电子合同的信息成本分析——基于经济学的立法路径研究，本文主要内容关键词为：路径论文,经济学论文,成本论文,合同论文,电子论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
合同又称契约、合约或协议。英文为contract（or compact,or covenent）。按照西方近代社会第一部民法典《法国民法典》（即《拿破仑法典》）第1101条的界定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务[1]。”契约的签订是双方对于某一事项达成的合意，即具有共同的意思表示，从而使双方具有受到契约约束的基础。按照亚当·斯密的观点，“人类把各种才能所生产的不同产物，通过交换变成一种共同的资源，每个人都可以购买到自己需要的别人生产的物品的一部分[2]”。在经济理论中，商品交换的动因在于，出卖方对于自己所持有商品价值（效用）的评价小于购买方对于商品价值的评价，此种情况下，交换才会发生，从而使得交易双方基于交易活动获得更大的价值。通过一次次的交易，使得社会整体的福利增加。按照现代经济学的观点，“实际上是将所有的市场交易（无论是长期的，还是短期的、显性的、隐性的）都看作是一种契约关系，并将此作为经济分析的基本要素[3]”。合同订立依赖于各种相关信息，信息的特性会直接影响合同各方的经济行为。按照信息经济学中的不对称信息理论，交易各方在订立合同时，对于合同的交易内容相关方面存在信息不对称，而这将导致逆向选择和道德风险。这就需要解决激励相容或激励一致性的信息机制问题，而这种机制的建立需要相应的法律制度作保障。适当的法律制度能够降低信息的不对称性，并降低合同订立中的信息采集、信息鉴别等信息成本。随着信息革命的发展，电子合同逐渐成为合同的一种重要形式。对电子合同的信息成本进行分析，并在此基础上探索立法的路径，具有重要的理论和现实价值。
1 电子合同较传统合同具有降低信息搜集成本的作用
古典理论和新古典理论将合同看作是一种用于实现均衡的抽象手段，合同的参与方是完全理性的，“契约条款在事前都能明确地写出，在事后都能完全地执行；当事人还能够准确地预测在执行契约过程中发生的不测事件并能对这些事件作出双方同意的处理[3]”。且契约的签订和执行成本是不存在的。随着科斯对于交易成本概念的提出，近20年来，经济学界对于契约的理论也有所发展。基于完全理性假设被不完全理性概念的修正，人们逐渐意识到，新古典理论中的完全契约是不存在的。由于信息不对称引致的不完全理性，决定了合同在商谈与签订时，不可能将所有的事项穷尽，而对于未来可能的纠纷、争议、情势的变更也无法完全进行事前的约定。即使人们能够将自己在签约时的理性向最大化的方向发展，通过一定的信息搜集手段获取最大化的信息，其付出的交易成本也是非常巨大的，而这种交易成本的增加所带来的边际收益在达到一定的程度后将呈现严格的递减趋势，这决定了完全理性假设不仅在形而上学层面是不存在的，而且在现实操作层面也无法达到。也就是说合同本身的签订、执行、事后救济都存在着成本。在合同关系中，交易成本包括以下几项：a.各方预期在保持关系的有效期内， 可能发生的各种不测事件所要付出的费用；b.作出决定、达成有关协议、处理各类不测事件所要付出的费用；c.用清楚明细的语言签订各种契约条款，使其能够得到明确的贯彻执行所需要的费用；d.贯彻实施契约条款所要付出的法定费用。 在上述的合同交易成本中，信息的搜集和依据信息作出判断、预测的成本无疑是交易活动的前提，信息的收集成本影响合同的交易成本。
电子商务是通过Internet所进行的商务活动，电子合同是通过EDI、 电子邮件等方式借助互联网所订立的合同。电子商务的发展是现代信息技术发展的必然结果，“迄今为止，人类社会经历了三次重大的技术革命，即农业革命、工业革命和信息革命[4]”。互联网为标志的信息革命，带来的是信息传递速度的加速、 信息数量激增。“科技是交换的保证，无论是交换的产生还是在其发展的过程中，科技都起到了极其重要的作用。一定的技术水平决定了交换所具有的形式、规模以及范围[5]”。之所以技术水平决定交换的形式、规模以及范围，是因为技术的发展有利于降低交易中的成本，通过互联网进行的电子合同在节约交易成本方面主要有以下体现：
1.1 与签订合同有关的信息收集成本的减少 比如，在签署合同之前所进行的交易对象的寻找过程，无论是将己方的产品供应信息和需求信息让对方知道，还是主动获知对方的产品供应信息和需求信息，都需要付出一定的信息成本。在找到交易对象后，将有关价格的信息、交易条件的要求等信息在双方之间进行传递，同样也涉及到信息成本。特别是，当交易双方之间物理距离较远时，这种信息搜寻与传递的时间和物质成本将更为突出。而在电子商务中，由于信息的传递是通过网络进行的，信息传递的时间可以忽略不计。按照网络经济学重要定律之一的麦特卡夫定律，网络价值同网络用户数量的平方成正比（即N个联结能创造N[2]的效益）。互联网网络节点的网状分布，使得互联网络上的每一个人都能够看到所有其他人的信息。由于信息交流的加速，互联网上发布产品的价格离散程度较传统市场更低。这就使得交易各方在价格比对方面更加简单和方便。这一特点无疑具有极大降低信息搜寻成本的作用。所以说，电子商务合同在降低合同交易对象与交易机会的信息搜集成本方面具有重要的作用。
1.2 降低合同履行准备阶段的信息成本 在传统的合同履行过程中，履行准备阶段通常要进行必要的原材料采购、成本库存准备。如果要降低合同履行阶段的成本，则要在市场供求信息、物流信息、企业内部即时生产信息方面进行充分、及时的掌握，在传统的商务模式下，此种信息收集过程的成本无疑是比较大的。但电子合同在履行的准备阶段，则可以通过现代化的信息收集手段，降低合同履行准备阶段的信息收集成本。
2 信息成本与电子合同的社会效益分析
按照经济学的理论，交易各方达成一个协议的过程，可以视作是一个博弈的过程。交换之所以会发生，是因为不同的财产在不同的交易主体那里具有不同的评价。在博弈中，双方达成合同的过程，就是一个形成纳什均衡的过程。而“将资源转移到评价更高的用途上所带来的价值被称作合作剩余（cooperative surplers）[6]”。按照波斯纳的观点，“如果市场没有交易费用，经济学家就不会关心某种权利起初应该授予谁。资源交换的过程会无需吹灰之力就把权利重新配置给任何最珍视该权利的人。但是，一旦放弃这个不现实的零交易费用假定，权利分派就变成有决定意义的了。如果交易费用为正（尽管推断起来还是很低，因为否则的话，创造一种绝对权利就没有效率），财富最大化原则就要求把权利初始授给那些可能是最珍视这些权利的人，以此来使交易费用最小化[7]”。波斯纳的这一表述， 说明权利的初始配置对于社会财富最大化具有决定性的作用。但是，在权利初始配置已经稳定的情况下（这是一个稳定的社会结构最基本的特征），这一表述可以换一个角度：在权利初始配置状态既定的情况下，降低交易成本，可以有利于将权利配置给使其发挥最大效用的人，从而使社会财富增加。电子合同签订过程中信息成本的降低就是交易成本降低的重要途径。
2.1 交易成本与合同效益 合作剩余是交易双方对于资源不同估价的差额，当资源转移到估价更高的人那里时，资源发挥最大的社会效益。资源转移的基本形式是合同。所以，合同的费用或者说合同的成本应从合作剩余中予以扣除。
比如，甲方拥有某件产品，甲方对其价值评价为A，乙方对其价值评价为B，当B＞A时，双方有发生交易的可能。设C为双方通过谈判达成交易所能够产生的合作剩余（总值，不考虑合作剩余在双方的分配，在这里假定C为常数），则C＝B－A。如果考虑到双方为签订合同所花费的广告、找寻、谈判、签约等各种费用， 设为D，则最终双方的合作剩余应为E＝C－D。E′＝（C－D）′＜0。
对于最终合作剩余E与合同成本D的关系变化可以用图1表示。
图1 最终合作剩余E与合同成本D的关系变化图
从图1可以看出，在合同签订中，降低合同的成本是增加双方合作剩余的重要途径。当合同成本过高时，双方从交易中获得的合作剩余将不足以弥补缔约的成本，此时最好的选择是不进行交易，如图1所示的（E[0]，D[0]）点。而最佳的合同， 发生在（E[0]，D[0]）点以上的部分。
2.2 网络信息传递的“快捷”性增加社会效益 按照信息经济学的观点，网络经济是一种“快捷”经济，其快捷主要体现在信息的传输方式上。“信息网突破了时间的约束，使人们的信息传输、经济往来可以在更小的时间跨度上进行。网络经济可以在24小时不间断运行，经济活动更少受到时间因素制约[8]”。信息传输、收集时间的节约，意味着交易活动更加便捷。
为了实证地分析问题，需要引用一个非常有趣的案例。“美国青年凯尔·麦克唐纳买不起房子，不过他有更富有创意的办法：学习原始居民，物物交换。从2005年7月起，麦克唐纳利用互联网，用一枚红色曲别针开始与人交换，换回一只鱼形笔，再把笔换成小件艺术品、汽车……就这样，随着物品的变化，麦克唐纳最终没花一分钱，就换回一套漂亮的双层公寓[9]！”这一例子说明，在传统交易活动中，由于信息成本的存在，通过合同进行的交换相对而言更为困难。对于互联网来说，由于存在海量的信息，各种交换信息的搜寻、获取往往能够通过专业的门户网站或者搜索引擎在瞬间完成。此案例中的当事人麦克唐纳就是利用互联网这一原理，在一次次交易中，将自己认为不值钱的物件转移到评价更高的买主手中，并获取合作剩余。同时，也只有通过互联网上的电子合同，他的目的才有实现的可能。
在分析这一案例的基础上，不难看出：在社会物质资源总量不变的情况下，通过合同进行交易的次数增加，则交易的合作剩余总额也相应增加；考虑到物资随时间的自然损耗因素，则在一定时间内，交易的次数（交易频度）与社会效益的增长正相关。对此，可用如下的模型加以说明：
设变量X为一定时期内交易的次数，Y为交易所带来的社会效益（交易带来的总的合作剩余）；则Y＝f（x）。将图1中的合作剩余E代入，则可以表示为：
上述对应关系可以用图2表示。
图2 交易次数与社会效益的对应关系
图2中的曲线Y[1]表示电子商务交易次数（合同发生次数）与社会效益（总的合作剩余）之间的关系；曲线Y[2]表示传统商务模式下交易次数（合同发生次数）与社会效益（总的合作剩余）之间的关系；曲线E表示交易次数增加，合作剩余的边际变化情况。
之所以将Y[1]与Y[2]的关系作这样的表示，是因为由于电子合同的信息搜寻与信息传递成本低于传统合同，故在单位时间之内，通过电子合同方式，将有更多的交易发生。而由于通过传统合同才能够在较长的时间内完成同样数量的交易，则其交易所创造的合作剩余中，应扣除更大的合同成本，并且由于交易的周期较长，交换产品的有形损耗和无形损耗都会增加，因此，Y[1]比Y[2]在Y轴上的值整体要大，这一部分就是电子合同信息成本节约带来的社会收益。增加交易后，社会资源的配置随着交易发生逐渐走向效益最大化，合作剩余的边际值是下降的。当合作剩余的边际值达到0时，交易带来的社会福利达到最大，此时资源配置最优。 这一图示说明了电子合同的订立相对于传统合同，具有增加交易频度，使社会财富更加趋于最大化的作用。
3 电子商务合同立法的路径分析
3.1 电子合同的信息成本与法律制度关系 我们前面论述了电子合同具有降低信息成本、增加合作剩余、促进财富最大化的作用。但这仅仅是从电子合同的技术性角度进行研究的。从技术角度看，电子合同具有签约简单、高效的特点。然而，如果我们将电子合同各个与签约有关的环节分解来看，降低信息成本的问题则会复杂得多。
3.1.1 合同签订前的信息搜寻成本降低，但信息鉴别成本上升。 与传统的交易不同，尽管交易相对方通过互联网获得了大量的交易信息，但这些信息的鉴别难度则比传统商业模式要大很多。由于没有店堂陈设、样品提供等，交易方通过网络很难了解到产品的状况。同时，由于网络的非谋面性，对于交易对方的基本状况，包括年龄、职业、性格等与作出交易行为有关的信息也无法掌握。尽管拥有大量成本低廉的信息，然而，从中筛选出可靠、安全的信息确具有一定的难度。
3.1.2 缺乏非制度化的信用信息反馈机制，导致违约风险上升。 在社会信用信息的反馈中存在两种机制：一种是通过法律的肯定或否定评价形成的信用信息反馈机制，也就是制度化的反馈机制；另一种是通过人际网络的肯定或否定性评价形成的信用信息反馈机制，也就是非制度化的反馈机制。在传统的交易中，由于很多交易关系是通过人际网络建立的，因而，既存在制度化的反馈，也存在非制度化的反馈机制，这种信用信息的反馈机制对交易双方的履约行为形成一定的制约。而电子合同的签订方多是通过网络建立交易关系的，没有现实社会中的人际关系纽带，不用考虑周围的社会评价，因而电子合同的履行缺乏非制度化的约束，合同自主履行的机制欠缺。在这样的情况下，监督对方按照合同的约定履行将付出较高的信息成本。
从上面的分析可以看出，电子合同的签订在信息搜集、信息传递等方面具有很大的交易成本优势。但在信息的鉴别、信用信息的反馈等与人的行为有关的方面则与传统合同相比并无优势。信息的鉴别、信用信息的反馈等问题，需要法律予以更强有力的保障。比如，通过对互联网虚假信息的制裁以及通过行之有效的网上身份认证，则可以大大降低信息鉴别的成本；通过网络交易信用体系的建立，也可以大大降低违约的风险；而有效的司法违约制裁体系和强有力的执行体系，也具有促进契约履行的作用。
3.2 立法研究的基点——不完全契约理论 按照不完全契约理论，由于人的有限理性和信息的不对称，当面对外部复杂环境和交易对象时，无论是交易的当事人还是裁决者都无法证实或观察一切，这造就了契约条款是不完全的。契约的不完全主要是由于契约的双方在签约时存在的信息不对称造成的，双方无法完全获知与交易有关的信息，从而无法预测、判断未来可能发生的不确定因素。合同越完全，则合同自动履行的可能性就越大。合同的自动履行是合同均衡的结果，信息不对称造成的契约不完全性是合同自动履行的障碍。
由于合同签订前对于产品信息、对方的信息、信用状况等的搜集、判断需要一定的成本，而这种信息成本的支出呈现边际收益递减的趋势，因而，需要通过法律制度降低交易双方在信息上的不对称，促进合同的履行。
3.3 立法建议——建立统一的电子认证法律制度 解决电子合同签订过程中信息鉴别问题的一个重要方面是如何区分缔约人的真实身份。在传统的合同签订过程中，关于签约人的信息通常是通过查看国家工商行政管理机关颁发的营业执照或者是公安机关制作的身份证或户口簿。电子合同签订中，双方往往是不见面的，这就需要通过某种网络上的身份证明来解决交易主体身份信息的鉴别问题。按照当前的技术发展状况，一般认为建立在PKI基础上的电子签名能够解决身份的鉴别问题。
对此，我国于2005年4月1日起施行的《电子签名法》对电子签名与身份认证进行了规定。该法对于电子签名所具有的确保数据电文完整性、不可篡改性、不可抵赖性方面的作用予以肯定，并对身份认证的机构、法律责任等做了界定。但是该法的基本思路是将认证作为商业行为对待，当事人进行签约时，是否进行认证，是否使用电子签名由交易的双方确定；对于电子签名的使用人而言，获得电子签名和进行认证的渠道也是商业化的，由专门商业性的认证机构核发数字证书。这种商业性的认证思路，能够最大限度尊重当事人的意思自治。但是，此种立法的思路存在以下的问题：
a.身份认证的效力层级低。与营业执照、身份证等认证的方式相比，电子签名认证的效力层级较低。前者是有证明力的国家机关的认证行为，依靠国家信誉担保；而后者仅仅是商业机构的认证行为，以该认证机构的信誉担保。
b.普及性较差。当前我国使用电子签名最为广泛的领域在金融系统，但即便如此，电子签名的使用范围依然有限。主要原因在于，现有的CA认证机构实行的是许可制，达到法定条件并经信息产业部许可，即可从事电子认证服务。这造成认证机构的组建主要建立在认证企业的营利动机之上。而不同行业、不同地区的企业为了经济利益，组建了不同的认证机构。而这些认证机构之间需要经过互相认可对方认证的协议才能进行交叉式认证，电子签名数字证书的通用性收到极大的限制。
对于上述问题，笔者认为，电子认证服务是保障网上交易主体身份信息真实的重要手段，如同身份证和企业营业执照管理一样，对于交易安全具有重要作用。基于此，应立足于我国现有的行政性的户籍和企业登记体系，建立全国统一的电子认证体系，将电子认证从商业行为转化为政府的行政性服务行为和管理手段。首先在国家一级建立根认证中心，然后依据地区的经济发展状况参照行政区划设置不同层级的认证机构，从而构建全国统一的认证网络。该认证网络的认证信息来源可以取自我国已经形成的人口信息网络和企业登记信息网络，从而不仅有利于保障信息的真实性，而且降低认证申请人进行认证的成本，提高认证服务的普及性。同时，将电子认证信息的查询与国家统一的征信网络结合起来，使得电子签名的信赖人（即电子认证申请人的交易相对人）在查询电子认证信息时，能够同时查询对方的信用信息。
而对于现有的商业性电子认证，则应基于尊重当事人自主选择的原则，允许当事人在交易中约定使用商业性的电子认证。
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