面的事项。[7] （P252）从数量看，这种民事性规章在地方政府规章中的比例也呈递增趋势发展。以长春市近10年（1992—2001）为例：1992年，民事性规章有4件，是当年规章总数的10％；1997年，民事性规章是14件，占当年规章总数的21％；到1999年和2001年，民事性规章占当年规章总数的比例超过30％，占据1/3的份额。（参见表2）
4.从制定权角度看，越来越多的地方立法将触角伸到原属于中央立法权限范围
这些领域地方立法无权调整，或者归属上较模糊，虽然中央没有专属立法权，但地方立法也不得擅自逾越。随政治、经济体制改革的大步伐迈进，市场经济中的大量无序行为亟需法律规范的调整，而中央立法机关囿于体制、时间、技术等多方面因素的限制，不能及时制定法律法规，此时，地方立法机关制定法规和规章，就属于适应形势之举了。20世纪80年代，在《集会游行示威法》（1989）发布之前，《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和《广东省集会游行示威规定》就分别于1986年和1988年发布。90年代，在《残疾人保障法》（1990）和《妇女权益保障法》（1992）发布之前，《北京市残疾人保护条例》（1990）、《上海市妇女儿童保护条例》（1990）、《内蒙古自治区妇女儿童保护条例》（1991）等地方性法规和规章也都较早地出台了。在新世纪，这种性质的立法也比较多，涉及到社会生活的方方面面，如2004年通过的《厦门市最低生活保障办法》和《银川市检察机关法律监督工作条例》填补了我国最低生活保障和法律监督工作无具体操作法的空白，《南京市预防职务犯罪条例》则率先将“引咎辞职”纳入公务员纪律，已列入2004年立法计划完成项目的《北京市公共厕所管理办法》则规定饭店、餐厅、商场等公共场所的厕所对外开放。
二、立足理论依据和实践原因的寻查
地方立法的膨胀趋向现实存在着，并具有一定的合理性、正当性和实践方面的原因。地方事务的差异性和复杂性、紧急状态下地方事务的特殊性以及社会自治能力的受限，决定地方立法权力主体逐渐增多、对社会性事务和民事关系的调整在深度和广度上持续加强；同时，国外地方立法的膨胀发展为我们提供了鉴戒。具体而言，至少以下因素与地方立法的膨胀趋向密切相关：
1.紧急状态下地方性事务的特殊性
2003年的SARS事件迫使人类面对一些重要的社会问题。紧急情况下地方立法的合法性和正当性，就是其中比较重要的一个。SARS期间，各地区相继发布对外来人口实行隔离、禁止非指定宾馆接受外来人口入住、禁止外来车辆通行等规定（注：长春市发布的《做好返长市民和外埠来长人员非典型肺炎防治工作的通告》中规定，指定新世纪宾馆、油田宾馆作为北京、山西等地人员来长居住的宾馆，其他宾馆不得进行接待；自4月18日起，凡抵长的外埠人员，必须到指定宾馆隔离休息观察14天，隔离休息观察期过后，没有出现体症异常者方可外出活动。），并引发了该种立法行为合法性的激烈争论。根据《立法法》第8条、第9条和《传染病防治法》第26条的规定，地方性法规不能规定“限制人身自由的强制措施”，各地方也没有权力对地区实施封锁。但是，紧急性事件发生后，地方立法是否能够以牺牲人民的生命和健康作为代价来遵守国家关于立法权限的规定呢？依笔者之见，传染性疾病和严重自然灾害等情况出现时，地方立法应该发挥更大的作用。面对“突发公共事件的防治，公众可以犹疑不决，政府却不能裹足不前”[8] （P100），地方机关对于是否采取措施以及采取什么样的措施应该享有更大的决定权，根据紧急状态需要的变化进行权力的转变和扩张，对于维持法治、保护国家和民众毕竟都是极为有益的[9]；对地方立法权的限制则无助于解决地方社会问题，反而甚至会损害地方法治建设[10]。
2.地方性事务具有的差异性和复杂性
法律的根据是实际，地方立法的根据同样更是实际。1979年以后地方立法权的相继重新赋予，正是根据取消地方立法之后，我国法制建设遭受了巨大挫折这样一个实际做出的。同样，地方立法的扩大化也缘起于地方实际。当前我国最大的地方实际是什么呢？我们认为，最大的实际就是地区之间政治、经济、文化状况的不平衡导致地方事务呈现出差异性和复杂性，而且这种复杂性越来越向纵深发展。
我国疆域广阔，人口众多，各地的经济文化发展水平极不平衡，地理环境和自然资源的分布状况也极不一致，从而造成了我国多样化的地方实际。就我国目前的发展状况，多样化的地方实际不但不可能在几十年甚至几百年内就此消失，而且其总体差异有逐渐加大的趋势。发达城市经济越发达，政治和民主水平就越高，民众的参政议政意识就越强，人口向发达城市的迁移规模就越大，有限的自然资源就越呈被用尽或枯竭之势，环境污染问题也就越严重，社会问题也就越多，而经济落后地区则越呈相反趋势发展。在此情况下，以地方的多样化实际为规范对象的地方立法越来越发挥作用，并随地区差异的加大而呈膨胀趋势。
3.随政府职能调整而勃兴的给付行政
干涉行政和给付行政的二元划分是大陆法系行政法学的主张，一般将“干涉行政”或“秩序行政”这种“干预人民权利，限制其自由或财产，或课与人民义务或负担”[11] （P29）的行政方式视为古典行政法的标准类型，而将“服务行政”或“给付行政”的特征归结为“保证公民个人基本生存需要，促进个人发展和社会经济发展”[12] （P11），进而视其为现代行政法的标准类型[13] （P27）。
古典行政法时期，国家职能集中体现为“守夜人”，一般限于维护公共安全、消除社会危险，社会和经济领域排除行政权发挥作用，行政权宛如“一潭死水”。[13] （P28）社会和经济生活则按照完全自由竞争的原则，靠自发的调节机制维持其发展。以英国《济贫法》为代表，国家虽然实行少量的济贫行为，但却是统治阶级实施的惩戒性“矫治术”[14] （P45），并且多数没有法律予以规范。19世纪末20世纪初，自由放任的市场经济的自发性和盲目性引发了一系列社会问题，如劳资对立，贫富差距加大等。行政权的“萎缩无力”终于使资本主义国家自食恶果。20世纪30年代的世界性经济危机的爆发，打破了“供给能够创造自己需求”的“萨伊定律”的市场万能神话，自由放任主义经济理论最终被宣告破产。以力倡国家积极干预为主要特征的凯恩斯主义取代亚当·斯密的自由经济理论，并成为主要资本主义国家的指导方针。人民强烈呼唤现代行政职能由过去的消极行政过渡为积极行政。国家任务的范围扩大和积极主动趋向，对行政方式的影响就是出现了以公民福祉为目的的给付行政。至此，古典行政法发展成为现代行政法，秩序行政法发展成为“福利行政法”、“给付行政法”。
在我国，给付行政的发展同样经历着从无到有的过程。但是与西方相比，二者遵循着不同的发展路径。西方的给付行政是伴随国家职能扩张而发展起来的，而在我国，给付行政则是行政职能转变的产物。计划经济体制下，“整个社会关系处于计划和管制状态”[15]，所以造成了以下现象的表面合法性：行政的范围没有边际，个人附属于单位，单位则附属于政府，人财物和产供销都由政府负责。这种情况下，政府对单位和个人的负责行为虽然具有一定的“给付”性质，但由于这种行为立足于“管理”和“秩序”，而不以单位和个人的意志和利益为依归，且没有严格的法律限制，所以，这种行为充其量只是一种行政管理行为，而绝对不能称为现代意义上的给付行政。
市场经济体制下，驱动全部社会运行的轴心，决定社会中各种经济利益资源等配置的关键，已经不在于政府而在于市场。[16] 政府必须将国家的经济运作交给市场，由市场发挥资源配置的基础性作用。但是，一方面，市场本身的滞后性、盲目性决定了政府对市场运行的调控的不可或缺。[17] （P6）政府从经济运行的微观参与中“抽身而退”后，仍必须担负起国家经济运行的宏观调控职能；另一方面，由于市场调节的缺陷还在于市场主体在获取最大化经济利益目标的驱动下，几乎很少或者根本不去关注公益事业的发展和市场经济所引发的特殊问题。环境保护，资源合法利用，桥涵、路灯等公共设施建设，公民义务教育，失业保险、医疗保险，贫困人群的最低生活保障，国家特殊时期（如地震和洪水暴发、传染病流行等）受害人群的利益保护等等，根本不能指望以利润最大化为唯一欲求的市场主体。而这些问题的解决对于一个国家又至关重要，因为只有劳动者的利益需求得到满足，没有了后顾之忧，他们才能更好地发挥为社会奉献的积极性和主动性。与计划经济体制相比，政府的这些行为不再以行政长官的意志为依归，而是立足于服务和保障，因而是现代行政法领域中的新型给付行政行为。
从给付行政与地方立法的关系看，一方面，由于给付行政具有授益性和单方性，一些行政人员是否给付往往受法外因素干扰，或者视给付为金钱交易的资本，如果缺乏法的规范，很可能因此造成权力的滥用，成为滋生腐败的温床；另一方面，给付又具有一定的地方性，给付主体主要是某一行政区域的地方政府，给付的样式、条件等也就都应该在地方立法的调整范围之内，因此，给付行政的多样化发展扩张着地方立法就成为必然。
4.社会领域有限的理性和自治能力
“私法自治与国家管制从来就不壁垒分明”[18] （P14），而是有着复杂的牵连关系。经常发生的情形是，“管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整”[18] （P7）。表现在地方政府规章中，就是民事关系受地方政府规章调整的扩和缩与行政权的行使有莫大的勾连。
私人自治是经济自由主义的主要观点。经济自由主义强调每个个人都是理性的“经济人”，完全具备各方面知识，而且这种知识“即使不是绝对具备的，至少也是相当丰富和透彻的，并且拥有较强的计算能力”[7] （P276），他们能够“自动地追求自己福利的最大化，无需别人越俎代庖”[19] （P307）。而私人自治也正是“从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大收益，整体的公共福祉也自然达成”[18] （P10）。二者在本质上是相通的。根据私人自治理论，在民事及社会领域，个人能够成为自己的主人，能够自主并有利地判断和决定事务，而国家权力尤其是行政权的介入只能阻碍“最优”方案的达成，而且行政权的扩张也必然会引发一系列涉及侵权和赔偿的问题。因而，必须厘定政府与市场、民事领域与行政领域的界限，哪些领域政府能介入，哪些领域政府必须止步应该是明确的、规范的，行政立法权的扩张必须保持在合理的限度之内。
经济自由主义及私人自治理论乍听起来是合理的。但人是绝对理性的吗？私人有能力完全自治吗？答案自然是否定的。虽然“理性人”被定义为“有一个很好定义的偏好，在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人”[20] （P2），但是这只是理论假设而已。人类的趋利避害本能决定了其意愿上努力在最小消耗情况下选择“最优”方案。但是，现代社会现象的纷繁复杂、社会利益及利益主体的多元化趋势又导致了人类透过现象看本质的能力受到多种限制。对市场主体而言，成本与收益的最优化方案中，信息的提供与掌握至关重要。而市场提供信息的匮乏、掌握信息者对信息的封锁与垄断，政府披露信息的有限、私人收集信息的高成本以及“人们在了解资源、潜在交易伙伴以及它们的精确特征”等方面具有“横向不确定性”[21] （P52）等，决定了市场主体并不能“完全理性”地设定所谓的“最优”方案。从这一意义上讲，理性是相对的，有限的，私人的自治能力在某种程度上也是颇值得质疑的。“经济人”有限的理性决定了在私法领域，私人不能完全自治，而且，原本意义上的私人自治“就是要承认私人的缺陷的一面，并认为这种缺陷本身就是合理的”[7] （P275）。自治是终极目标，人类活动只是向“自治”这个最终目的无限靠近的一个漫长过程。
人类理性的绝对与相对、私人应然范畴的“应当自治”与实然范畴的“不能完全自治”存在着矛盾。解决办法应一方面承认人类的有限理性和私人自治能力的缺陷，扩大行政立法权对私人不能自治的事务的调整广度，将一些社会性事务和本应由私人处理的民事关系纳入调整范围；另一方面，承认私人应当自治、某些领域和某种程度上能够自治，通过控制行政权介入民事领域的深度，使政府在管制的同时，为私人留下必要的空间，使其能够自主决定事务，自主进行利益取舍。这就要求实现“管制方式的更新”[22]，即改强制服从模式为利益引诱、劝说等柔性的非强制模式，使调整手段由强制性手段向强制与非强制手段综合运用并以非强制手段为主转变。
5.国外很多国家的地方立法在近些年也呈现膨胀之势
地方立法的膨胀发展，不仅仅发生在我国，在实行联邦制的美国和实行单一制的英国、法国等也都有所体现。以法国为例，1982年之前的法国被认为是世界上最典型的单一制中央集权国家之一，1982年开始的中央政府的权力下放改革使这种状况得到了较大改变，亦即“在法国中央政府与地方间权限之分配上，已从以往向中央政府一面倒之情形下，出现向地方倾斜之趋势”[23]。该年通过的《关于市镇、省和专区的权力和自主权的法令》赋予了1960年就已经设立的大区以地方单位的地位。大区地位的变化使得地方政府从原来的市镇和省两级改为市镇、省和大区三级。而且，根据该法令，一方面，中央政府对地方事务的控制明显减弱，对地方单位的行政监督和财政适宜性监督也被废除，由对其行为进行的合法性司法审查所代替[24] （P84-85）；另一方面，各级地方议会和政府可以在宪法和法律规定的范围内行使立法职权，制定地方条例。[25] （P193）而在美国，由联邦政府制定法律控制环境污染一直是众望所归，其理由有二：一是各州利益的不同会导致对污染治理的态度存在差异，不利于解决污染问题；二是有的州可能在得到经济利益的情况下，以牺牲环境来获得经济发展，因而不会在治理污染上做出太大努力。但是，对于前者，由于环境污染并不像人们想象的那样主要是州际污染，而主要是州内污染问题，1970年的《空气清洁法》的主要目标也主要是治理州内污染问题；对于后者，实际上，在1970年的国会立法之前，某些州就已经制定了大量减少硫磺污染的法律，甚至在80年代，各州还要求国会贯彻新的污染控制方法。而且，1970年—1990年的20年间，美国国会只列举了8种污染空气的有毒气体，而各州管理的排放气体则多达700种。因而，学者Schoenbrod认为，各州应该有权对某些事项制定法律加以管理，除非有充分的理由证明人们更应当相信联邦政府。[26] （P104）事实上，各州对环境污染治理的立法在数量和内容上，都明显地超越了联邦政府。
三、合法性保证的思考
地方立法的膨胀化发展具有一定的积极作用，有利于改变地方立法机关在某些领域的权能不足状况，填补我国立法体制内的权力空白，有利于积极应对新型社会关系产生过程中的新问题，也有利于发挥地方立法处理特色性、差异性地方事务的能动性和主动性。
然不容乐观，伴随调整范围的扩大和权力主体的增多，地方立法出现了以下几个负面问题：（1）地方立法泛滥。一是地方立法数量的急剧增多可能不是基于积极方面的考虑，而是片面追求数量的优越，忽略了质量的同时提高，产生了大量的存在瑕疵或者不符合实际情况因而没有执行力的立法。二是调整范围的过度扩张会导致地方立法泛化，进而可能会导致过度干预本属于社会自治的事务，封闭社会自治空间，降低公民的自治能力和守法积极性，也极有可能借膨胀之机肆意侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。（2）瑕疵立法增多。就目前状况来看，地方立法中的瑕疵随处可见，如某市《轻轨交通管理办法》规定：对破坏、盗用护栏，吐痰，乞讨，卖艺，躺卧等11项行为均处500元罚款，“破坏、盗用护栏”与“乞讨、躺卧”等行为违法程度的差别失之千里，但却给予了同样的处罚。（3）地方保护主义。地方立法数量的急剧增长，立法权力主体的增多，调整范围的大幅度扩张，极有可能使某些立法机关利用地方立法争夺本属于其他地方或者中央的利益，进而引发统一立法体系内的权限冲突和不稳定。
基于此，未雨绸缪，防患未然，积极采取应对措施，为地方立法提供合法保障，最大限度发挥膨胀发展的积极效应，并将其负面影响减至最低，是我们解决地方立法膨胀趋向问题的态度。
1.为避免膨胀化的地方立法被异化，成为滥权的工具，有必要从目的上对地方立法进行引导
膨胀发展能否被善用，至关重要的是坚持什么样的立法目的。因为立法中的“目的条款”，是该部文件的指导原则，是所有法律条文的统率，是该法制定的最终依归，要执行“指引、评价、约束立法”[27] 的功能；而且“立法目的之条文”还能“宣示立法精神或宗旨，作为今后解释之指南针，乃使执法者受其指引注意手段与目的相配合”[28] （P53）。可以说，立法目的基本上决定了一部法律文件的主导方向和性质。为了保障膨胀状态的地方立法不至为非，极有必要强调地方立法目的观念的转变，即由“管理”型立法向“服务”型立法转变（注：相关内容参见崔卓兰、孙波：《地方立法目的转变势在必行》，载《行政执法与行政审判》（总第7辑），法律出版社2003年版，第142-148页。）。即：以国家管理权力的片面强化为目的，主要规定国家机关的管理职权、强制手段、公民的守法义务以及对公民违反法律规范的处罚和强制措施，而忽视对国家权力予以制约，忽视对公民、法人和其他组织合法权益保障的立法，应该是越少越好；以公民、法人和其他组织合法权益的促进为皈依，以平衡国家公权和公民私权、实现权利与权力的和谐发展、建构服务型政府为目的，规定国家机关提供服务的义务、公民请求服务的权利、国家机关不履行服务义务所应承担的法律责任，以及公民的救济途径等内容的立法，则是应该越多越好。
通过对近10年左右的，尤其是长春市近10年（1992—2001）的地方立法文本进行分析，笔者发现，地方立法的立法目的发生了以下两个重要转变：
其一，在数量上，以“服务”为目的的立法呈递增趋势，以“管理”为目标的立法数量则逐渐减少（参见表2）。服务型立法由1992年的62.5％上升到1993年的77.2％，在1994年下降到66.7％后，又出现了1995年的反弹，由1996年开始一路走跌到10年历史中的最低点，即1997年的54.5％，最后在1999年上升到71.0％之后，一直保持72.7％、70.8％的平稳态势。管理型立法比例减少的状况也可以从表中得到求证。（注：另有学者对地方管理型立法表示了关注。截至1991年7月，全国14个计划单列市的148个地方性法规中，赋予地方政府管理权的管理型立法共140个，占94.5％。参见张正德：《论地方立法》，载《探索》，1992年第3期，第64-66页。）
其二，这种转变在内容上也有所体现：
一是传统的“管理”型立法不再单纯强调实现某一方面管理，而是同时强调保障公民的人身权和财产权。如《天津市社会治安综合治理条例》（2004）第6条规定：“社会治安综合治理的任务是：对流动人口进行管理和服务，引导人口有序流动，保护流动人口合法权益。”（注：与其形成鲜明对比的是《天津市社会治安综合治理条例》（1993），该条例第8条规定，社会治安综合治理工作的任务是，加强行政管理和治安管理，特别是重点地区、重点行业、重点部位的治安管理，预防和减少违法犯罪。）
二是传统的“管理”型立法虽然仍强调强化管理，但在内容设置上却发生了重大转变。有的立法直接规定保护公民的条款，如《吉林省机动车辆交易市场管理办法》（1988）第16条规定，禁止销售已达报废标准的机动车辆及其发动机、变速器等主要部件。有的地方立法虽然规定了较多的强制手段，但同时也规定了限制性使用规则。而且，有些强制手段的运用使公民的权益在短期内受到了限制，其长远利益却得到了保护；有的强制手段限制了局部利益，但同时却保护了全局利益、整体利益。如《吉林省东辽河流域水污染防治办法》（1997）第16条规定，东辽河流域内现有工业企业超标准排放污染物的，由县级以上人民政府或其委托的环境保护行政主管部门责令限期治理。逾期未完成的，由人民政府决定停业或者关闭。有权机关对某一未完成治理任务企业做出停业或关闭决定，虽然使其财产权益受损，但是却使相关公民的生命健康权得到保障。无疑，这种条款对强制手段进行了逻辑反证，充分说明传统“管理”型地方立法深刻的服务内涵。
三是有的地方立法文件，尽管同时强调管理功能和服务功能，对管理功能和服务功能的侧重程度却发生了变化。如A市人民政府在1986年和1994年先后两次发布禁止养犬的规章。1986年的规章规定：“为了更好地贯彻《A市市容环境卫生管理条例》，维护社会秩序，预防狂犬病，保障公民的人身安全，制定本规定。”在该规章中，贯彻执行市人大的条例，维护社会秩序是其首要目标，其次才是保障公民的人身安全，为市民创造良好的生活环境。1994年的规章则规定：“为了保障公民人身安全和健康，维护社会公共秩序，保护环境卫生，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。”这一规章首先强调的是保障公民的人身安全和健康，然后才是维护公共安全和秩序。
地方立法在目的上的这些转变，值得我们赞扬。但各地对地方立法价值取向的态度，仍然不一致。通过网络（注：资料来源于法律图书馆网：http://www.law-lib.com。）搜索1997年以前与流动人口和暂住人口管理相关的规定，共有24项，如《贵州省流动人口管理条例》（1996）、《辽宁省流动人口管理条例》（1996）等。其中被搜索到的已被修正的只有《辽宁省流动人口管理条例》（2002年6月修正）等5项（注：这里的资料可能有一定的误差，有的法规规章已经修订，但该网站可能还没有录入。）。经过修正的法规和规章为适应社会形式的需要，一般都在行政机关的服务功能上下了大功夫。例如：《辽宁省流动人口管理条例》（2002）取消了流动人口跨县务工前必须办理就业登记卡、流动人口领取外来人员就业证并到指定职业介绍机构登记等规定，流动人口也不必再缴纳流动人口管理费。而大多数地方法律文件仍然固守对管理手段的“青睐”，继续以“收容遣送”等强制手段对流动人口进行控制，对合法权益的保护却视而不见。
2.实现调整手段由强制手段向强制与非强制手段综合运用并以非强制手段为主转变
在当代中国社会转型的大背景下，行政法律关系已经不再是过去那种简单、机械的管理—被管理关系，多样化的表现形式，如行政主体对相对方的间接宏观调控关系、服务关系、指导关系、赔偿关系等日渐繁荣。（注：有学者对此做了深入的探讨。参见罗豪才、方世荣：《论发展变化中的中国行政法律关系》，载《法学评论》，1998年第4期，第36-39页。）多样化的法律关系在本质上要求行政机关执法手段的多样化，从过去视强制性和单方性为圭臬向权力色彩较淡的新型行为方式转变，从传统的单一强制性手段向强制性手段和非强制性手段综合运用并以非强制性手段为主转变。
关于非强制行政，笔者已有若干论文做了深入探讨。于此再次提出，意在表明，通过非强制行政减弱行政行为的管制程度而为地方立法膨胀发展趋向的引导开辟蹊径。地方立法对民事关系的扩大化调整已是必然，但我们认为，管制范围扩大并不必然导致管制程度加深，相反，在扩大管制范围的同时弱化管制程度，才是解决矛盾的关键。因为，就非强制行政行为来说，不论其采取的手段是协商、说服、利益诱导还是“道德引导”[29] （P26），都表明行政机关“在错综复杂的社会关系面前采取了更为客观、务实和权变的态度，不再固守行政行为的单方性和强制性，而是在尝试运用富含民主色彩的、符合人道精神”[30] （P90）的新型方式，将相对方视作“独立的法律主体和国家行政的管理伙伴”[12] （P136），以“拉近行政机关与相对方的距离，增进共识，形成合力”[31] （P21），进而，使相对方在能够自主决定前途命运和利益关系的融洽的协商氛围中，主动接受行政机关表达的订约、引导、计划等意思表示，最终达成双方合意，实现行政目标。就本质来讲，这种非强制行为方式，对相对方理性主体地位表达了至上尊重，使其自主观念得到了极大张扬，为其提供了思考问题和决定问题的空间。因而可以进一步得出结论，非强制行为方式与管制程度的弱化是相通的，是管制弱化的极为重要的手段。
非强制性手段不仅具有上述理论优势，在行政管理实践中也具重要意义。[32] （P147-154）在地方立法过程中，不能任由强制手段“一手遮天”，而应大量采用非强制手段，通过劝导、利益引诱等方式实现立法目的。甚至可以说，只要非强制手段能够大量采用并成为行政行为的主流，则不论立法怎么膨胀，都只能是以人民合法权益和意志为依归的良法。
3.加强地方立法的公众参与，提高立法的民主化程度
正义的政治和法律制度必然是人人参与的结果。因为“人们渴望在管理他们的、与他们的生活和命运息息相关的生活中听到自己的声音”[33] （P268）。在立法领域，公众参与具有极为重要的价值：一方面，通过私权对国家公权的主动加盟，可以在公共意识和私人意志充分沟通、相互促进的基础上发现真理、达成共识；另一方面，参与能够使共识结果（法律文件）在参与者身上得到内化，使所立之法具有被遵行的道德基础和心理条件。为了保证膨胀化的地方立法沿合法化方向发展，应加强立法的公众参与，使公众对涉及自身权益的事项有发言权，能够表达自己的意见和看法，以切实保障其合法权益。
实践当中，多数地方立法机关都非常重视立法的公众参与，而且其吸纳公众参与的方式也逐渐多样化。如北京市政府建立了对市民所提意见和建议的重点、个别和定期回复制度。[34]《北京市道路交通安全条例（草案）》因规定不走斑马线将被罚款等与公众的权益息息相关的内容，而在网络上征求民意。[35] 再如四川省正在审议的一项法规规定，每年10月向社会公开征集立法选题和立法建议。[36]
4.避免片面追求数量的泛立法主义
为避免地方立法膨胀发展中片面追求数量的泛立法主义，应当处理好以下两个问题：
一是正确看待超前立法。我们所处的不再是小国寡民时代，随着科学技术的飞速发展，社会问题纷至沓来，如果等到问题产生之后再去考虑立法，可能等法律法规出台之后，该社会关系早已经不需要调整，所立之法也无用武之地。以环境和资源保护方面的立法为例，为保护后代人的未来利益和长远利益，实现可持续发展，就必须更多地体现超前性。超前立法作为立法时机的一种选择模式[37] （P534），恰好能够未雨绸缪，引导社会关系的协调发展。
超前立法在地方立法中的作用远远大于其在中央立法中所发挥的作用，因为就地方差异的现状来看，有些问题可能只在某一个区域内发生，此时，期望中央立法做统一规定并不合适，指望中央立法单就某一区域的某一问题做特殊规定，也不现实。如北京市在修订《实施〈大气污染防治法〉办法》时，增加、补充了新型机动车污染物排放申报和机动车污染物排放实行路检等具有超前性和创新性的措施，较好地适应了2008年奥运会对大气环境质量的要求。
二是要做好地方立法的预测和规划工作。立法预测和立法规划是前后相连的两个阶段，立法预测是运用科学的方法和手段对立法活动的发展趋势和未来状况进行的考察和推测，而立法规划则是在科学的立法预测基础上做出的关于立法目标、措施和步骤等的设想和安排。其共同作用都在于实现立法的科学化，实现法制与社会协调发展，减少立法无序、盲目和随意。对于地方立法而言，较好的立法预测和规划还能促进立法体系的和谐发展，减少地方立法之间以及地方立法与中央立法之间的抵触、冲突和交叉重复。从当前情况看，主要应加强立法预测和规划过程中的科学论证，主要是地方立法的必要性和可行性论证。以禁止燃放烟花爆竹的立法为例，科学性的论证应该包括：必要性论证，即为了保障财产和人身安全以及防止环境污染，是否必须通过禁止燃放的方式来实现，是否还有其他行得通的手段等；可行性论证，即禁止燃放是否符合民情民意，是否符合当地的风俗习惯（因为春节、婚庆等燃放烟花爆竹毕竟是中华民族的传统），禁止燃放是否合理，是否强人所难，禁止燃放是否具备相应的处理措施，如是否安排了其他燃放区等。（注：如已经在北京市实施了12年的《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，在调查论证的基础上，将在2005年年内完成修订，新规定有望改变一刀切禁放的规定，改“禁放”为“限放”。参见《华夏时报》，2005-01-26；http://finance.sina.com.cn，2005-06-03。）
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