欧盟投资者-国家争端解决机制改革实践评析，本文主要内容关键词为：争端论文,欧盟论文,投资者论文,机制论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
投资者-国家争端解决机制广泛存在于现有双边投资协定和自由贸易协定的投资章节①中。它允许投资者可以不经过国内法院程序直接就东道国违反条约甚至合同义务提起国际仲裁，期望在国际层面上为外国投资者提供一个国际化的、相对迅速的、基于事实并中立的争端解决机制，促使国家遵守其国际义务，保障投资者利益，并推动国际投资争端解决的政治化发展。② 投资者-国家争端解决机制借用的基本上是国际商事仲裁制度。其建立之初主要是为了满足外国投资者对东道国司法体系不信任的需求，为外国投资者提供一个不同于国内司法又不同于国际司法的独立第三方争端解决体系，因而比照国际商事仲裁的方式建立了这种外国投资者和东道国均能接受的争端解决机制。这一制度自以《华盛顿公约》生效、建立国际投资争端解决中心(以下简称中心)为标志诞生以来，在相当长的时期运行良好。而后，随着国际投资条约的增多，导致投资者-国家投资争端案逐渐增多，其借用国际商事仲裁解决这类制度的弊端日益暴露出来，如裁决不一致性、透明度、仲裁员的资质等，特别是东道国为了公共利益所实施的规制措施常常受到投资者的挑战并得到仲裁庭的支持，公众越来越担忧现行的投资保护规则可能被投资者滥用、政府为避免可能支付的巨额赔偿而影响到合理公共政策的制定，近期发生的“大瀑布公司诉德国案”③和“菲利普·莫里斯公司诉澳大利亚案”④尤其增大了公众对投资者-国家争端解决机制的担忧，国际社会对其借用国际商事仲裁制度解决投资者-国家投资争端的合理性进行了广泛的探讨，提出了若干改革完善建议。 欧盟虽然尚未建立统一的投资保护协定范本，但对投资者-国家争端解决机制一直极为关注，认识到其对于保护投资者、吸引外国直接投资以及保持欧盟市场吸引力均具有重大作用。为促进《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(以下简称《协定》)的谈判，顾及欧盟领域内公众对于投资者-国家争端解决机制的关注与争论甚至一些团体和个人对投资者-国家争端解决机制的反对，欧盟于2014年进行了一次公众咨询。此次公众咨询显示投资者-国家争端解决机制需要在以下四个方面进行改善：保护政府立法的权利；对仲裁机构的监督；仲裁机构的运行与国内救济之间的关系；通过上诉机制对投资者-国家争端解决机制决定的法律正确性进行审查。对此，欧盟认为在今后的国际投资条约(包括《协定》)的谈判中，在纳入投资者-国家争端解决机制时必须解决以上问题，发展出不同于现有投资协定的、有效的、现代化的投资者-国家争端解决机制，以一系列具体的规定实现其透明、可靠和良好运作，真正反映公共利益和政策目标。⑤也正是在这一背景下，欧盟结束与加拿大、新加坡的贸易协定谈判，展开与美国的《协定》谈判。⑥欧盟委员会在回应2014年公众咨询、应对公众对《协定》下投资者-国家争端解决机制诉求的基础上，⑦在听取多方意见后于2015年5月5日公布了《协定》投资章节谈判的概念性文件，⑧提出要对投资者保护标准及投资者-国家争端解决机制作“进一步改进”。2015年9月16日，欧盟委员会发布的《协定》投资章节草案，⑨包含一系列重要的新元素，将概念性文件中的“改进”表现为明确的法律文本。虽然欧盟委员会明确表示《协定》投资章节草案仅供欧盟内部商议，尚未作为《协定》文本的正式部分交美国讨论，但仍然体现出欧盟想要改革现有投资者-国家争端解决机制体系、发展出有欧盟特点的投资者-国家争端解决机制的决心。2015年12月2日欧盟与越南公布的双边自由贸易协议文本显示出将《协定》投资章节草案的核心内容纳入其中，⑩迈出《协定》投资章节草案设计的投资者-国家争端解决机制的实践第一步。 纵观欧盟关于投资者-国家争端解决机制改革实践的历程，我们可以看出，欧盟力图从三个核心方面改革投资者-国家争端解决机制：(1)尽可能消除国际商事仲裁制度运用于解决投资者-国家投资争端的弊端；(2)增强对东道国维护公共利益措施的考量，尽可能地在保护投资者私人利益与维护东道国公共利益之间取得平衡；(3)尽力防止投资者对投资仲裁程序的滥用。 一、消除投资者-国家争端解决机制中国际商事仲裁因素的不足 国际投资法正在经历一个巨大的变化，相较于过去只重视投资者利益的做法，人们越来越意识到投资仲裁中包含的公法属性。(11)投资争端仲裁中，仲裁庭可以对东道国政府行为进行审查并评判，其作用类似于东道国国内的宪法法院或行政法院，但投资争端仲裁程序是直接借鉴了传统商事仲裁的形式，着重体现仲裁程序的私人性和保密性，由当事双方临时选定的仲裁员组成的仲裁庭进行裁决，仲裁员拥有很大的自由裁量权，并且案件过程及结果均不对外公布，这与投资仲裁对东道国国内造成的影响不相匹配。这已引起国际社会广泛的关注，欧盟在其谈判的投资协定中正是想解决这些问题。 (一)避免仲裁裁决的不一致性 在关于投资争端仲裁的各种争议中，裁决的不一致性占据特殊的地位，乃至比仲裁程序公开问题与仲裁救济模式问题更甚。裁决不一致出现的主要原因是：(1)投资争端仲裁基于各国间不同的双边投资协定等法律文件，适用的实体规则不尽相同；(2)若干重要实体规则，如公平公正待遇条款等，尽管在几乎所有投资条约中有着较为趋同的规定，但条文却比较原则、抽象，需要仲裁员加以解释；(3)由于有不同的仲裁规则可供选择，程序方面也存在差异；(4)投资争端仲裁由争端双方选定的临时仲裁员裁定，极有可能出现仲裁员对几乎同样的法律条款进行完全不同的解释从而做出相反裁决的情况。裁决的不一致性被认为是投资争端仲裁的系统性缺陷，导致其合法性和有效性被激进的评论者所诟病。因此，关于增强裁决一致性的各种改进建议屡见不鲜。例如，2004年，中心秘书处就曾发表过相关研究报告。(12)自那时起，虽然针对相同或类似投资争端出现互相矛盾的仲裁裁决的情形十分少见，但仲裁庭的法律推理却常常不一致。因此，对这一问题的讨论也一直得以延续。欧盟对于仲裁裁决的不一致性问题十分重视，并试图在其谈判的自由贸易协定的投资章节中解决这一问题。 1.设立上诉机构 增强裁决一致性的建议层出不穷，而建立上诉机制加以监督一直被认为是解决这一问题的最好方法。早期的解决建议是建立更为复杂的法律审查机构和投资争端解决体系，如建立类似世界贸易组织(以下简称世贸组织)上诉机构的上级法律组织来指导、监督临时设立的仲裁庭的工作。这一观点曾经受到广泛支持，乃至在引发相关讨论的中心报告发布十年后仍被视为解决这一问题的良方。但要实现这一点，困难十分明显。因为在欠缺所谓“初步裁决”制度的情况下，需要对当前主流制度性规定(包括《华盛顿公约》，《联合国贸易和法律委员会仲裁会规则》等)做出修改，这需要有关成员国就此问题达成政治合意。例如，《华盛顿公约》第53条规定，裁决“不得被任何上诉审查”。如果通过公约修改程序修改此条规定，则必须经全体成员国协商一致，而这无疑很难实现。同时，设立上诉机制还可能产生仲裁程序时间延长、费用增多等问题。此外，不同争端解决机制间的兼容也是个问题。即使中心设立上诉体制，也仅适用于该仲裁机构，而对其他程序性规则无效。也许正因如此，中心体系下关于设立上诉机制的呼声从未深入持久过。设立上诉机制的建议主要是为了向某些对仲裁规则解释过宽、走得过远的仲裁庭施加压力，以引起各方对于仲裁一致性问题的关注而已。尽管如此，上诉机制可以增强投资仲裁的一致性、可预测性并增强投资仲裁体系合理性的意义是不可否认的。(13)世贸组织上诉机构已经提供了这方面的成功范例，尽管其裁决结果不完全统一，但相较于投资者-国家争端解决机制已经获得更高的一致度，(14)为许多重要问题提供了清晰的司法判定，并发展出一些首要原则。 欧盟和美国虽然都意识到建立上诉机制的必要性，但双方均没有采取行动将这一可能变为现实。(15)欧盟显然也慎重地考虑过在未来的国际投资协议中设立上诉机构的可能性。从涉及投资法律问题开始，欧盟有关机构便加入到呼吁提高裁决一致性的行列。(16)欧盟委员会早在2010年就指出应该将“准永久仲裁员”与“上诉机制”同时进行考虑，(17)欧洲议会2011年更明确表示在投资仲裁中应该包括“当事方上诉的机会”。(18)但考虑到这一问题尚未严重到必须投入政治资源的程度，欧盟对此一直没有积极推动。2012年《投资者-国家争端解决机制草案》(19)并未将设立上诉体制作为重点，仅仅提到将设立由条约方代表组成的“解决投资者-国家争端委员会”，并且由它来认定“是否需要，以及如果需要的话，上诉机制可以在什么情况下被创造出来或整合进本节，以审查法律争诉点和在本节下作出的仲裁裁决”。(20)而在最新的《欧盟和加拿大自由贸易协定》(以下简称《欧加自贸协定》)文本中，欧盟的立场仍然是设立争端解决委员会确立“是否需要设立上诉机构”，在此问题上还是没有进一步发展。欧盟之所以这样做，可能是因为如果这一上诉体系只由一项投资保护协定建立，则其适用范围仅限于该协定而已。(21)有人提议，鉴于上诉机制必须在多边层面产生而不应只是双边层面，因此应在世界银行及经济合作与发展组织等国际性组织同时讨论。(22)不过在欧盟与美国最新进行的《协定》谈判中，欧盟已经显示出设立双边条约上诉机制的决心。(23) 在《协定》投资章节草案第3节第10条中，欧盟跨出了实质性的一步，提出设立上诉法庭。上诉法庭由6名法官组成，2名来自欧盟，2名来自美国，2名来自第三国，任期6年，可连任一次。《协定》投资章节草案同时规定，最初任命的法官中有3名的任期将会延长至9年，延长任期的法官由抽签决定，这可能是为了在上诉法庭建立之初确保一定程度的制度记忆。(24)上诉法庭成员需要具有在本国被任命为最高司法机构法官的资格，案件分配、薪水制度与初审法院类似。 《协定》投资章节草案第3节第29.1条规定，上诉理由除了《华盛顿公约》第52条规定的情况，(25)还包括仲裁庭解释、适用法律错误或认定事实错误(包括对东道国法律的理解错误)。同时，针对上诉法庭的设立可能使得案件审理拖长、费用增多等问题，《协定》投资章节草案给定了严格的时限：一般来说，上诉需要在180天内作出裁决，最长不得超过270天。根据《协定》投资章节草案的规定，来自第三国的2名法官将会每2年轮流担任上诉法庭的主席和副主席，并且将各自主持几乎一半的上诉案件，因此这2名第三国法官需要承担的责任非常重大。在这种情况下，上诉法庭的初始法官人数可能还需要再加以考虑。(26) 2.设立解释委员会 在现行投资争端仲裁中，仲裁员拥有的自由裁量权和解释条约的权力较大，甚至可能做出违反缔约国意图的解释。缔约国作为条约的“主人”，自然希望自己能对条约进行权威解释。对此，设立解释委员会似乎是一个较好的工具。欧盟致力于推行相关条款，在其签订的条约中试图借鉴《北美自由贸易协定》的规定，设立一个由各投资东道国(非投资者)组成的常设委员会，使成员国对涉及其自身的条约的适用与解释有更大的控制权(当然，如同《北美自由贸易协定》自由贸易委员会发表的解释性注释所引发的争论一样，这一办法并不是毫无争议的)，限制仲裁庭对条约的任意解释，允许就如何解释协定达成一致的国家或者投资者东道国在仲裁程序中提交书面意见。从条约结构角度出发，设立类似机构作为条约解释的“监护人”将是解决裁决一致性问题的重大突破。《欧加自贸协定》表明，欧盟至少与加拿大在此方面意向一致。《欧加自贸协定》第10.27条规定，服务与投资委员会可以建议贸易委员会采纳其对条约的解释。经《欧加自贸协定》贸易委员会采纳的解释对仲裁庭具有法律约束力，并且贸易委员会还可以决定解释从一个特定的时间开始生效。当然，这类机构的真实影响将基于该机构如何看待自己的职权，但其存在本身已足够打破现行双边投资保护协定“不成体系”的局面，同时相关缔约国可以在仲裁庭解释条约的内容特别是投资者保护条款的内容时施加一定影响，以保证国家进行规制的权力。(27)针对现在仲裁庭经常援引其他案件裁决来证明其裁决正当性而绕过《维也纳条约法公约》(以下简称《条约法公约》)的规定自行解释条约的情况，《欧加自贸协定》第10.27条第1款明确规定仲裁庭要依照《条约法公约》要求进行解释，进一步限制仲裁庭对于条约的解释。对此，《协定》投资章节草案有类似的规定，其在第3节第13条“可适用的法律与解释规则”第5款中规定了“委员会”(28)对条款的解释权及其对仲裁庭(初审与上诉审)的约束力。 欧盟现在更多地将解释委员会看作是维持裁决一致性与辅助条约日常运行的工具，是国家针对仲裁员对投资保护条款过度解释的安全阀，而似乎尚未意识到这一变革对于国际投资法律体系的深远影响。此外，从《投资者-国家争端解决机制草案》来看，解释委员会作出的解释只能适用于生效之后的诉请，不具有任何溯及力。因此，我们可以推断，这些解释最有可能起到的是“亡羊补牢”作用，即只有出现当事国不愿意见到的条约适用情况时，才会用新的解释来防止此类情形再次发生。果真如此，解释委员会在条约解释中的作用可能会被削弱。此外，在设立类似委员会时也应该谨慎设计有关程序与结构，避免在此委员会中出现比仲裁庭中更大的分歧。 (二)增强透明度 相较而言，透明度更多的是程序问题，但欧盟对之给予了最多的重视，认为透明度是其投资政策的核心，并且将透明度的增加视为实现投资者-国家争端解决机制正当性和可靠性的关键。目前只有在仲裁双方共同同意时才能将仲裁文件公开，因此很多投资者诉东道国的案件根本没有或只有极少数文件被公布出来。面对这一问题，欧盟决定进一步提高透明度。(29)为此，欧盟不仅投资建立了对公众开放注册登录及查阅的关于投资者-国家争端解决机制案件的数据库，(30)同时也积极推动联合国贸易和法律委员会新的透明度规则的出台，并直接将其引入《欧加自贸协定》和《协定》投资章节草案中。 更大的透明度无疑将提高公众对仲裁程序的了解及监督，提高投资者-国家争端解决机制整体的一致性和可预见性。欧盟格式文本下此类仲裁程序会比各成员国现有的条约规定更加透明。从《投资者-国家争端解决机制草案》和《欧加自贸协定》的文本来看，未来欧盟主要从公开仲裁程序的重要文件、许可法庭之友的书面陈述及听证会公开等方面提高程序的透明度，并且意图做到透明度与保密性的平衡，尤其在涉及企业商业机密方面。 当然也有人指出，欧盟所要求的透明度在美国和加拿大已经存在，(31)已然不新颖。并且，标准的缺乏使得仲裁庭拥有过大的裁量权。例如，根据《投资者-国家争端解决机制草案》附录第3条和《欧加自贸协定》第10.33.5条的规定，仲裁庭可以在很多情况下保留保密信息，仲裁员可以在仲裁过程中因为“合理原因”限制公众对仲裁文件的取得，并且公开的信息也可以不包括“会破坏仲裁程序完整的信息”等。而且法庭之友建议的提交可能增加仲裁程序的成本，如果各种文件以及听证会都要向公众公布的话，可能又会导致仲裁员和双方律师面对公众采取不同于平时程序的做法，使得仲裁程序效率降低。 为增加投资者-国家争端解决机制的合理性，欧盟在改革仲裁庭组成及案件分配等制度的同时也力图完善其他程序性规定。例如，在一个公平的程序中，任何权利或利益受到显著影响的人都应当可以完全地参与到庭审中，包括对程序文件进行评估、提交证据、与其他受影响方一起提出事实或法律上的论点。(32)《欧加自贸协定》和《欧盟和新加坡自由贸易协定》都规定仲裁庭“可以”在特定情形下接受来自第三方的法庭之友意见。(33)而《协定》投资章节草案第3节第23条则在接受法庭之友意见的同时，允许任何能够证明其与案件结果有直接现实利益的自然人或法人作为第三方介入到程序当中，得到所有争议双方接收的程序性文件，在规定时间内提交书面陈述并在听证会中进行口头陈述。由于第三方的参与只能是全部或部分地支持某一争端方的主张，而不能提出自己的主张，故第三方不具有独立的请求权。尽管如此，在此之前只有外国投资者可以进入仲裁程序，但现在其他受到投资者行为影响的个人或组织也可以加入到这个程序中来，算是重大的进步。当然，为了限制介入方的范围，《协定》投资章节草案也明确规定个人或法人是原告的债权人这一事实本身并不足以建立其与争议结果的直接现实利益。 (三)仲裁员的常设性和规范性 投资者-国家争端解决机制是建立在传统商事仲裁框架之上的，仲裁员由争议双方逐案挑选，且仅是投资者这一方有权提起仲裁，这种架构使得人们对于仲裁员的公正性和独立性容易产生合理怀疑。由于在投资条约仲裁中，仲裁员可以对国家的规制行为作出是否合法的裁决，并给予投资者巨额赔偿，结果是私人投资者有权在一些非常敏感的政治问题上评判东道国公共政策的合法性。(34)为保证仲裁的公正性，《欧加自贸协定》等条约均是从仲裁员资质及道德层面进行小修小补，但《协定》投资章节草案则试图建立一个新的投资法庭系统，决定从制度上保证仲裁庭的设立更符合其日益凸显的公法属性。这是《协定》投资章节草案投资章节最大的创新之处。 1.仲裁员或法官的选任 《协定》投资章节草案第3节第9.10条确立了投资法庭的细节，包含初审法庭和上诉法庭。(35)根据欧盟的提议，《协定》生效时，初审法庭将会由5名欧盟成员国国民、5名美国国民及5名第三国国民组成，主席与副主席在5名第三国国民中抽签产生。《协定》投资章节草案第3节第9.4条规定，要成为投资法庭的法官，候选人需具备在其本国被任命为司法机构法官的条件，并强调其须有公认的国际公法专门知识。 为了进一步保证法官的独立性，使法官受到客观经济利益及投资者的影响达到最小，《协定》投资章节草案第3节第9.11-13条从多个角度进行了规定。首先是固定任期。初审法庭的法官将有6年任期，可连任一次。其次是实行薪水制。仲裁法院法官在得到争端双方给付的案件仲裁费的同时，缔约国将会按月向仲裁法院法官支付聘用费，以保证仲裁员能“随时待命”，并“与争端解决活动保持同步”。仲裁法庭法官的收入将不再只取决于案件数量的多少及持续时间的长短，可减少仲裁员在特定案件上的经济利益刺激。需要注意的是，《协定》投资章节草案第3节第9.15条和第10.14条还考虑到了未来初审和上诉法庭的法官转变为全职职位的可能性。这一条款一旦实现，法官将成为常任法官，除非在主席明确许可的情况下他们将不能在《协定》或其他任何协定或法律下担任任何正在进行或是新发生的投资保护争端的律师、法律顾问，消除法官在仲裁案件中潜在的利益冲突，(36)可谓影响深远。再次是随机进行案件分配。所有《协定》下的争端将会由一名欧盟成员国法官、一名美国法官和一名第三国法官(由他主持)组成的小组审理，此外在双方均同意的情况下主席也可指定第三国法官单独审理。以往由于只有投资者可以提起仲裁，且对于仲裁员的选择有较大决定权，因此他们被认为是投资者-国家争端解决机制的“客户”。(37)《协定》投资章节草案第3节第4.9.7条规定，主席将会把案件在各小组间轮流分配，“保证各小组的组成是随机且不可预料的”，因此切断了原告与仲裁庭组成之间的联系，同时使得人们颇为诟病的仲裁员选任临时性不再存在。另外，由于法官将完全由欧盟与美国协商选定，因此这些法官可能更倾向于保护东道国的公共利益。最后，对法官的道德标准提出更高要求。《协定》投资章节草案第3节附件2——《初审法庭、上诉法庭成员及调解员行为准则》——第5条明确规定，其“不能被私利、外界压力、政治考虑、公众抗议、对一争端方的忠诚或害怕批评所影响”。这些要求无疑是广泛的，但可能也会因难以捉摸导致现实裁判中大量要求法官回避的情形。当法官被要求回避时，《欧加自贸协定》第10.25.10条就将决定权交给了中心秘书长，但《协定》投资章节草案第3节第11.2条将这一权利收归法庭，由主席决定。 综上可知，《协定》投资章节草案对于投资仲裁法庭设立中十分重要的因素——当事人自治——作了较大限制，试图最大限度地消除原告方对于仲裁员(现在称为法官)的影响，以保证仲裁庭及仲裁员的公正性、独立性。目前欧盟并没有表明将会选择利用现有机制如中心机制或海牙常设仲裁庭机制来运行投资法庭系统，因此投资法庭系统的具体架构、费用承担等方面还并不清晰，需进一步细化规定。此外，《协定》投资章节草案虽要求法官候选人必须具有“被任命为司法机构法官”的资质，但根据文本他们并不必然是正在担任法官的人，因此目前活跃于国际投资仲裁领域的仲裁员和律师也完全可以进入法官名单中。同时，法官在被选入名单之前及之后没有冷却期要求，上述仲裁员和律师可以在法官任期结束之后马上重回私人领域执业，因此如何避免新形式的利益冲突还需考虑。 2.仲裁员名录 欧盟有意在其谈判的投资协定中纳入仲裁员名录，使其以在特定争端中作为仲裁员。具体到实践中，《投资者-国家争端解决机制草案》和《欧加自贸协定》都规定将建立缔约双方事先同意的仲裁员名录，并引入了更具体的仲裁员指定程序。《投资者-国家争端解决机制草案》第8条规定，缔约方首先可自由指定一名仲裁员，在双方无法就首席仲裁员达成一致时，中心秘书长将从缔约方所组成的特别委员会指定的名单中任命首席仲裁员。欧盟强调，这一仲裁员名录的做法是一种首创。(38)事实上，这一规定在很大程度上借鉴了中心当中包含的名录制度，(39)差别仅在于《欧加自贸协定》只有两个缔约方，名录的人员要少一些，因此这并不是一个新概念。中心的名录制度并没有缓解公众对于仲裁员公正性和独立性的担忧，(40)因此我们似乎也不能对《欧加自贸协定》仲裁员名录制度持过于乐观的态度。从规定的表达来看，这种仲裁员名录只能在提交仲裁后3个月内双方无法决定首席仲裁员时才能适用，因此这一名录从本质上就是后备选项，不具强制性。同时，虽然《投资者-国家争端解决机制草案》和《欧加自贸协定》均要求仲裁员有充分的国际公法、国际投资法甚至国际贸易法的知识，以消除人们对仲裁员可能存在的水平不够高的疑虑，但这一仲裁员名录不是排他的、专职的、永久性的。因此，仲裁员仍然是以私人律师为主的小团体，仲裁程序中双方决定的仲裁员仍然可能会优先考虑任命他为仲裁员的当事方的利益，以期再次被任命，其公正性和独立性并不能得到绝对保证。欧盟有意在《协定》中鼓励将退休的法官作为仲裁员名单的主要组成部分，但是能否实现、效果如何都尚待观察。如果想要改变这种状况，确立投资者-国家争端解决机制仲裁员的终身制，或者保证争议双方从一小部分仲裁员组成的稳定的、永久性的名单里选择仲裁员可能是更为可行的办法。 3.仲裁员行为准则 仲裁结果出现错误或不一致，一方面可能因为仲裁员水平不高，仲裁员之间存在意见差别，另一方面则可能因为仲裁员在案件中有利益冲突。对此《投资者-国家争端解决机制草案》附录2第3条和《欧加自贸协定》第10.25.6条均提出要引入仲裁员行为准则，如果仲裁员违反准则的要求，就必须退出仲裁庭。仲裁员必须充分独立于与争端有关的各方，不能接受其指示。同时，仲裁员必须在被选为特定案件仲裁员前以及整个仲裁程序过程中披露可能影响到他的独立性或公正性以及可能在程序中有偏见的任何利益、关系或问题。对此，《欧加自贸协定》要求仲裁员需要遵守的行为准则主要是基于《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》(以下简称《指引》)的要求，而《指引》主要适用于商事仲裁，很难处理投资仲裁的特殊情况。为此，《协定》投资章节投资章节草案第3节专门以附件2的方式较为详细地制定了仲裁员行为准则(它同样适用于调解员)，规定仲裁员必须独立、公正，负有披露和保密义务以及断案过程中的相关义务。 二、增强东道国在争端中的作为 投资协定的目标之一是为投资者提供法律保护，以对抗东道国政府滥用权力或其他影响投资的行为。目前出现的问题是，东道国为了公共利益(如环境、劳工、消费者权益保护等)而采取的一些行为也可能被投资者挑战，很多仲裁庭因为在其裁决时未能充分考虑东道国公共利益而受到指责。虽然仲裁庭一般只能裁决金钱赔偿，不能推翻东道国行为本身，但高额的赔偿款可能会给东道国政府预算带来负担，从而使东道国政府不敢轻易改动法律或实行其他政策。这可以从新西兰内阁受到烟草巨头菲利普·莫里斯公司起诉澳大利亚案的影响决定推迟香烟平装法颁布(41)得到一定印证。因此，如何正确平衡投资者私人利益和东道国公共利益就成为关注的焦点，也成为欧盟试图调整的方面。解释委员会的设立，可以在一定程度上加强缔约国对条约解释的控制，使之更符合缔约国的利益需求。除此之外，欧盟还进行了其他方面的努力。 (一)加强国家规制权 尽管欧盟委员会一直以来都认为“国际投资条约的整体意图是保证国家可以在遵循一些根本原则当好东道国的同时保持在它们认为合适的范围内采取措施保护社会公益的权利”，(42)但从来没有在投资章节中以条款形式予以承认，《欧加自贸协定》也仅在前言和劳工与环境标准章节中少量提及国家的规制权，而投资章节却遗漏了这一条款。《协定》投资章节草案第2节第2条明确规定“本章节中的条款不得影响东道国在其领土范围内采取必要措施实现合理政策目标的规制权”，合理目标包括公共健康、安全及环境保护等。这是欧盟首次在条约正文中规定这一权利，从而为《协定》的谈判划定了一条不可触碰的红线。此外，《协定》投资章节草案第2节第2条还规定，投资保护条款不应被解释为限制政府改变法律框架的承诺，东道国主管部门可以自由决定补贴，《协定》不应禁止欧盟执行国家援助法等事项。另外，针对间接征收，欧盟也试图限制其范围，以减少投资者的起诉机会。《协定》投资章节草案第3节附件1列了对于征收的详尽解释，再一次确认除非“明显过分”，一方为保护合理公共利益目标所采取的非歧视性措施不构成间接征收。 《欧加自贸协定》还为金融服务部门设立了一个特殊的过滤机制，保证缔约国可以采取合理的审慎措施。《欧加自贸协定》金融服务章节第15条规定了审慎排除的情况，明确缔约国有权维护自身金融体系的稳定性和完整性；并且，当该等措施被投资者以投资事由如外汇转移、征收、待遇等提起投资者-国家争端解决机制程序时，赋予协定项下的金融服务委员会或者贸易委员会对这类争议起过滤器的作用，由其首先确定该等金融审慎措施是否以及在何等程度上是合法的，投资者的诉求是无效的；如果该委员会的决定是该等审慎措施对投资者的诉求全部合法，则投资者必须撤诉，程序终止；如果是部分合法，则仲裁庭仅就不合法部分进行仲裁。这些规定充分体现了平衡公共利益与私人利益的努力。 (二)强制性的协商程序与可替代的调解程序 晚近实践中，欧盟开始通过投资协定寻求其他争端解决方式——双方协商一致——作为仲裁的替代。在大多数情况下，将东道国与投资者之间的争端提交仲裁仍然被视为“不友好”的举动，会影响双方长期的合作关系。简言之，提交仲裁是解决争端的强有力的武器，但应当审慎使用。欧盟很清楚地认识到这一点，并在《投资者-国家争端解决机制草案》中予以体现，规定了相对较短的协商期(4个月)，并鼓励投资者在此期间考虑与东道国调解。《欧加自贸协定》则规定了强制性的协商程序和自愿性的调解程序。《协定》投资章节草案第3节附件1同样强调投资者与东道国之间尽可能的通过协商与调解友好解决争端；鼓励争端方随时进行调解，并设立了调解人名册和设置了调解的机制。对于协商则是提起仲裁的必经程序，《协定》投资章节草案第3节第6.4条规定只有经过争端方之间的协商仍然不能解决争议的才能够提交仲裁，并且投资者提起仲裁的诉求不得超出其提起协商时的请求，协商的期间为6个月。我们需要注意的是，由于调解不是强制性的，而是完全自愿的，因此可能会弱化调解在仲裁程序中的作用，使其无法得到当事人的青睐。当然，此类规定已见于许多投资协定中，世贸组织争端解决机制亦有此类实践。欧盟的做法无疑将是最新的有益探索与尝试，至于效果则更是尚待实践检验。(43) (三)减轻东道国财务负担 1.仲裁成本 欧盟似乎对仲裁成本问题较为关注，尤其涉及中小企业时，(44)但目前文本在此方面并未实现突破性进展。解决方案之一是在小型仲裁中实施独任仲裁员制度，但这一规定在《投资者-国家争端解决机制草案》以及《欧加自贸协定》文本中仅具有鼓励性质，并没有任何强制国家认可独任仲裁员。由于目前绝大部分仲裁程序都是基于三人仲裁庭，同时，在削减仲裁成本时仲裁员人数并不构成主要问题，因此，这一问题的走向尚不明朗。在国际商事仲裁机构联合会最近的一次会议上展示的数据表明，在具体的仲裁案件中，90%以上的费用都用于当事双方进行程序、提交文件以及挑选代理律师等，只有3%-5%的费用用于仲裁机构和仲裁员。(45)为了尽可能弥补这些费用，当事方往往会提出让人难以接受的赔偿金数额。因此，要想有效降低成本，最主要的问题是律师费等代理费用。另外，在投资仲裁早期阶段制止投资者轻率的起诉也是减少仲裁成本的有效方法；同时，《欧加自贸协定》文本中提供了调解这一争端解决方法，在减少仲裁案件的同时也减少了程序的费用。 2.赔偿金数额 实践中出现了很多赔偿金数额惊人的裁决，无疑会给东道国财政带来较大负担。(46)大部分投资协定对于赔偿金数额及计算方面均未提及，而是由仲裁庭发展出很多方法来估计投资的市场价值和预期利润，以计算投资者损失及赔偿金。《欧加自贸协定》在赔偿额上做了不少规定，集中体现在第10.36条中。例如，仲裁庭裁决的赔偿额不能超过投资者遭受的损失，并且要减去投资者之前已经得到的赔偿款或补偿；要求仲裁庭可以为了考虑恢复原状或修正政府措施而在赔偿额计算时予以适当减少；明确规定仲裁庭不能裁决惩罚性赔偿等。这些规定打破了以往投资协定对于赔偿数额和计算方法的“沉默”，无疑是明显的进步。《协定》投资章节草案也有类似的规定。 三、消除投资者滥用仲裁程序 投资争端仲裁一方面为外国投资者提供了保护，但另一方面也有被投资者滥用的可能。欧盟对于仲裁程序调整的另一个目的就是过滤特定的仲裁诉点，避免出现从东道国角度来看不应该得到支持或提倡的诉点却得到仲裁庭支持的情形，从而建立更积极的投资者诉求管理体系。在相关报告中，欧盟委员会已经表明态度，“欧盟将阻止投资者滥用投资者-国家争端解决机制”。(47)并且，《欧加自贸协定》第10.17.3条非常明确地规定，投资者在东道国必须有实质性商业活动，并且禁止不实或操作性的诉讼。从目前文本看，此类改革主要集中在以下几个方面。 (一)就提出诉求设立时限 《投资者-国家争端解决机制草案》、《欧加自贸协定》和《协定》投资章节草案均对提出诉求设立了时限。根据文本，投资者应在其知道或应当知道争议行为之时起3年内寻求协商(提交仲裁请求的先决程序)。如果投资者最初寻求当地救济，3年的时限则从用尽当地救济之时起算。这一规定主要来源于早期的投资协定如《北美自由贸易协定》第1116.2条。此类规定要求仲裁庭确定投资者知道或应当知道争议措施的关键时间点，以提高仲裁程序的法律确定性。由于国内法对于诉讼的提出也有相应的时效规定，很少有人能对这一改革提出实质性的反对意见。 (二)对明显不当诉求的先予驳回 现实中还存在的情况是，投资者会向仲裁庭提起一些不可能获胜的诉讼，目的仅仅是要取得较为有利的谈判地位。东道国面对频繁的、耗时的投资者-国家争端解决机制程序，不仅会花费大量时间金钱，还可能影响到自身的政策选择。因此，欧盟将抑制投资者轻率起诉也作为投资者-国家争端解决机制改革的重点，而这可能也是受到了《北美自由贸易协定》经验的启发。在《北美自由贸易协定》的实践中，美国投资者针对加拿大政府提起了不少仲裁申请，(48)但之后又撤回起诉或没有了进一步行动。(49)《投资者-国家争端解决机制草案》允许对缺乏法律价值的诉点先行裁定要求驳回，这一要求将导致对该诉点的审查，以决定是否不用经充分程序就将其驳回，防止投资者过于轻率地提起仲裁，并减少由此带来的时间和金钱上的浪费。中心《仲裁规则》第41.5条也有类似规定，要求仲裁庭在双方对此先行裁定请求充分表达意见后，尽快告知各方其就此问题的裁定。从目前看，欧盟不会对现有规定进行颠覆性重写，只是利用现有规则，加速仲裁程序进程。《欧加自贸协定》两次涉及这一问题，规定了针对“明显缺乏法律价值”和“无法律上根据诉求”案件的快轨程序。不过需要注意的是，虽然这两个条款为仲裁庭驳回案件提供了有力工具，但其有效性还是取决于仲裁庭内部如何考虑及评判案件，因为条文本身并没有任何明确的标准来限制仲裁申请的提出。此外，在现有制度下，即使国家最终胜诉，它仍需承担自己的仲裁费用。对此，《投资者-国家争端解决机制草案》和《欧加自贸协定》均规定败诉方承担所有仲裁费用，这在一定程度上会打消投资者轻率提起诉讼的念头。(50)这种规定在国际投资条约中属首次出现，是一个重大进步。 为限制投资者轻率起诉，《协定》投资章节草案第3节第21条中还新设了费用担保条款。在有合理理由相信如果仲裁庭裁决原告承担诉讼费用而原告可能无法承担时，仲裁法庭经请求可以要求原告担保全部或部分诉讼费用。如果在法庭要求担保后30天或任何法庭限定的时段内原告没有足额担保诉讼费用，则法庭可以裁定程序的中止或终止。这对轻率起诉的原告无疑有一定震慑作用。 针对案件中一些与案情无关的个人或组织试图通过资助当事方诉讼以谋取经济利益的行为，《协定》投资章节草案第3节第8条专门规定了对于“第三方资助”(51)的通知义务。如果一争端方与第三方签订协议或接受捐赠，则必须在提交诉讼请求时或签订协议、接受捐赠后立即向法庭及另一争端方告知资助方的名称及地址。对于第三方资助的重视和规定在一定程度上也可以减少投资者接受资助后轻率起诉的行为。 (三)就多个诉点作出裁决 这一改革方向极具争议，因其门槛较高，各方就有关原则更难以达成一致。从《投资者-国家争端解决机制草案》判断，这一规定可能包括两条更具体的条文。 1.排除集体诉讼 《投资者-国家争端解决机制草案》第5条规定，一个代表人以数量不确定、身份不明的一群原告的名义提起诉请和/或想要代表这些原告进行仲裁程序，做任何关于提起(进行)诉请的决定都是不被允许的。《协定》投资章节草案第3节第6.5条有同样的规定。《投资者-国家争端解决机制草案》将其定义为“申请人数量不确定的”代表诉讼或团体诉讼，并明确排除集体诉讼程序的存在。但从实践角度出发，此项规定的适用范围并不如想象中广泛。很明显，在代表诉讼方面，《协定》投资章节草案并未对由确定数量的一批申请人提出的“集合”诉点作出规定，也即并未将此种情况排除在外。 2.排除序列诉点与平行诉点 虽然上文中讨论的集体诉讼在现实中可能并不多见，而投资者以母公司与子公司身份参与仲裁并提出诉请时，涉及序列诉点与平行诉点的情况就不少了。《投资者-国家争端解决机制草案》和《欧加自贸协定》都试图解决此问题。《投资者-国家争端解决机制草案》规定，在仲裁庭前，同一争端只能被提交一次。如果后一个争端首先被提交其他机构，之后才提交给依据欧盟投资保护协定设立的仲裁庭，必须在前一个程序中止后，后者才有管辖权；如前一程序已给出裁决，则后者没有管辖权。关于“同一争端”，《协定》投资章节草案采用了较为激进的规定，即该争端不仅是相同的申请人提交的，也包括所有利益相关方及其控制的实体，以最大限度避免出现投资者被过度赔偿的情形。这毫无疑问将会阻碍相当一部分争端被提交至依据欧盟投资保护协定成立的仲裁庭，从中也显示出欧盟委员会在这一问题上的立法倾向。不过，《欧加自贸协定》也规定，投资者只要放弃向任何其他仲裁庭或法院请求赔偿的权利即可使用投资者-国家争端解决机制，因此仅仅禁止投资者针对同一措施同时在国内法院和国际仲裁庭中要求损害赔偿的情形，但投资者仍可以在提起国际仲裁请求的同时在国内法院就同一行为要求其他救济，因此欧盟避免平行诉讼的效果可能是有限的。(52)同时，《欧加自贸协定》第10.23条专门规定，仲裁庭如果发现投资者基于其他条约提起了平行诉讼，并且另一诉讼对本案很重要，可能使投资者得到另外的赔偿时，可以中止本案程序，或保证在裁决中充分考虑另一诉讼。此条款应该能使投资者平行诉讼变得不那么容易。 四、评论与展望 投资者-国家投资争端的解决向来依赖的是投资仲裁机制，这一机制的设计来源于国际商事仲裁。用国际商事仲裁的方式解决投资者-国家投资争端的最大好处是使得这类争端的解决非政治化，并且能够得到争端双方的接受。正如联合国贸易和发展大会所总结的：设计这一机制的初衷是确保提供一个中立的场所，该场所能够为投资者提供在一个独立、合格的法庭面前得到公平审理，以及为投资争端的解决提供快速、廉价和灵活的程序。(53)同时，投资者-国家争端解决机制还授予争端方在很大程度上控制这一程序，如允许他们选择仲裁员。鉴于投资者提出的申诉涉及主权国家的行为，会将此种争端带出当事国国内范畴，能够为权利受到侵害的投资者提供重要保证，保证他们的申诉能够以独立和公正的方式得到裁决。此外，国际条约所载权利以一个国际方式行使也是很常见的。(54)但是，随着投资仲裁实践的发展，将国际商事仲裁机制适用于解决投资者-国家投资争端的弊端也逐渐暴露出来，国际社会纷纷提出改革与完善投资仲裁机制的各种主张。2009年12月1日生效的《里斯本条约》赋予欧盟调整直接投资的专属权能。欧盟通过立法及过渡安排，力图使欧盟成员国的投资条约走上“欧洲化”道路。(55)在这一过程中，欧盟同时也采取了一些行动力图创造一个更加透明、公平以及有效的投资者-国家争端解决机制，消除投资仲裁机制的各项弊端，如仲裁员是否公正及独立、挑选法院现象、仲裁裁决不一致性，缺乏复审机制等，(56)正视国际社会广为关注的仲裁庭在适用投资条约进行争端解决时东道国公共利益与投资者私人利益的平衡问题。 由于《协定》是欧盟获得专属权能以来谈判的最为重大的条约，其巨大的经济影响使其一直备受瞩目。美欧在国际贸易及投资中的重要地位使得《协定》的谈判成为美欧致力于发展未来世界投资保护标准的绝好机会，双方也可以在未来与一些需要加入投资者-国家争端解决机制的国家谈判时获得更好的谈判地位。(57)因此，尽管在欧盟内部对于《协定》加入投资者-国家争端解决机制存在较大争议，并且在《协定》中加入投资者-国家争端解决机制将会显著增加该机制可覆盖的投资量，从而会增加欧盟成员国政府和欧盟本身被诉的可能性，(58)同时会增加欧盟支付巨额赔偿金，(59)但欧盟仍然顶着内部巨大民众压力而不愿放弃投资者-国家争端解决机制，以致在最新发布的《协定》投资章节草案中引入一套完全不同的投资者-国家争端解决体系，放弃诸多商事仲裁国际的特性，引入世贸组织争端解决机制的诸多要素，逐步将传统的投资者-国家争端解决机制导入到诉讼轨道，以期解决其因借用国际商事仲裁所存在的若干先天缺陷特别是目前广为诟病的对东道国规制权利的忽视。因此，也就有了前文所论及的欧盟对投资者-国家争端解决机制的改革措施。 欧盟委员会在《协定》投资章节草案中设计的投资者-国家投资争端解决机制无疑是目前最为激进的方案，并且也是一个较为体系化的改革方案，即该方案在克服传统投资者-国家争端解决机制各种弊端的同时设计了一个较为完善的二审诉讼制度，并将协商制度与其紧密结合起来。首先，协商是必经程序。投资者与东道国政府产生投资争议后，必须首先进行协商，只有在规定的时间内无法协商解决的，才能提起诉讼；其次，投资者提起诉讼的诉求只能是协商请求中的诉求，提起诉讼时不得增加新的诉求。此外，《协定》投资章节草案还鼓励投资者使用调解程序解决其与东道国之间的投资纠纷，并为此设计了相应的调解程序，规定了调解员选任办法与资格。这些尝试表明欧盟期望能够全方位、多手段地妥善解决投资者-国家的投资争端，并有意将其提出的“投资法庭体系”推广为全球使用的“国际投资法庭”。欧盟的这些做法，应该说与国际社会关于投资者-国家争端解决机制改革的主流主张是一致的。(60)只是，在解决前述公众所关注的投资仲裁与东道国国内法院关系问题上，欧盟尚未找到较好解决方案，令人感到遗憾。 在《协定》谈判的同时，欧盟委员会将会着手与其他有共识的国家一起建立一个常设“国际投资法庭”，以“代替现有的欧盟条约、欧盟成员国与第三国条约和第三国间签订的贸易与投资条约中的争端解决机制”。(61)并且在欧盟与越南新近达成的自贸协定文本中，其“服务贸易、投资和电子商务”部分第2章“投资”第3节第15条明确规定，“双方应该参与一项包含有或者分立设置有多边上诉机制的多边投资法庭国际协定的谈判，并由此同意不适用本节的相关规定”。很明显，欧盟委员会将《协定》中投资者-国家争端解决机制商讨的过程看作未来一个更加野心勃勃的事业的踏脚石，这也意味着欧盟将《协定》投资章节草案中的投资法庭体系视为新的投资者-国家争端解决机制范本性文件。《欧加自贸协定》的最终文本修改了原有文本中的投资者-国家争端解决机制规定，基本接纳了欧盟改革投资者-国家争端解决机制的《协定》投资章节草案。加拿大已经同意欧盟将这种法庭体系国际化的目标，这个新的体系将最终取代《欧加自贸协定》中现有的法庭体系。《欧加自贸协定》第8.29条规定：“双方将与其他贸易伙伴一起寻求建立一个多边投资法庭和上诉机制，以解决投资争端。一旦建立这样一个多边机制，《欧加自贸协定》协定联合委员会将通过决议，规定本章节中的投资争端将由多边机制来决断，并制定适当的过渡期协定”。《欧加自贸协定》的实践为《协定》草案又增添了一个新的实例。除了《协定》的谈判，欧盟一定会将其投资争端法庭方案纳入与中国及其他国家的双边投资协定、自贸协定等谈判中，如果国际社会能够接受这一制度，欧盟的常设国际投资法庭设想终将成真，那么现有国际投资仲裁机制将发生彻底改变，相关国家应未雨绸缪，及早研判，积极应对。 ①这类条约名称多样，从性质来说均属于自由贸易协定，为了行文方便，本文统称自由贸易协定，只是在具体举例时用条约的正式名称。 ②See European Commission,A New Start for Investment and Investment Protection,November 2013,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf,2015-12-02. ③See Vattenfall AB and Others v.Federal Republic of Germany,ICSID Case No.ARB/12/12. ④See Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia,UNCITRAL,PCA Case No.2012-12. ⑤See European Commission,Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf,2015-12-23. ⑥欧盟目前还有多个正在谈判的类似协议。其中，与加拿大、新加坡已经达成协议文本正在进行批准程序中。与美国谈判的《协定》影响较大，并且，欧盟提出的投资者-国家争端解决机制的谈判文本具有革命性的变化，因此本文将以欧盟的《协定》建议稿为主要蓝本作为欧盟实践例证予以讨论。 ⑦欧盟公布了关于《协定》谈判投资者-国家争端解决机制的公众咨询意见汇总报告，See European Commission:Report on the Online Consultation on Investment Protection and Investor-State(ISDS)Dispute Settlement in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement(TTIP),http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf,2015-12-02. ⑧See http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153408.PDF,2015-12-23. ⑨See http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf,2015-12-23. ⑩See http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2016/february/tradoc_154210.pdf,2016-02-03. (11)国际投资条约仲裁与国际公法中的国家仲裁及国际商事仲裁都有显著区别。后两者都用于解决平等主体间法律关系的纠纷，而在国际投资条约仲裁中，仲裁员需解决个人因国家主张其独有的规制权利而产生的纠纷，很多都是在国内法中通过宪法或行政法律解决的事项，而不是私人间合同或其他互惠关系的纠纷，因此投资条约仲裁可以被类比为公法中的司法审查，是一个在国际层面上构造的公法系统。See Gus Van Harten,A Case for an International Investment Court,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1153424,2015-12-23. (12)See ICSID Secretariat,Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration,Discussion Paper,October 2004,https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf,2015-12-03. (13)See Katia Yannaca-Small,Arbitration Under International Investment Agreements:A Guide to the Key Issues,Oxford:Oxford University Press,2010,p.629. (14)See Thomas Schultz.Against Consistency in Investment Arbitration,in the Foundations of International Investment Law:Bringing Theory into Practice.King's Coll.London-The Dickinson Poon Sch.of Law,Research Paper No.2013-3,pp.5-6. (15)虽然美国双边投资条约范本没有要求建立上诉机构的条文，但美国与韩国、哥伦比亚和巴拿马的自由贸易协定投资章节附录中均规定“双方会考虑在自由贸易协定生效三年后建立针对投资者-国家争端解决机制的上诉机构”。《欧加自贸协定》也有类似规定。 (16)See European Commission,Fact-sheet on Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements(November 2013).http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf，2015-12-03. (17)See European Commission,Towards a Comprehensive European International Investment Policy,COM(2010)343 final,p.11,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2010/july/tradoc_146307.pdf,2015-12-03. (18)See European Commission,Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf,2015-12-02. (19)这是欧盟委员会较早推出的一个关于投资者-国家争端解决机制的方案。目前，这一方案被《协定》的投资者-国家争端解决机制方案替代。为了反映欧盟在相关议题上的发展脉络，本文在论述有关问题时仍会提及该方案，并用《投资者-国家争端解决机制草案》表示。 (20)参见《投资者-国家争端解决机制草案》第19.2条 (21)See N Jansen Calamita,The Making of Europe's International Investment Policy:Uncertain First Steps,Legal Issues of Economic Integration 39,No.3(2012). (22)See Investor-State Dispute Settlement-A Necessary Mechanism to Ensure Investment Protection,Business Europe position paper,May 2014,p.7. (23)See European Commission,Report on the Online Public Consultation on Investment Protection and Investor-to-state Dispute Settlement(ISDS)in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement(TTIP),January 2015,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf,2015-12-24. (24)See Lexis PSL Arbitration,The European Commission's Draft TTIP and the Proposed Investment Court System,http://www.wilmerhale.com/uploadedFiles/Shared_Content/Editorial/Publications/Documents/2015-09-30-European-Commissions-Draft-TTIP-and-the-Proposed-Investment-Court-System.pdf,2015-12-25. (25)在《华盛顿公约》第52条中，仲裁裁决的撤销情形为：仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其权限范围；仲裁庭成员有受贿行为；仲裁有严重背离基本的程序规则的情况；裁决未陈述其所依据的理由。 (26)See Mirjam van de Hel-Koedoot,NautaDutilh,The Proposed New Investment Court System for TTIP:The Right Way Forward?,http://efilablog.org/2015/10/14/the-proposed-new-investment-court-system-for-ttip-the-right-way-forward/,2015-12-25. (27)See European Commission,Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf,2015-12-19. (28)由于目前欧盟仅公布了投资章节的草案，因此这个委员会的名称在投资章节草案尚未给以明确的名称。 (29)See European Commission,Follow up to the European Parliament Resolution on the Future European International Investment Policy,P7-TA-PROV(2011)0141,http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2011-0141+0+DOC+XML+V0//EN,2015-12-03. (30)See European Commission to Fund New International Transparency Database for Investor-to-State Disputes(ISDS),http://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=1054,2015-12-03. (31)See http://corporateeurope.org/sites/default/files/annex-2-still-not-loving-isds.pdf,2015-12-03. (32)See Gus Van Harten,A report on the Flawed Proposals for Investor-state Dispute Settlement(ISDS)in TTIP and CETA,http://ssrn.com/abstract=2595189,2015-12-19. (33)See European Commission,Fact-sheet on Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements(November 2013).http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf,2015-12-19. (34)See Allee &-Peinhardt:Allee,Todd and Clint Peinhardt,Evaluating Three Explanations for the Design of Bilateral Investment Treaties,World Politics,2014,66(1),pp.47-87; Simmons,Beth A.Bargaining over BITs,Arbitrating Awards:The Regime for Protection and Promotion of International Investment,World Politics，2014,66(1),pp.12-46. (35)上诉法庭的组成情况参见本文“设立上诉机构”部分的介绍。下文仅介绍初审法庭的情况。 (36)仲裁员的利益冲突通常被形容为“多重身份”。目前已经有很多仲裁员因为利益冲突被要求回避的案件，如“蓝色国际银行与信托有限公司诉委内瑞拉案”，但还有一些明显有潜在的道德风险仲裁员却没有回避的案件，如“加纳共和国诉马来西亚电信公司案”。 (37)Gus Van Harten,Comments on the European Commission's Approach to Investor-State Arbitration in TTIP and CETA,http://ssrn.com/abstract=2466688,2015-12-19. (38)See European Commission,Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement(CETA),March 2013,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151918.pdf,2015-12-03. (39)中心秘书处保留了一份调解员和仲裁员的名单以供争端方选择。 (40)See Bernasconi-Osterwalder,N.and Mann,H.,A Response to the European Commission's December 2013 Document "Investment Provisions in the EU-Canada Free Trade Agreement(CETA)",The International Institute for Sustainable Development,February 2014,http://www.iisd.org/sites/default/-files/pdf/2014/reponseeu_ceta.pdf,2015-12-20. (41)See Turia,T.,Government Moves Forward with Plain Packaging of Tobacco Products,Beehive.govt.nz:The Official Website of the New Zealand Government，19 February 2013,http://www.beehive.govt.nz/-release/government=moves-forward-plain-packaging-tobacco-products,2015-12-19. (42)See The City UK,The City UK Response to the European Commission Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://www.thecityuk.com/media/latest-news-from-thecityuk/thecityuk-response-to-the-european-commission-public-consultation-on-modalities-for-investment-protection-and-isds-in-ttip,2015-12-03. (43)See N Lavranos,Designing an International Investor-to-State Arbitration System After Opinion 1/09,Common Commercial Policy after Lisbon(2013). (44)See European Commission,Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf,2015-12-13. (45)See Harl-Heinz Bockstiegel,Investment Arbitration:Economic Issues and Replies to Challenges,19 No.1 IBAARBN 28 (46)比较典型的例子是“东方石油公司诉厄瓜多尔案”，仲裁庭裁决原告获得17.7亿美元的赔偿，等于厄瓜多尔年度预算的5%或6.3%。See Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/06/11,Award,5 October 2012. (47)See European Commission,Public Consultation on Modalities for Investment Protection and ISDS in TTIP,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/march/tradoc_152280.pdf,2015-12-13. (48)这里的“提起仲裁申请”是指发出意图通知书。 (49)See Poulsen,L.et al.,Costs and Benefits of an EU-USA Investment Protection Treaty,2013,http://www.italaw.com/sites/default/files/archive/costs-and-benefits-of-an-eu-usa-investment-protection-treaty.pdf,2015-12-03. (50)See European Commission,A New Start for Investment and Investment Protection,November 2013,http://trade.ec.enrope.pu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf,2015-12-02. (51)第三方资助是指由非争端方的个人或法人与一争端方签订协议，提出负担全部或部分诉讼费用，根据案件结果取得一定酬劳而提供的资金，也可以是以捐赠或拨款形式提供的资金。 (52)See IISD Report,Reply to the European Commission's Public Consultation on Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement(ISDS)in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement(TTIP),June 2014,http://eu-secretdeals.info/upload/2014/07/iisd_reply_eu_isds_ttip.pdf,2015-12-13. (53)See UNCTAD,Transformation of the International Investment Agreement Regime,TD/B/C.Ⅱ/EM.4/2. (54)See UNCTAD,Transformation of the International Investment Agreement Regime,TD/B/C.Ⅱ/EM.4/2. (55)参见肖芳：《〈里斯本条约〉与欧盟成员国国际投资保护协定的欧洲化》，《欧洲研究》2011年第3期。 (56)See Catherine Yannaca-Small,Improving the System of Investor-State Dispute Settlement:An Overview,http://www.oecd.org/dataoecd/3/59/36052284.pdf,2015-12-23. (57)例如，欧盟前任贸易专员、首席谈判代表德古特强调《协定》不是针对中国的“防御策略”。他说：“我们并不是要在中国周围建一堵墙，但我们必须注意中国未来不会在我们周围建一堵墙……只有通过自由贸易，我们才能促使中国继续开放。这就是为什么(我们)需要《协定》。”See Thomas Dietz and Marius Dotzauer,Political Dimensions of Investment Arbitration:ISDS and the TTIP Negotiations,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2562916,2015-12-23. (58)通过现存的主要为欧洲中部和东部成员国与美国签订的双边条约，仅有8%的在欧盟境内运营的美国投资者控制公司被投资者-国家争端解决机制覆盖。如果《协定》中加入了投资者-国家争端解决机制，所有的投资量都会被包含，超过47 000家的美国控制公司将有权向欧盟政策和政府行为发起挑战。这毫无疑问将会导致很多新的针对欧盟成员国的案件。See Corporate Europe Observatory，A Transatlantic Corporate Bill of Rights-Investor Privileges in the EU-US Trade Deal Threaten Public Interest and Democracy,http://corporateeurope.org/trade/2013/10/updated-transatlantic-corporate-bill-rights-investor-privileges-eu-us-trade-deal.,2015-12-13. (59)欧盟目前在相关案件中已经支付了35亿欧元赔偿金。See Seattle to Brussels Network,ISDS:Courting Foreign Investors,http://www.s2bnetwork.org/wp-content/uploads/2015/10/2015-S2B-Courting-foreign-investors-ISDS-final.pdf,2015-12-13. (60)See UNCTAD,Transformation of the International Investment Agreement Regime,TD/B/C.Ⅱ/EM.4/2. (61)See European Commission,Reading Guide,http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5652_en.htm,2015-12-23.