商标法中在先权利的知识产权法解释，本文主要内容关键词为：商标法论文,权利论文,知识产权法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1671—6914（2006）05—0041—（10）
一、关于本文方法的交代
关于商标法在先权利的问题，国内已经有很多学者进行过反复讨论了。但是纵观这些论述，至少存在以下两个方面的问题：一是基本上是从立法论的角度去讨论问题，批判多于建构，理论重于实用，理念超于现实。从完善和修改现有知识产权法的长远角度看，立法论当然是非常重要的。但是从实际解决案件的角度看，立法论就显得有些过于超前、实际意义不大了。吹毛求疵是目前知识产权法学界学者的一个特点，但是也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们的无知或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律。但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆几乎对他们适用法律解决纠纷起不到任何作用、甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界各自为政却是一个不争的事实。二是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述。比如在论述注册商标权和在先权利的关系问题时，一般都很粗糙地认为在先权利能够阻止商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大呢？是否任何在先权利都可以成为阻却他人申请商标注册和撤销他人已经注册的商标的理由呢？注册商标能够剥夺他人的在先权利的理由呢？等等问题，都没有涉及。
基于上述两个理由，笔者极力倡导在知识产权法领域中在采行立法论方法的同时，更多地采行一种法律解释论方法。立法论目的重在知识产权法的制定和修改，而解释论目的重在知识产权法在解决纠纷时的适用。可以说立法论注重的是知识产权法的未来，而解释论注重的是知识产权法的现实。由此知识产权法解释论不赞成很多论者所主张的一旦现行知识产权法存在“问题”或者“矛盾”就立即主张要修改现行知识产权法，给新出现的某种知识产品创设某种新的知识产权的主张。比如很多论者所主张的创设独立的域名权、数据库特殊权利、统一的商号权的主张。从法律适用层次上看，知识产权解释论主张知识产权法是一个以民法作为兜底保护的完整的体系①，包括知识产权特别法、反不正当竞争法、民法，不主张轻易修改法律创设新的知识产权种类，因为牵一发而动全身。在对知识产权法没有整体把握的前提下，在遇到“问题”和“矛盾”时，首先应当通过对现有知识产权法进行充分的整体解释，以解决现有的矛盾和问题。只有到了非创设新的知识产权种类不可时才能考虑对现有法律进行修改②。
当然，知识产权法解释论不是胡乱解释，必须是在坚持知识产权法基本观念及其适用的前提下进行的整体性解释，因此和那种流行的纯粹法律注释根本不同。目前流行的法律注释只是对知识产权特别法条文的简单解释，缺少知识产权法整体性的基本观念，显得非常封闭和僵化。
在知识产权的基本观念问题上，存在两种对立的基本观念。一是知识产权自然权利观念，也称为洛克劳动理论观念③。按照这种观念，有劳动必有收获，只要付出了知识性劳动，就应该收获该劳动带来的全部权益。因而知识产权的法律保护链条是知识产权特别法（专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路设计保护法，等等）——反不正当竞争法——民法④ 的关系，并且积极主张法官在知识产权特别法之外通过行使自由裁量权，为知识产品生产者创设知识产权特别法没有规定的，即现有知识产权特别法没有类型化的知识产权。
另一种基本的知识产权观念是法定主义观念⑤。这种观念主张，有劳动并不一定有收获，没有劳动的并不一定不能收获。由于知识产品不同于有形物质产品的非物质性特征，劳动学说内在的无限扩大知识产权保护范围的特征，以及社会正义的要求，知识产权的创设和保护应该严格遵循法定主义，凡是知识产权特别法没有明确规定的，也就是知识产品生产者不享有的，或者是知识产权立法者所不鼓励的。在知识产权法的适用关系和顺序上，知识产权法定主义也坚持知识产权特别法——反不正当竞争法——民法的链条关系，但是和知识产权自然观念的理解并不完全相同。
其一，碰到具体的案件时，法官首先应当考虑的是知识产权特别法的规定，在知识产权特别法没有规定的情况下，再考虑适用反不正当竞争法规定的可能性，只有当反不正当竞争法不能适用时，才能再考虑适用民法的可能性。
其二，首先在考虑知识产权特别法的规定时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利，与知识产权创设的宗旨（通过保护知识产权私权利促进整个社会科学文化事业的进步）背道而驰，混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益，因此在权利和利益之间必须作出区分。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权⑥。
其三，从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须留意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的（比如违反社会公德的发明创造、禁止出版和传播的作品）或者已经过了保护期限的（比如已经过了保护期限的专利、著作物和注册商标），也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性⑦。也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。
其四，在法律的具体适用技术上，知识产权法定主义主张，碰到具体案件时，法官首先应当充分对现有的知识产权法进行整体性解释，力求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内解决案件纠纷。在法官自由裁量权的问题上，知识产权法定主义认为法官根本就不存在拥有不拥有自由裁量权的问题，因为不管法官如何解释法律，都在知识产权法的整体精神范围内⑧。
基于上述知识产权法定主义基本观念，下面笔者将从具体制度入手，从法解释学的角度，分析商标法中在先权利的相关问题，既提供一种方法论以供讨论，也为法官适用知识产权法律处理案件提供理论上的参考。
二、商标法中在先权利范围的解释
注册商标权和在先权利的关系问题，是最让中国知识产权法学界和司法实务界头疼的问题之一，也是讨论文献最多、结论最为混乱的问题之一。笔者考察这些文献发现，之所以出现这种状况，从立法论的角度看，除了立法欠科学的原因外，论者们将立法论和法解释论混在一起是一个非常重要的原因。比如，很多学者在讨论商标权和商号权的关系问题时，提出为了解决两者之间的冲突，必须建立统一的商标和商号检索系统，建立统一的商号权制度，有的甚至提出要由国家工商局统一负责商号的登记工作，等等。先不说这些论者的观点是否正确，单就思考问题的方式本身来说就存在问题。这种思考问题的方式不是首先去充分利用现有商标法关于在先权利的规定去解决问题，而是抛开现有法律规定另辟所谓的途径解决问题，结果当然不但无益于问题的解决，而且把问题越搞越复杂化。又比如，在处理“娃哈哈”、“五朵金花”等著作权和商标权之间的纠纷案件时，两个审案法院也像部分学者一样，想当然地认为“作品标题一般不受著作权”保护，因此都判决“娃哈哈”的歌词作者（原告）和“五朵金花”的作者（原告）败诉。下面，先看在先权利范围的解释问题。
按照《TRIPS协议》第16条之一的规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利的可能。”协议虽然规定了商标权不得损害任何已有的在先权，但是关于在先权的范围、享有在先权的条件、在先权的法律效力等等重要问题都没有作出详细规定，而是留给了各个成员国自己解决。我国现行《商标法》第9条、第31条和第41条分别对在先权利作出了有关规定。第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第41条则规定了违反第31条规定的法律后果是可以请求撤销相关注册商标。显然我国《商标法》第9 条和第31条关于在先权利的规定秉承了《TRIPS协议》第16条之一的立法模式， 只是笼统地规定了申请商标注册的时候不得损害他人在先权利⑨。那么在先权利的范围到底有多大呢？
几乎所有学者都认为，在先权利⑩ 包括在先著作权、在先外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未注册商标、地理标志、依《商标法》第15条规定的有关权益(11)。从字面来解释的话，这样宽泛的理解似乎很有道理。从法律适用的角度看，这样的解释似乎也方便了法院处理相关的纠纷案件。比如“娃哈哈”、“五朵金花”等案件中，由于“娃哈哈”、“五朵金花”的著作者拥有在先权利，法院只要能够确定原告的作品标题享有著作权，就可以判决被告败诉，从而保护原告著作权人的利益了。然而这种解释虽然方便了法院适用法律，但是如果将知识产权法作为一个整体来看待，注意商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的整体关系的话，在先权利的范围的解释将会得出完全不一样的结论。
先看外观设计专利权、实用新型专利权、著作权(12) 的情况。外观设计专利权、实用新型专利权和注册商标权一样，也是经过申请、审查、公告等程序而授予当事人并且效力及于全国的权利(13)。外观设计和实用新型由于自身的特点，成为注册商标时，一般来说会表现为立体商标。在这种情况下，商标注册人在使用立体商标时，必然要生产该外观设计和实用新型所涉及的产品，因而也必然构成外观设计专利权和实用新型专利权的侵害，此时根据专利法就足以解决商标权和专利权的冲突问题。也就是说在这种情况下，商标注册申请人虽然可以将他人享有专利权的外观设计或者实用新型申请注册为立体商标，但是根本不能进行生产，否则就会构成专利法上所说的“生产行为”，从而构成侵权行为。
当然实践中常见的是将他人享有专利权的外观设计作为图形商标申请注册。此时，虽然注册人有复制行为，但是此种复制行为并不是专利法意义上的专利产品生产行为，因此并不会构成专利侵权行为。但是在这种情况下，外观设计或者实用新型本身有可能构成著作权法意义上的美术作品，此时则变成了著作权和商标权的关系。如果注册商标权人对注册商标标识进行生产的话，本身就是对美术著作物的复制行为，因此也会构成著作权侵权行为。
当然，能够作为商标申请注册的著作物，除了美术作品以外，还有作品的标题。作品的标题分为两种情况。一种是没有任何独创性的普通标题（比如知识产权法学）。另一种是具有独创性的个性化标题（比如钱钟书先生的《围城》）。就没有任何独创性的普通标题来说，由于不受著作权法保护，因此即使可以申请注册为商标，也不会触及到著作权人的权利问题。当然，从事实上看，这样的普通标题由于缺乏显著性，不符合《商标法》第8条关于申请注册的商标应当“能够将自然人、 法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的”区别性特征，因此也不可能获得注册。就具有独创性的个性化标题来说，由于它是构成作品完整的不可分割的一个部分，理应受到著作权法“保护作品完整权”的保护，因此交由著作权法管理就可以了，也没有必要委任在先权利来解决。当然为了解决案件，著作权人也可以利用《商标法》第10条第8 款规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的标志不得作为商标使用的规定请求商标局不注册或者撤销利用自己作品标题的注册商标。
虽然立法者没有规定享有在先权利的条件，但是在先权利的享有应当具备知名性。据此推理，如果专利权和著作权包括在商标法规定的在先权利范围内的话，无异于要求专利权和著作权的享有应当具备知名性的要件。这当然是非常荒唐的。因为专利权和著作权属于创作性权利，与属于标识性权利的商标权完全不同，发明创造完成后只要经过申请、审查和批准就可以享有专利权，而作品只要完成了创作就可以自动享有著作权，和是否知名并没有任何关系。
基于上述解释，笔者认为，商标权立法者在规定在先权利时，就没有必要多此一举将专利权和著作权规定于在先权利的范围内，否则会萎缩专利法和著作权法的功能，不适当地扩大商标法的调整范围，并且从实际效果上看，也是完全多余的。也就是说，依照笔者的解读，我国《商标法》第9条和第31条规定的在先权利并不包括专利权和著作权。
再看姓名权、肖像权是否属于在先权利范围内的问题。虽然法国、德国的商标法规定了在先权包括这两种权利，但是笔者以为这种规定也是完全不必要的。姓名权和肖像权属于人格权的范畴，和作为财产权的商标权不属于同一个层次的权利。按照《民法通则》第99条和第100条的规定，不管何人以何种方式， 只要没有经过姓名权人和肖像权人的同意，干涉、盗用、假冒他人姓名，并且直接指向姓名权人的，或者以营利为目的使用公民肖像的，就属于侵犯公民姓名权或者肖像权的行为。因此未经同意，将他人姓名或者肖像作为商标申请注册的，只要符合《民法通则》或者有关司法解释关于侵犯姓名权或者肖像权的条件的规定，就会构成侵犯公民姓名权或者肖像权的行为，按照《民法通则》或者有关司法解释处理即可。
当然从实务上看，中国同名同姓的人很多，如果有人拿自己的姓名去申请商标注册，某个名人能不能够以自己享有在先权利阻止其注册呢？当然不能。如何解释这个问题呢？如果这个姓名很多，则因为不符合《商标法》第8 条规定的区别性特征和第11条第3款规定的显著性特性而无法获得注册。而如果前者的姓名和后者的姓名非常有名，姓名本身符合区别性特征和显著性特征，则前者完全有权利获得注册，只要注册者在使用该姓名商标时，没有不正当的行为。当然，如果前者的注册申请可能存在某种不良影响时，商标局完全可以利用《商标法》第10条第8 款“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”规定不予该姓名商标注册。
再看在先商标权、驰名商标、知名的未注册商标、地理标志。关于在先注册商标权，如果被他人申请注册为在后商标，只会表现为两种情况，一是将与他人注册商标相同或者近似的商标申请注册到与注册商标标识的商品或者服务相同或者类似的商品或者服务上面。二是将与他人注册商标相同或者近似的商标申请注册到与注册商标标识的商品或者服务不相同或者不类似的商品或者服务上面。就第一种情况来说，只要在后注册人使用注册商标，其行为立即会构成《商标法》第52条第1款规定的侵犯注册商标专用权的行为。而如果在后注册人连续不使用时间达到3年，则会被商标局依据《商标法》第44条第4款撤销。而且在3年的时限内在后申请人不使用的话，也不会对在先注册申请人造成任何危害。就第二种情况来说，按照《商标法》第51条的规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此他人的行为应当属于合法行为。当然，如果在先注册的商标具有一定的知名度而被在后申请人申请注册到不相同或者不类似的商品或者服务上面时，则可以通过反不正当竞争法的基本原则来进行保护。所以说在先的注册商标权没有必要通过在先权利来进行保护。
关于驰名商标，按照《商标法》第13条的规定就可以阻止他人注册。关于地理标志，按照《商标法》第16条就可以阻止他人申请注册。关于知名的未注册商标，按照《商标法》第31条后段的规定就可以阻止他人申请注册，因此也完全没有必要通过在先权利的规定来阻止他人注册(14)。至于《商标法》第15条的规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”不管其中所涉及的商标是否已经使用，应当属于违约或者不正当竞争行为，和在先权利并没有关系。
排除了专利权、著作权、姓名权、肖像权、先商标权、驰名商标、知名的未注册商标、地理标志成为在先权利的可能性，在先权利的范围也就大为缩小了。那么究竟哪些“权利”应当放在在先权利中，由商标法规定的在先权利来进行处理呢？
笔者以为，所谓在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。在先的利益是指知识产权特别法当中保护状态不明确，但是由于付出了足够的知识性劳动和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有的某种利益。知识产权特别法不提供保护的，比如著作权法上的作品中塑造的形象、名字，专利法中商品的内观设计、商品的形态，商标法中普通的未注册商标，等等。知识产权特别法中保护状态不明确的，是指按照知识产权特别法规定，处于模糊状态的那些知识产品。比如著作权法中有些难以排除独创性但是又难以肯定独创性的标题，比如某些简短的新闻标题、美术作品中的某个片断（比如漫画连载中的某一个画面），等等。在先的权利则是指法律效力低于知识产权特别法规定的权利的某些权利，比如由工商行政管理规章创设的商号权；或者指那些知识产权特别法、反不正当竞争法、民法虽然有规定，但是按照这些法律，当和商标权发生冲突时难以进行处理的权利。
这样，根据笔者的解释，可能成为在先权利对象的，主要就应该是指在先的商号权、在先使用的作品人物形象或者片断或者某些标题；在先使用的未注册商标（知名的未注册商标除外）；在先使用的雅号、艺名、笔名或者名称的略称；在先使用的商品特有名称包装和装潢、在先使用的域名，等等。
上述的理解并不是笔者的臆造。在《日本商标法》中，根据其第32条的规定，以及日本特许厅的解释，在先权利只是对未申请注册的周知商标的保护(15)，范围更加狭窄。关于姓名权（包括著名的雅号、艺名、笔名）、名称权（包括著名的略称）、肖像权则是放在第4条1项8号，作为阻止商标注册的理由单独进行规定的。 而关于专利权和商标权的关系，则是通过《特许法》第72条、《实用新案法》第17条、《意匠法》第26条、《商标法》第32条之2第1款规定的。按照这几条的规定，专利权和商标权虽然可以相互申请，但是权利人可以利用实施权来进行抗辩。而在商标权和著作权的冲突中，根据日本《商标法》第29条的规定，侵犯他人著作权的注册商标也不得进行使用。至于商标权是否侵犯著作权和专利权，则应该由裁判所来进行判断。很明显，日本的商标法将姓名权、名称权和肖像权等人格权（包含法人人格权）以及和商标权处于同样一个法律地位和层次的专利权和著作权从在先权利中排除出去了。这不但有利于充分发挥专利法和著作权法以及人格权法的功能，而且避免了不适当地扩大商标法的调整范围，使在先权利具有了明确的内涵。
三、享有在先权利应当具备的要件的解释
享有在先权利应当具备什么样的要件？这和在先权利的法律效力有关。在先权利的法律效力可以表现为两个方面。一是在先权利的存在成为申请商标注册的阻却和注册商标的撤销事由。二是在先权利的存在构成注册商标专用权的限制事由(16)。基于这种分别，享有在先权利的要件也应当有所分别。
（一）在先权利成为申请商标注册阻却事由和撤销注册商标的事由的条件
在先权利如果成为申请商标注册的阻却和撤销注册商标的事由，意味着和在先权利相同或者近似的标识无法获得效力将及于全国的商标注册，或者可以撤销效力已经及于全国的注册商标。这是否意味着任何在先权利都可以不受任何限制地成为申请商标注册的阻却或者注册商标的撤销事由呢？比如湘西一个小山镇有一个经过工商登记的名叫豆腐西施的豆腐店，而且在这个镇上很有名气，尽人皆知。如果北京某企业将豆腐西施申请了商标注册，标注的商品就是豆腐。此时湘西的这个豆腐西施店能否以自己享有在先的商号权为由阻止北京某企业的商标注册，或者在北京某企业获准注册后5年内， 该人能否申请商标评审委员会撤销北京某企业的注册商标呢？同样的问题在商标权和在先未注册商标、在先的某些作品标题、作品片断、笔名、雅号、艺名等在先权益的关系中也经常会遇到。
在先权利能否成为阻止申请商标注册或者撤销注册商标的理由？从我国现行商标法的上述规定看，似乎是不言而喻的。但是作为立法者不大可能会如此粗糙。比如上面所举的豆腐西施的例子，北京某企业申请商标注册后，可能投入大量人力、物力和财力放心地营造自己的商品信誉，结果深受消费者欢迎，此时如果允许湘西的豆腐西施店以自己的在先商号权为由申请撤销北京某企业的注册商标，不但会使北京某企业投在“豆腐西施”这个商标上的资本付之东流，而且会极大地损害消费者的利益。这样的结果人人都会觉得不公平，也显然是违背立法者设置在先权利的最初目的的。那么究竟怎样解释这个问题呢？
笔者以为，尽管我国商标立法者没有设置在先权利的范围，但是对于在先权利的享有却设置了比较严格的条件。这点暗含在立法者在第9 条所使用的“他人在先取得的合法权利相冲突”的用语当中。在先取得的必须是合法权利，至少意味着两个含义：一是在先取得的权利本身必须合法，不得违背知识产权特别法、反不正当竞争法、民法和其他法律的强制性规定。二是在先取得的合法权利必须正确行使，不得滥用以损害注册商标权人的合法权利。比如上述例子中行政管理机关就可以利用商号权不得滥用的法理来保护北京某企业的注册商标专用权。但是，虽然通过权利不得滥用的法理可以部分解决事后出现的纠纷，却无法事先防止大量类似事件的发生，因为在先权利人可以随时根据《商标法》第9条或者第31 条的规定来主张权利，这样工商行政机关和法院的工作量将大大增加，社会成本也将因此而大大增加。这样的结果应该是立法者所不愿意看到的。这样说来，立法者在设置在先权利阻止他人申请商标注册或者撤销他人商标注册时，要求的“合法性”还应当暗含着享有在先权利的标识应该具有知名度。也就是说，只有知名的在先权利才能成为他人申请商标注册的阻却或者撤销他人注册商标的事由。为什么这样说呢？
第一个原因和商标法保护的本质以及我国商标法所采取的注册产生专用权的制度息息相关。商标法的本质在于保护已有的市场信用（使用产生专用权的制度更多倾向于这个方面）或者促成市场信用（注册产生专用权的制度更多倾向于这个方面）的形成以及发展。[1](P1～2) 一旦采取注册产生专用权的制度，原则上只要申请人选择的商标标识本身具备显著性、没有不正当地利用已有的标识形成的市场信用或者其他声誉，商标法就应该予以肯定。而已经具有市场信用或者声誉的标识，只能是那些知名的标识。没有任何知名度的那些标识根本就没有信用或者声誉可以利用。而只是具有很小或者一般知名度的那些标识，从立法论的角度看，保护的成本过大，保护的价值也不大。因而作为立法者的选择，能够阻止商标注册或者撤销注册商标的在先权利，也只能是那些具有知名度的标识，没有任何知名度或者只是具有很少或者一般知名度的那些标识成为申请商标注册的阻却或者撤销事由并没有足够的法理依据。
第二个原因也和注册产生商标专用权的制度有关。按照我国《商标法》第三章的规定，申请注册的商标必须经过申请、主管机关审查、批准等一系列程序才能获得专用权，而且获得的专用权效力只限于核准注册的商标和核定使用的商品（含服务，以下同），因此获得很不容易，专用权的适用范围也受到严格限制。但是一旦获得了专用权，专用权的效力在核准注册的商标和核定使用的商品范围内就及于全国。从法律层次上看，在先权利一般是法律层次或者地位低于注册商标权的商号权、域名、未注册商标、商品化权，等等。商号权的法律层次和地位之所以低于注册商标权，是因为创设商号权的是国家工商局的行政规章，而且采取的是登记制度，无需商标注册申请那样复杂的程序，很容易获得。域名、未注册商标、商品化权益的层次和地位之所以低于注册商标权，是因为到目前为止，还没有哪个法律明确规定这些标识的拥有者享有知识产权特别法上的某种权利。由于法律层次和地位低于注册商标权，不分具体情况，任何在先权利都可以随意阻止他人申请商标注册或者撤销注册商标的话，可以想见，在全国范围内具有法律效力的商标权将处于一个十分不稳定的状态，整个商标法的机能也将被这些在先权利切割得七零八落，从而难以起到促进市场信用形成和保护已有市场信用的作用，消费者的利益也将因此而受到损害。
第三个支持在先权利必须知名的理由是，商标权人在申请商标注册时，只能预见到那些已经在市场上知名的标识并且得以避免，那些没有任何知名度或者只是具有很小知名度或者一般知名度的标识根本就无从预见，因此要求他申请商标注册时避免和这些标识雷同无异于要求他负有得知所有标识或者要求商标审查机构负有检索所有能够起到标别作用的标记的义务，而这是根本不可能的。所以说，考虑到商标制度的本质以及我国采取的注册产生专用权的商标制度，要求享有在先权利的标识具有一定的知名度是合理的，也是符合立法者的本意的。
笔者如此解读我国商标法关于在先权利的规定，并不是杜撰，也不是什么创新，因为在国外早就有立法例。法国法、德国法和日本法具有典型性。法国1992年《知识产权法规汇编》第711—4之（2）、（3）将在全国范围内知名和在公众意识中有混淆的危险作为名称、字号或标牌享有在先权的条件之一。德国《商标法》第12、13条规定：如果权利的申请日或确权日早于相对权利，并且依据有关法律该权利人“有权禁止在整个德国领土范围内使用该注册商标”，则该权利人有权主张在先权利。日本《商标法》虽然没有明确规定在先权利可以阻止他人申请商标注册，但是第4条1项10号在单独规定可以阻止申请商标注册的标识时，也规定了相关标识所应当具备的周知性要件，即和他人在消费者中间被广泛认知的周知标识相同或者类似的标识，不予注册。但是根据日本学者的解释和司法判例，在先的标识并不要求在全国范围内知名，只要在比较狭小的地域范围内周知即可(17)。
既然只有知名的在先权利才能成为商标申请注册的理由，那么法院在遇到注册商标权和在先权利的冲突案件时，首先应当考察的就是该在先权利是否是知名的在先权利，只有当某种标识成为知名标识时，才能成为申请商标注册的阻却或者撤销已注册商标的事由。这样的话，在一般情况下，申请商标注册的标识和在先权利的标识相同或者类似的情况下，他人的在先权利并不得阻止他人的商标注册，也不能成为请求撤销他人注册商标的理由。
如果笔者上述的分析成立的话，接下来必须解决的就是能够阻止他人申请商标注册或者撤销他人已注册商标的在先权利知名性如何判断的问题。这涉及到知名的地域范围和知名的判断主体以及判断时间等三个方面的问题。
关于知名的地域范围，法国和德国的商标法明确要求享有在先权利的标识应当在全国范围内知名。日本《商标法》第4条1项10号虽然规定了周知性作为某些标识阻止商标注册的周知要件，但是周知的程度并不像德国和法国那么严格，只是要求在比较广大的地域内（有的认为几个县就可以满足地域要求，有的认为一个县也可以满足地域性要求）具有知名度、为相关消费者所认同就可以了。[2](P351)[3](P116) 在先权利知名性地域范围的判断，笔者以为和在先权利的效力关系密切。由于我国《商标法》第9条和第31条以及第41 条明确规定在先权利可以成为他人申请商标注册的阻却事由以及注册商标的撤销事由，效力非常强大，因此如果允许任何地域范围内的在先权利都具有这个效力的话，效力及于全国的注册商标专用权的权利人的利益必将处于极端不稳定的状态。[4](P218—219) 如此说来，要求能够阻止他人商标注册的在先权利标识在全国范围内知名是非常有必要的。这大概是法国和德国商标法明确规定在先权利必须在全国范围内知名的原因。当然，知名度的考虑和一个国家的国土大小也有关系。国土越广大，知名要求的地域范围相应地也应扩大。国土越狭小，知名要求的地域范围也相应地应当缩小。日本《商标法》第4条1项8号要求的周知度的地域范围之所以相对较小，和日本的国土狭小关系非常密切。一般说来，土地越广大，越难知名。相反，土地越狭小，越容易知名。我国是一个地域面积非常广阔的国家，某个标识在某个或者某几个省市知名，在其他省市可能根本就没有人知道，知名度当然就应该严格要求了。有人也许会认为要求某个标识在全国范围内知名难度很大，笔者的解释过于严格。但是笔者以为这一方面是一个立法选择的问题。另一个方面如果某个在先标识真的很受消费者青睐，以目前如此现代化的通讯手段要达到全国知名并非一件难事。当然要指出的是，全国范围不是一个绝对化的概念，并不是指全国每一个城市、每一个乡镇。以行政区划为单位，一般来说，只要在全国三分之二以上的省份知名，就可以认为在全国范围内知名。
此外，在国外知名但是在国内并不知名的在先权利是否符合知名性的要件问题，笔者以为，商标法设置在先权利的目的主要是为了保护已经存在的市场信用，防止在后商标注册申请人非法搭便车的行为。既然国内消费者根本不知道有关在先权利的存在，也就意味着该在先权利在国内根本不存在市场信用，在后申请人根本就不存在搭便车的可能性，因此在国外知名但是在国内不知名的在先权利不能被认为是知名的在先权利。当然，在这种情况下具体判断知名性时，应当特别考虑互联网等现代通讯手段对市场交易范围、方式和知名性判断的影响。
关于在先权利知名的判断主体问题，我国《商标法》第9条、第31 条虽然没有做出明确规定，但是第14条在规定认定驰名商标的要素时，明确使用了“相关公众”这个概念。按照最高人民法院2002年发布的《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，相关公众是指与商标所标别的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这个规定对于理解在先权利知名性的判断主体时具有指导意义。因而在先权利是否知名的判断主体，也应当是和该标识所标注的商品或者服务或者主客体有关的消费者或者经营者或者特定的人群。比如演艺界的艺名是否知名，除了社会一般大众外，就还包括所有演艺界人士。
关于在先权利标识知名的判断时间问题，应当以商标核准注册之日计算。在先权利判断的时间界限，是以商标注册申请之日计算，还是以商标核准注册之日计算，各有优缺点。如果以商标申请注册之日计算，则在先权利的计算时间将提前，商标注册申请人提出注册申请后获准注册前这段时间的使用就不能够构成在先使用。而如果以核准注册之日计算，在在先权利的计算时间将推后，商标注册申请人提出注册申请后到获准注册前的这段时间的使用就可以成为在先使用。
比较来看，以商标注册核准之日计算在先权利的时间比较合理。由于符合知名性要件的在先权利产生的效果是阻止他人商标在全国范围内的注册，因此一旦成功，商标注册申请人就相同或者近似的标识来说也就没有了获得注册的机会，而且一旦发生错误，除了可以申请商标评审委员会复审和对复审结论提出诉讼外，现行商标法并没有给注册商标申请人设计专门对付在先使用人的其他补救的制度。但是现行商标法却给在先权利人提供了救济的机会。按照《商标法》第41条的规定，如果由于商标局的错误核准注册了侵犯他人在先权利的标识，5 年之内在先权利人依然可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。如此说来，似乎是以商标注册申请之日计算在先权利的时间比较妥当。
但是以注册申请之日计算在先权利的时间的话，将产生一个致命的弱点，即对于那些在商标注册申请之后获得核准注册之前使用并且通过广告等手段迅速达到知名状态的权利，将处于一个无法保护的状态。虽然我国《商标法》第31条规定了知名的未注册商标可以阻止他人商标注册申请，但是必须具备“以不正当手段抢注他人已经使用”的要件。且不说这里的“他人已经使用”本身存在的时间判断问题，单从“不正当手段”看，抢注他人已经使用但是没有任何知名度的标识行为本身就不属于这里所说的“不正当手段”。因此《商标法》第31条难以利用来保护那些在商标注册申请之后获得核准注册之前使用并且通过广告等手段迅速达到知名状态的权利。既然抢注他人已经使用但是没有任何知名度的标识行为本身没有不正当性，也就不能在商标法之外适用《反不正当竞争法》第2条规定的原则来救济。因此，综合考虑，以商标核准注册之日计算在先权利的时间比较妥当。
（二）在先权利构成注册商标专用权限制事由的条件
在先权利构成注册商标专用权的限制事由，是指在商标申请人获得商标专用权之后，他人在先权利对此种专用权效力的限制。与阻止他人申请商标注册和撤销他人注册商标的在先权利的思考方式不同，在先权利构成注册商标专用权限制事由的要件并没有前者要求那么苛刻，尽管二者在“时间上在先使用”这一要件上相同。能够阻却他人商标注册或者撤销他人注册商标的在先权利，必须在全国范围内为广大相关公众所熟知，但是构成注册商标专用权限制的在先权利，虽然也要求具有知名性这一要件，但是知名性的地域范围要比前者狭小得多，只要求在某个或者某几个相对狭小的地域范围内，比如某个省、某个市，甚至某个县，某个镇，具有最低限度的知名性就可以了(18)。为什么这样说呢？
之所以要求具有最低限度的知名性，是因为根本没有知名性的所谓“在先权利”没有可以保护的足够的法益。同时从实务上看，没有任何知名性的那些在先权利，往往也就是缺少《商标法》第8条要求的识别性和第11条要求的显著性的标识， 商标申请人也不可能拿这样一些标识去申请商标注册。
而之所以不要求全国范围内的知名性，只要求在某几个或者某个地区甚至某个镇具有最低限度的知名性，一是因为在先权利的大量存在并且形成一定程度的市场信用是一个社会事实。既然这些具有一定知名度的在先权利没有试图将自己的标识扩大到全国范围获取专用权的意思，商标法就没有必要对这些权利的存在提出那么高的要求，否则无异于强制性地要求这些社会事实的存在必须具有全国性的知名性才能存在。二是因为商标法设计在先权利的本质目的在于保护已经存在的市场先行利益和市场信用，[4](P290) 所以只要在先权利具有一定的市场先行利益和市场信用，就应当提供一定的保护。三是出于利益平衡的考量。虽然商标权获得的商标专用权效力及于全国，但是也不能因此而剥夺他人已经形成的市场先行利益和市场信用，否则对这些先行利益者就过于苛刻，也有损消费者利益。
四、在先权利的法律效力和地位问题
在先权利的法律效力和地位，作为立法者有三种选择方式。一是将在先权利作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由。二是将在先权利作为限制注册商标效力的一个理由。三是将两者结合起来，将一部分在先权利作为申请商标注册阻却和撤销注册商标的理由，一部分则作为限制注册商标效力的一个理由。不分具体情况将在先权利作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由，将极大地削弱商标法的功能，过分损害商标注册申请人的利益，因此并不可取。而如果纯粹将在先权利作为限制注册商标效力的一个理由，则难免会出现那些知名的在先权利被注册商标申请人随意搭便车的现象。所以立法者比较可取的选择应该是将部分在先权利作为阻却商标注册申请和撤销注册商标的理由，一部分作为限制注册商标专用权的理由。德国和法国是典型的将在先权利作为阻却申请商标注册和撤销注册商标的理由的国家。日本是典型地将在先权利作为限制商标专用权的一个理由的国家。
我国商标法表面上似乎采取了德国商标法和法国商标法处理先用权的模式。但是根据笔者对享有先用权条件的解释，只有那些在全国知名的在先标识的在先使用才能成为阻止商标注册的阻却事由。而实践中大量存在的未在全国知名但是在一定地域范围内知名的在先使用权利的法律效力和地位只能成为限制注册商标专用权的一个抗辩事由。据此商标权人无权禁止这些在先权利的继续使用。
真正的问题是，享有在先权利的人在他人获得商标专用权后，是否有权扩大自己的营业？比如扩大生产规模、扩大销售地域？营业的扩大意味着在先权利人将在更大的市场范围内与商标权人形成竞争的局面，甚至在先权利人的在先标识将由知名标识转化为著名标识。此时，注册商标权人是否有权禁止在先权利人这样做呢？答案应该是否定的。商标法既然允许在先权利的合法存在，也就意味着允许在先权利人扩大经营的权利。因为这种扩大本身就是在先权利人潜在的既得利益。[4](P292) 不但如此，如果商标权人试图利用自己的商标权阻止在先权利人营业的扩大，其行为本身应当视为权利的滥用。而当在先权利人通过努力使自己的知名标识变成了著名标识，如果商标权人有不正当的行为，则应当受到反不正当竞争法的规制。
但是允许在先权利人继续使用、扩大自己营业的同时，对于在先权利人不正当竞争的行为，按照日本《商标法》第32条的规定，注册商标权人有权请求在先权利人在相关的商品上附加混同防止标示的权利。如果存在混同的可能性，不管两者使用的地域范围是否重叠，注册商标权人都有这个请求权利。而如果在先权利人不按照注册商标权人的请求在自己的商品上附加混同防止标示，就应当认为产生了混同的结果，具有不正当竞争的目的，构成《不正当竞争防止法》第2条1项1 号的混同行为，应当受到不正当竞争防止法的规制。[4](P293)
我国商标法和反不正当竞争法在条文上都没有日本商标法上述明确的规定。这无疑给执法者和司法者造成了难度。但是正像笔者在本文开头所说的，知识产权法是一个整体的观念，知识产权特别法、反不正当竞争法和民法构成了一个完整的知识产权法体系。因此实践中如果碰到类似商标权和在先权利的冲突案件时，除了对知识产权特别法进行充分解释外，还必须充分利用《反不正当竞争法》第2 条的原则性规定（经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德）和《民法通则》第4条诚实信用原则的规定， 以及由此衍生出的民事权利不得滥用的法理，以弥补现行知识产权各个特别法之间、特别法和反不正当竞争法以及民法之间的脱节以及立法上的结构性错误，真正解决商标权和在先权利的冲突，以及商标权和其他各种权利之间的冲突问题(19)。
收稿日期：2006—04—03
注释：
① 关于知识产权法和反不正当竞争法的关系，国内已经有很多学者进行过反复讨论了。纵观这些论述，几乎所有学者都认为是被补充和补充的关系，反不正当竞争法是对知识产权的兜底保护，笔者认为，这是对知识产权法和反不正当竞争法以及民法之间关系的一种误解。参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第23期；韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报哲社版》，1999年第6期。
② 究竟在什么情况下可以创设新的知识产权种类？笔者在《也论知识产权法定主义及其适用》载于《法学研究》2006年第2期一文中详细提出了自己的想法。
③ 参见易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第3期；《知识产权的观念：类型化不足及其适用》，《法学研究》2005年第3期。 但是“知识产权自然权利观念”是笔者的概括。
④ 要说明的是，虽然易继明在前注两篇文章中没有明确这样的一个适用链条，但是还是暗含着这样一个关系。这样一个适用链条关系是笔者在研究日本知识产权法的过程中概括出来的。
⑤ 知识产权法定主义是郑胜利教授最先明确提出来的，朱理博士进行了初步论证，笔者则在郑教授和朱理博士已有成果的基础上，进行了充分论证，并且赋予了它更加深刻和广阔的含义。分别参见：郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》（第2卷），法律出版社2004年版。北京大学知识产权学院2003级博士研究生朱理于2004年进行了初步的理论论证（参见李扬等著：《知识产权基础理论和前沿问题》，朱理撰写的第六章《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，法律出版社2004年版）。李扬：《也论知识产权的观念：法定主义及其适用》，《法学研究》2006年第2期。
⑥ 在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《民法》第709条关于不法行为的规定，按照这条规定， 原告也不得享有停止请求权，即物权请求权，而只享有损害赔偿请求权，即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管是什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权，这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看，有待于修正。
⑦ 但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。
⑧ 关于是否存在司法自由裁量权的问题，波斯纳和德沃金之间存在争论。笔者在本文中采纳的是德沃金的观点。参见［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页以下。
⑨ 但是从立法论的角度看，我国立法者显然误解了《TRIPS协议》第16条之一的规定。因为该条的规定是“商标权不得损害任何已有的在先权”。也就是说，该条只是表明商标专用权不得损害已经存在的在先权，而并没有表明在先权可以当然地成为申请商标注册的障碍。我国立法者的这种误解不但使问题更加复杂化，而且从根本上颠倒了商标权和其他权利的关系。当然第9条和第31条从立法技术上看，也存在重复问题。后文将详细论述这个问题。
⑩ 关于在先权利的范围，规定比较详尽的是法国法和德国法。1992 年《法国知识产权法典》采用一一罗列方式明确在先权范围。根据其第711—4条，侵犯在先权利的标记不得作为商标，在先权范围尤其包括：（1 ）在先注册商标或驰名商标；（2）公司名称或字号；（3）全国范围内知名的厂商名称或标牌；（4 ）受保护的原产地名称；（5）著作权；（6）受保护的工业品外观设计；（7）第三人的人身权，尤其是姓氏、假名或肖像权；（8）地方行政单位的名称、形象或声誉。法国法将各类知识产权、人身权、地方行政单位的名称等均包括在在先权的范围内，并且其规定的在先权还不限于法典已经列明的各项权利；其将公司名称和字号以“或”作并列式、等同式连结的规定有别于我国民法对名称的强势规范和对字号的弱化忽略。
德国《商标和其他标志保护法（商标法）》界定在先权范围的方式与法国法的“直接”很相似。该法第6条规定其包括：（1）在先商标权；（2）在先商业标志（公司标志和作品标题）；（3）商标注册人以外的其他人， 在注册商标的申请日之前，已经获得的名称权、肖像权、著作权、植物品种名称、地理来源标志、其他工业产权等。
(11) 代表性观点参见吴汉东主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2004年第三版，第287—289页。最高人民法院2001年6 月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定，《专利法》第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
(12) 上面列举的观点并没有将实用新型专利权包括在里面，因此不管其解释是否正确，也存在片面性问题。
(13) 中国立法上将特许、实用新型和意匠权放在一部法律中加以规定。从审查制度上看，对特许申请进行实质审查制度。对实用新型和意匠申请则只进行形式审查制度。
(14) 这几条的规定分别是：第13条：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第16条：商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
(15) 关于日本特许厅的解释，可参见日本特许厅编：《工业所有权法逐条解说》第16版，社团法人发明协会2001年，第1155页—1156页。
(16) 这种区分是从田村善之教授的著作中获得的启示。田村善之教授在论述影响商标注册申请的要素时，明确将这种要素区分为“登录阻却事由”和“权利行使限制事由”。田村善之教授在这里谈的虽然是注册商标的有关问题，但这种思考方式对于解决在先权利的有关问题仍然适用。参见［日］田村善之：《商标法概说》（第2版），弘文堂2000年，第167～229页。
(17) 参见《日本商标法》第4条1项10号。学者们的解释可以参见［日］
谷达纪：《知的财产权法讲义》第三册，有斐阁2005年版，第218页。
(18) 日本《商标法》第32条规定的先使用权的知名性地域范围，根据日本裁判例和学者的解读，只要求在狭小的地域范围内具备周知性即可。
(19) 当然，从立法论的角度看，这个问题最终解决还有赖于我国商标法的修改。
标签：知识产权法论文; 商标法论文; 法律论文; 在先权利论文; 知识产权管理论文; 商标注册条件论文; 商标注册程序论文; 商标保护论文; 商标申请论文; 立法原则论文; 商标权期限论文; 民法基本原则论文; 著作权登记论文; 商号权论文; 豆腐西施论文; 专利权论文; 著作权法论文; 民法论文;