为什么是法益侵害说一元论？——以法益的生成与理论机能为视角，本文主要内容关键词为：机能论文,视角论文,理论论文,为什么是论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1007－788X（2011）03-0010-08
法益是刑法理论的核心概念，① 无论在立法、司法还是刑法解释中都具有基础性的作用。然而，法益又是刑法理论中颇具争议的概念，其内涵的简繁与外延的弹性使得法益概念经常呈现极不相同的面孔。在与规范违反说争论的过程中，为了摆脱其理论困境，法益概念又出现了抽象化、相对化以及扩张的倾向，[1]反而导致法益侵害说暴露出自己的软肋，甚至可能丧失其原有的理论领地。因此，采取一种限缩的法益概念，维护法益的划界与理论批判机能，并在司法阶段吸收行为无价值的合理性要素，采取一种综合的法益保护立场便成为当前刑法理论变革的有益尝试。
一、法益概念的缘起、机能与困境
哪些行为应受刑罚处罚？这是刑法理论的阿基米德之点，所有的刑法理论必须首先解决这一问题。从另一个方面，这一问题也反映了人在社会共同生活中的矛盾心理：既想依赖法律和公权力来保护自己的合法权益，又担心出现不必要的限制甚至更大的损害。因此，刑法理论的界说不但要为个体权益提供保护，更要为公权力划界、保障个体权利。如果不能在这两个方面寻找到恰当的平衡，任何刑法理论都将被弃之不用。就犯罪本质而言，西方国家的刑法理论一般认为包括权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、规范违反说和综合说（法益侵害＋义务违反或法益侵害＋规范违反）[2]90－92，“权利”一词由于语焉不详，过于抽象和笼统，且难以说明法律规定的所有犯罪，因此权利侵害说最终为法益侵害说所替代；而义务违反说因为难于为公权力划界，容易导致刑罚权的过度扩张，从而未能获得广泛的支持，丧失了理论的独立品格；综合说无非意图以义务违反说或规范违反说作为法益侵害说的补充，主体仍然是法益侵害说；而且（法益侵害＋义务违反）综合说在实质违法性的判断上采取的也是规范违反说的立场[3]，因此，可以认为当前关于犯罪本质的争论无非是法益侵害说与规范违反说的对立。但问题是，即使是规范违反说也承认刑法具有保护法益的机能，如古典学派的宾丁（Binding）、迈耶（Mayer）、威尔泽尔（Welzel）等都有关于法益概念的论述，只不过在其规范违反说的立场上，或者将法益保护置于从属地位，或者认为法益从本质上看只是一种条件，或者认为是规范所保护的实在状态或对象；[4]28在当代亦是如此，如日本的大谷实和西原春夫不但承认法益概念而且认为法益概念具有在犯罪说明或犯罪构成方面的机能[5]69；而德国的雅各布斯认为，虽然有点勉强但是刑法确能够在万不得已时冒充为法益的保护。[6]综上，法益概念自从毕尔巴模（Birnbaum）于19世纪初提出以来，就在刑法理论中占据了不可替代的位置，在法益侵害说与规范违反说的对立中，法益保护的一面都不同程度地受到了重视，只不过法益侵害说将法益概念贯穿于整个刑法理论之中，视法益为独立支撑刑法理论的支柱，而规范违反说则是看到了法益概念的局限及其根源于社会的属性，意图通过法律背后的规范（包括伦理价值、文化价值或守法的观念价值等）对法益进行解释和限制，在法益概念之外又引入了对规范适用的保障，换言之，法益侵害说坚持法益保护一元论，规范违反说则申明了法益保护之外的规范违反的特质和基调，并导致综合说中所提出的法益保护与规范违反二元论。由此，理论的争鸣便转换成这样一个基本判断：法益概念是否能够独立地支撑起整个刑法理论的大厦，如果是肯定的则坚持法益侵害说足以，如果是否定的，则还需要寻求法益保护之外的其他理论根据。
那么，法益概念究竟具有何种功能、机能、作用或者优势而导致其成为刑法理论不可忽略的一个基本概念呢？许多学者对此已做了很好的概括，如，意大利学者帕多瓦尼认为法益概念具有多重功能：注释—运用功能（即能准确地说明犯罪所侵犯的“法益”，有助于理解刑法规定的目的）、系统分类功能（即可以按照犯罪所侵犯的法益对犯罪统一进行分类）、系统的界定功能（任何犯罪都必须以侵犯特定法益为自己存在的条件）和刑事政策功能（立法者必须以法益的侵害作为确定可罚性行为的标准）；[7]日本学者関哲夫将法益概念概括为五种机能，即犯罪说明的机能、犯罪构成的机能、犯罪界限的机能、犯罪分类的机能和犯罪定数的机能；[5]69－50我国学者杨春洗等认为法益具有立法论和解释论的作用；[8]18－22张明楷将法益概念的机能概括为法益的刑事政策机能（包括使刑事立法具有合理目的性、使刑法的处罚范围具有合理性、使刑法的处罚界限具有明确性等机能）、违法性评价机能、解释论机能和分类机能；② 马克昌认为，法益具有对犯罪的分类机能、对刑法的解释具有方法论的机能、对于决定违法性的有无具有重要的机能和具有决定罪数的机能；[2]163－164丁后盾认为法益具有立法功能、司法解释功能以及犯罪构成的功能。[9]105－166笔者认为，刑法的目的是保护法益之所以能够成为一种公认的、占主导地位的观点，端在于法益概念独具天成的划界优势：一是法律与道德、伦理的界限；二是刑法与民法、行政法的界限；三是立法上对犯罪圈的划定；四是司法上对罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的判定；五是特别需要强调的是在实质违法性判断过程中的出罪功能。概而言之，法益概念在刑法理论中具有基础性的作用；正面言之，法益保护是刑法的目的或任务；反面言之，法益侵害是动用刑罚权的前提和根据；一言以蔽之，制定刑法的根本动力和宗旨是为了保护法益，但前提是动用刑法是必要的，不能过度介入市民生活。法益概念正是因为具有这种理论批判功能，能够平衡地实现刑法的保护与保障机能，才使其成为刑法理论的一个基础性概念。
接下来的问题便是，法益概念能否作为刑法理论的独立支撑呢？法益概念在肇始之初是一种具有可侵害性的、具体的、物质性的概念，如毕尔巴模保护“财”（Gut）理论、宾丁的“状态说”、李斯特的“利益说”等都是如此，但是随着理论的发展法益出现了抽象化、精神化的倾向，如霍尼希（R.Hoing）、施温格（E.Schwinge）所主张的目的论法益论，虽然在迈耶、威尔哲尔、梅茨格之后这种抽象化、精神化的倾向得到了扭转，但是当今刑法学家对法益概念的表述依然纷繁复杂[10]96-157另外，还出现了法益概念相对化的倾向，如日本学者関哲夫的法益相对化、多元化的论述[5]70，在我国，张明楷主张具体化、物质性的法益概念[11]167，而杨春洗[8]12、苗生明[12]、马克昌[2]160等人认为还包括价值，丁后盾则认为利益相对于刑法法益是具体的、现实的形态，而刑法法益相对于利益则是抽象的、观念的形态[9]41。概括起来说法益之“益”至少包括客体、状态、利益、价值、制度、秩序等说法，而且仍然无法形成通说的概念，这本身就说明了法益概念在解释犯罪本质等问题上的困境。如果法益概念过度抽象化，甚至精神化、观念化，虽然能够增强法益概念的解释力和涵盖度，却导致其丧失了理论批判机能，甚至如果包括了伦理、文化价值，则会成为与规范无异的一个概念；反之，如果法益概念过度具体化、物质化，则很难解释侵害超个人法益的犯罪、抽象的危险犯以及当前日益重视起来的侵害生态/环境法益的犯罪。英国学者赫尔希教授也提出了诸如自我戕害行为、裸阴等骚扰或侵扰行为、破坏环境资源的行为、扰乱逝者安宁行为等不存在“损害他人”的情形，法益理论并不能给出犯罪化的合法性解释。[13]
在法益的抽象化、精神化部分和规范的客观化部分存在交集。经典的法益侵害仅指具体的生活法益，不包括被抽象化、精神化了的法益概念；而原典的规范违反说主要聚焦在主观不法论的层面上，自梅茨格以来，客观不法论才兴盛起来并占据主导地位，但是规范违反说的内涵仍然包括主客观两个方面的要素，即包括志向无价值（Intentionsunwert）——行为人主观上违反决定规范，与行动无价值（Aktsunwert）——行为违反客观注意义务、违反社会相当性。[4]300西方国家的学者认为，法益侵害说和规范违反说代表两种人生观、两种国家观的对立。法益侵害说代表了一种自由主义的价值观，认为国家不是凌驾于个人之上，而是为了更好的保护个人利益而存在，因此，在刑法的适用上，应当谦抑，将实际侵害或者威胁到法益的行为作为犯罪处理；相反地，规范违反说则代表了一种国家主义的价值观，认为刑法是维持社会伦理道德秩序的手段，强调国家的道德和国家的价值观念，因此，在刑法适用上，涉及面就比较广，即便是没有实际侵害法益的违规行为，也要被作为犯罪处理。面对二者的对立，德国倾向于规范违反说，日本选择法益侵害说。[14]解决法益理论面临的两难困境，无非有四种途径：一是放弃法益概念；二是修正法益概念；三是引入其他根据，但这里有一个以谁为主的问题；四是修法，将不符合法益理论的行为予以除罪化。鉴于法益概念在刑法理论中所起到的举足轻重的作用，放弃法益概念的做法无异于自毁前程；而修法为刑法学者所力不能逮，更何况不是一蹴而就的事情，已超出本文的论述范围。剩下的就只有修正法益概念或引入其他根据两条路径了。前者的目的是为了维护法益侵害一元论，而后者则会导致出现二元论。
二、法益的生成与理论定位
经典的法益侵害说之所以尤其重视法益的概念，宁愿抱残守缺而不愿与时俱进，端在于法益理论具有划界功能，在犯罪的构成意义上能够规制立法者、在犯罪的解构意义上能够规制司法者，而且法益是一个与日常生活相链接的、能够切身感受的、对行为具有指导意义的理论概念，无需经过理性的思辨和理论上的提升即可洞察自己行为的善恶，因而是一个人皆有之的概念，能够为民众的日常生活和行为提供指导。法益理论必须珍视这种机能③，易言之，法益概念的界定必须能够最大限度地保障法的可预见性、保障对违法性的认识、保障行为的可预期性，否则，法益就会成为一个可有可无的概念，在不断被边缘化的过程中而丧失其独立的理论品格。
有鉴于此，笔者认为法益是指由刑法所保护的、与人的社会性存在和发展密切相关的重大生活利益。刑法并不保护所有的利益，一种利益必须经过个体的诉求、社会的承认和作为国家意志的法的确认④ 三个不断递进的阶段才能成长为法益，法益概念必须经由这三个层面的理解才是全面的，虽然如此，法益却仍然是一个统一的概念，而不是一个相对化的概念。
第一，个体的诉求。关于利益，存在主观论、客观论和主客观统一论的对立。[15]利益产生于人的生存、生活和发展的需要，在这个层面上利益是主观的，不同的人在不同的场合会有不同的需要，如对于物质、金钱、生命、人身、安全等方面的需求；但是利益作为满足主体需要的客体对象，无论是物质的东西还是精神的产品，无论是自然存在的还是社会创造的，又具有客观实在性。利益就是这种主观需要与客观实在的统一。“所谓的利益，就是指一定的社会形式中由人的活动实现的满足主体需要的一定数量的客体对象。”[16]21当将法益的主调界定为利益之时，就意味着法益首先是满足主体人的需要的客观实在，“利益的实现必须以需求对象的存在为前提，离开了任何实际的需求对象，哪怕是精神的需求对象，也就无所谓利益了。”[17]另一个方面，无论是概念化的国家法益、社会法益，还是对环境、动植物的保护，归根结底都是为了满足人的利益需求，虽然有一些利益不能为个体所独享，但是却不存在脱离个体需要而存在的所谓利益，个体的诉求是利益产生的基本动力。在这个意义上，利益是产生于法之前、并独立于法之外的。
其次，法益之“益”指向的是与人的生存与发展密切相关的重大利益。作为个体的人拥有不同层次的诸多需要，但是诉求刑法予以保护的并非一般的生活利益，一般的生活利益以及对生活利益的优化可以由其他法律，如民法、行政法予以调整，诉求刑法关注的是与人的生存与发展密切相关的重大利益，或者说不得不由刑法进行调整的利益，利益的重大程度与制裁的严厉性应当相互匹配，刑法对利益的保护仅具有补充意义。
第二，社会的承认。法益归根结底是刑法所保护的个体利益，个体的诉求是利益成长为法益的基本动力，但是法益之所以需要受到刑法保护，还因为这一利益关涉他者，关涉到整个社会生存与发展的最基本条件，如果刑法不对重大社会性利益进行保护，势必造成社会的严重分裂与对立，刑法是对这一底线条件的保障。同时如果刑法事无巨细、过度介入个体生活，也会对社会的生存与发展造成不必要的伤害。所以说，刑法只能指向最严重的分裂性社会行为，刑法只能保障重大的与人的社会性生存与发展密切相关的利益。一种生活利益之所以能够成为法律所保护的法益，不仅在于该利益对于个体以及社会生活的重要性，更在于社会上一般人对于该种生活利益之重要性的共识。易言之，个体利益的诉求只有在成为一种共识性的社会需求，得到社会普遍承认的前提下，才会成为法益。在这个意义上，利益是社会本身的产物。
作为一种社会承认的个体利益诉求，法益具有一定的客观性。法益保护的观念不仅与个体人之利益密切相关，也与人的社会性存在密切相关，法益是利益的主观性与社会性的契合。虽然法益是刑法所保护的个体法益，但是却并非仅仅是偶遇的个体所体认的客观需要，而是基于个体人的社会性存在由社会上一般人所普遍承认的利益，这就是法益概念的客观制约性，由此，刑法对法益的选择性保护亦具有一定的客观规律性。利益是法律的真正缔造者[16]232，判断一种利益是否是刑法所保护的法益，虽然可以从实定法的具体规定中获得，但是判断一种利益是否应当为刑法所保护从而上升为法益，则完全可以根据该利益是否为关涉社会成员的生存与发展的重大利益以及社会成员对之的体认中得出。此即为所谓的法之前的法益概念与法之后的法益概念的区分，这种区分有助于我们理解刑法的客观存在，有助于在立法层面完善刑法，也有助于在司法层面对刑法进行解释。
第三，法律的确认。“法益……并非法制的产物，而是社会的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”[18]法律的确认与保护是法益之“法”的基本内涵，只有在民主、宪政的体制下颁行的刑法所确认保护的利益才是法益，在此之前，为社会所承认的个体利益还仅仅是一种生活利益，尚未获得法益之名，也未能获得刑法保护之实。在这个意义上，只有法之前的利益，而没有法之前的法益。
当然，笔者并非是说只能从实定的刑法中才能推得所要保护的法益，如此法益就丧失了理论批判功能，而只是说经由法律的确认才使得法益成为名实兼备的法学范畴。在刑法领域，这种观念尤为重要，因为一种生活利益即使非常重大，即使获得了社会的普遍承认，但是如果没有上升为刑法所要保护的法益，对侵害这种利益的行为，也不得动用刑法予以规制，这是宪政的基本要求以及罪刑法定原则的核心内涵。
以上是法益的生成过程，或者说利益成长为法益的过程，也是立法者规定犯罪与刑罚的根据。在犯罪的构成意义上，法益作为一种刚性标准使得刑事立法目的明确、范围合理、界限清晰，并与社会公众的体认相契合，维护了刑法的合理性与有效性。不仅如此，法益在犯罪的解构意义上还能够规制司法者，即法益还能够在司法过程中发挥“出罪”的功能，在此，存在一个对以上法益生成逆推的过程：首先，看行为侵害了何种法益，法律是否确认了对这种法益的保护；其次，再看这种法益是否为社会所普遍承认：是否阻却了违法性、法益侵害的程度是否具备可罚性，即还有一个社会相当性的问题；最后，要看这种法益是否是值得动用刑法保护的个体利益、个体是否放弃了法益的保护以及在多大程度上法律与社会允许个体对法益保护的放弃。这是一种司法的立场。
此种法益概念，关照了个体、社会、国家三者的立场，不但为立法者而且为司法者提供了启动刑罚的标准和依据，彰显了其划界的机能，更重要的是仍然保持了法益概念的理论批判功能，使主体间的论辩尤其是刑法理论研究者的参与成为可能，从而保持了刑法理论回应动态社会发展的能力。
三、法益理论能否一以贯之
现在的情形，德日刑法理论的主导性意见是：刑法的目的和任务是保护法益。易言之，关于犯罪本质的界说都坚持法益侵害说或者以法益侵害说为主导，即使是采取规范违反说或二元论立场的学者也肯定法益保护的重要作用，并不断地在淡化规范的伦理维持功能，而转化为保障规范的适用。⑤ “在维护以尊重个人为价值根源的现代社会秩序上最重要的，在于保护以人生活利益为中心的法益，宜解释为国家从这种见地形成法秩序。因此犯罪的本质根据什么，首先也应当是实施对法秩序所保护的利益即法益侵害或危险的行为（法益侵害、危险行为），在这个意义上，法益侵害说基本上是妥当的。”⑥ 因此，从立法的视角，或者说在“入罪”的场合，法益侵害说几乎取得了完胜。
反倒是在司法的层面，进一步说在违法性判断的场合，法益侵害说与规范违反说的争论仍然胶着。一般认为，违法是客观的，主观违法性说由于未能区分违法与责任，在大陆法系三要件递进式的犯罪论体系中难有立足之地，因此客观违法性说占据了主导地位，但是内部又出现了结果无价值与行为无价值的对立。通常的认识，在违法性判断阶段，结果无价值的立场是法益侵害说，而行为无价值的立场是规范违反说，[10]145是故，法益侵害说与规范违反说的争论似乎又转换为结果无价值与行为无价值之间的对立⑦，如野村埝就认为，“有必要将刑罚的目的、任务与违法的判断形式分开来论述。由于刑法的任务是对于生活利益的保护，因此后者（结果无价值论、法益侵害说）基本上是正确的，但是，所谓法益侵害的危害性，并非是客观的危险性或者作为结果的危险性，而是作为行为属性的危险性。因此应当根据行为时的一般人的判断来理解危险性（但是，对于行为无价值的内容，试图从社会伦理违反性或者志向无价值方面去寻求的方法并不恰当），为此，在行为时的主观和客观情况就成为判断材料。”[19]当然，也存在所谓的二元论，如福田平、大塚仁就持这种观点，“违反规范的观念和侵害法益的观念绝不是不能两立的，它们一个是从形式另一个从内容这两个不同角度进行探讨的……也应把侵害法益的结果无价值和行为无价值一并加以考虑，这样最后就只有背离社会相当性的侵害法益才属于违法。”[20]笔者认为，法益侵害说、规范违反说与结果无价值与行为无价值并非一一对应的关系，必须打破“行为无价值等于伦理违反”的思维模式，也无须固守“法益侵害说就是结果无价值”的教条，对法益侵害所呈现出来的客观性质还需要全面地进行评价。如果否定行为无价值关于伦理违反的蕴涵，如果剔除行为无价值关于主观违法性的要素，将行为无价值视为法益侵害的样态，并辅以社会相当性的考量，那么在维持“违法是客观的”犯罪论体系的前提下，综合评价法益侵害的结果和样态，就是恰当的。但这仍然是法益侵害说一元论，顶多算是法益侵害说之下的结果无价值和行为无价值二元论，而绝不是法益侵害说与规范违反说二元论。伦理维持的观点不仅在犯罪本质的界定上，而且在违法性判断上也是不妥当的。
经典的大陆法系犯罪论体系是一个包括构成要件该当性、违法性、有责性三个阶段的递进式的判断过程，但关于违法性的判断其实可以看作是对笔者界定的法益生成过程的逆推，也会涉及这三个层面的问题：首先考虑国家的立场，如果符合了法律对于侵害法益行为的类型化（包括与类型化有关的主观方面的要素）的规定，就推定行为人具有违法性。其次考虑社会的立场，这种侵害法益的行为从结果和样态上来看是否能够为社会所容认，是否具备社会相当性。因为是一种社会承认，是在社会通念的层面考虑法益侵害的结果和危险，因此这种违法性判断便具有了客观性。最后考虑个体的立场，因为符合构成要件该当性而被推断为违法且具备社会相当行的行为，是否侵害到了个体的具体生活利益，这种生活利益是否为个体所珍视或放弃（当然这里还有一个行为人是否认识到他人对此利益的放弃问题，因而也涉及有责性的部分内容），如果没有侵害到个体的具体生活利益，如果这种生活利益为个体所放弃并能够得到社会的承认，那么也应当否定具备违法性。如此，违法性判断就不再是一个简单的、静态的、封闭的判断过程，而是一个关系的、动态的、开放的判断过程，是形式、内容与立场的综合。
为什么要坚持法益侵害说，一个重要的理论价值就是限制刑罚权的发动，在司法层面则具体体现为法益理论的“出罪”功能，这与启蒙思想以来对于个体价值的尊重与保障是一脉相承的。在这样一种前提下，无论是结果无价值还是行为无价值在违法性的判断上最终都要落脚于对法益的侵害，尤其是在对法益侵害的危险的判断上，不但要考虑行为的样态，而且还必须考虑具体的危险性，并最终回应法益的生成理论。如果以法益侵害说贯彻整个刑法理论，或者说不但在犯罪构成的意义上而且在犯罪的解构意义上都贯彻法益侵害说的话，那么在违法性的判断上，法益侵害就仅起一个消极判断的作用，目的在于将那些无须动用刑法的行为排除于司法程序之外，这本身也契合权力分立的宪政精神。
可见，法益理论能够独立支撑起整个刑法理论体系，并一以贯之，如果我们不是仅仅视法益为一个静态的概念而是将之视为一个动态的生成过程的话，而且只有法益理论能够为刑罚权提供一个刚性的标准，同时又不乏对个体、社会、国家立场的关照。刑法的目的和任务是法益保护，超出法益保护目的的刑罚是一种浪费和不正义，因为这极有可能涉入了当权者自身的利益，而且不惜将这种利益建立在他人刑罚加身的结局之上。
四、需要澄清的几个问题
笔者认为，法益理论无论在“入罪”的场合还是“出罪”的场合都具有划界和理论批判的功能，而且法益概念在对犯罪的构成和解构过程中因为关照了个体、社会和国家的立场，因而本身能够成为寓于社会共同生活中的个体判断其行为恰当与否的标准，如此生成的法律亦具有了可预见性，能够成为个体行动的指针，更为重要的是，个体完全能够信任自己的利益在共同生活中会受到保护，而且不至于因为不可知的法律而受到无谓的惩罚。因此，按照笔者界定的法益概念对法益侵害说所进行的重新解释，坚持法益侵害说已经足够了，而且坚持法益侵害说是必须的。
一种可能的批评就是，对于法益生成过程中的社会承认问题，是否也体现了社会伦理、文化或观念呢？如果回答是肯定的，那么法益以及由法益而生成的法律是否也便具备了伦理维持的机能呢？笔者认为，这种可能的批评有偷换概念之嫌。首先，个体的生活利益都是具体的、特殊的，对于个体的生存和发展有实在意义的利益，因此，无论是社会的承认还是国家法律的确认，在个体对利益的诉求这种限制和前提下，所生成的法益都只能是具体的、特殊的、实际存在的利益，这种理论基调使得法益不可能是观念的、抽象的利益。其次，关于对个体利益的社会承认问题，关注的是个体利益的社会属性，即社会共同生活中每一个个体都会关注并且普遍诉求的利益，仍然是个体的利益，而不是独立于个体的社会自身的利益，更不是基于维持社会伦理的目的；再次，社会的承认只是赋予了个体利益诉求以客观性的标准，这是一种社会客观性，因为共同生活导致个体利益关涉到了他者。这种观点其实缓解了利益的原子属性——个体永远只能是关系的、社会的存在者，同时增加了利益诉求的客观性——利益诉求的交互主观性，易言之，在保证个体利益、主观诉求的前提下，为法益寻找到了一个坚实的客观性标准；最后，社会承认修正的只是个体诉求的主观性，作为利益本身仍然只是一种满足主体需要的客观实在。或者退一步说，即使对个体利益的社会承认无可避免地会体现一个社会所通行的伦理、文化、风俗或价值观念，因为交互主观性所呈现出的社会客观性只能是一种历史的存在，但是由于个体利益的客观实在性限制了对仅仅违反社会伦理行为的惩罚，也不会扩大刑罚适用的范围。因此，法益生成过程中的社会承认问题不会导致刑法沦落为伦理维持的工具。
与之相反的另外一种可能的批评就是，如果仅仅将法益限制为个体的生活利益，如何解释侵犯社会法益、国家法益的犯罪行为？从另一个角度看，社会或国家是否存在独立于个体利益的特别需要刑法予以特殊保护的法益，申言之，是否存在专属于社会或国家的利益？首先，法益概念强调的是利益的受保护性，而不是主体对利益占有的合法性。[11]177或者说，法益概念强调的是从法的见地，某种法益是否需要由法律进行保护，以及是否需要由刑法进行保护，而不是为了申明利益的主体，或者是谁人有权利占有该种利益；其次，法益与权利是不同的概念⑧，不但法益的范围大于权利的范围，而且但凡权利必有主体，并意味着排除他人干涉的可能性，而法益则是从社会整体的视角看待个体人在社会生活中的利益，存在某一种生活利益无法进行权利归属的现象，如环境/生态法益就很难用权利的概念进行解释。另外，某一种利益从法的见地或许并不合法，但是也不允许行为人采取非法的手段对其进行侵害，如抢劫赌资或嫖资的行为。还有，虽然某个个体享有某项权利，如果从权利的视角是可以任由权利人自由处分的，但是从公共理性的视角仍然可能存在法律所意欲保护的法益，如帮助自杀的行为，战时自伤或逃避服兵役等行为。⑨ 最后，还存在无法为个体所独享的利益，更确切地说是一般人的利益，如社会秩序、食品安全、公共卫生安全、国家安全、受到保护的环境资源等，对此我们可以说良好的社会秩序以及食品安全、公共卫生安全、保护环境资源、国家安全等是人的生活利益，不但每个人都会从中受益，而且本身就是社会生活的内容，但是却无法将这种利益完全彻底地归属于某一个特定的个体。这种无法由个体所独享的法益被称作公共法益，与个体法益相对称。在这种公共法益之中，个体法益仍然寓于其中，或者公共法益本身也是个体利益之所在，只不过公共法益的概念明确了法益存在的形态以及个体对这种权益进行自由处分的限制或界限，换言之，在何种程度上法律允许个体自由处置自己的权益。这也与刑法的公法特性或者说与刑法的公共理性侧面是一脉相承的。既然如此，个体法益与公共法益的划分，并不是为了明确利益主体，而只是为了标明某种法益是否能够为个体所独享，并分别适用不同的保护策略而已。⑩
因此，并不存在一个所谓的法益主体的问题，公共法益不是国家的法益或者社会的法益，国家与社会并非享受法益的主体(11)，只是因为其公共性，即不能为个体所独享的特性，而由所有的个体所共享的法益。法律之所以保护公共法益，最终还是为了保护个体法益，但是又不是为了保护某一个特定个体的法益。法益主体的概念容易使人误认为公共法益是国家或者社会享有的法益，是国家或者社会有权自由处分的利益。这样的观念与法治国的理念背道而驰、相去甚远。所以说，公共法益是在国家或者社会的共享层面所表现出来的个体法益，不存在独立于个体或者专属于社会或国家的利益，不存在関哲夫所说的法益保护的多元化问题。也只有如此，法益理论才能发挥“入罪”与“出罪”的基本判断机能，否则公权力就有可能基于对自身利益的考虑在任何需要的时机冒充公共利益的保护者，刑罚范围的任意扩大便在所难免。
最后一个问题，法益的内涵是否包括价值，笔者对此持否定的态度。价值本身就是一个歧义丛生的概念，如果再用价值来定义法益，不但容易引起误解，而且只会导致法益概念一无是用。西方学者对法益概念抽象化、精神化、观念化的做法是为了扩大法益概念的解释力和涵盖度、阐释法益概念内生于法规范的本质，上文已经阐明了这种做法不但是不必要的，而且必定有损法益概念的划界和理论批判的机能，在此不再赘述。我国学者将价值包括在法益的概念内涵之中，笔者揣度可能主要是基于我国犯罪构成理论的思维定势，试图将大陆法犯罪论体系中的保护客体（法益）解释为我国刑法理论中的犯罪客体。二者的出发点和目的均不相同：我国刑法理论中的犯罪客体是犯罪构成的一个要件，表述为一种被侵害的社会关系，不但有直接客体，还有同类客体和一般客体，所有的犯罪都会侵害到犯罪客体，换言之，如果行为没有侵害到犯罪客体就不构成犯罪，为了维持犯罪构成体系就只能对犯罪客体进行抽象化，即使是具体犯罪中的直接客体也只是一种观念的对象；而在大陆法系，虽然也有“无法益侵害便无犯罪”的说法，但是法益是受法律保护的利益，是一种具体的客观实在，而且不是构成要件的要素，只不过将之作为违法性判断的一个实质要件，属于排除违法性的消极判断，更有学者反对法益的犯罪构成机能[11]192－249，或者说法益在立法层面起到的是限制“入罪”、在司法层面起到的是促进“出罪”的作用，其理论批判的机能也是为此服务的，因此根本无法将作为保护客体的法益改造为我国的犯罪客体，从而即使按实用的考虑也没有必要进行抽象化，没有必要保留所谓的价值的内涵了。说法律对法益的保护是一种价值是一回事，而说法律保护价值却是另一回事，人们对其理解各不相同的价值如果归入法益的内涵必然伤及现代法治的根基，个体自由和尊严也将难以得到保障。
综上，法益是当今刑法理论的核心概念，法益保护则是理论探讨的知识前见，法益概念能够独立支撑起整个刑法理论体系，而且为了维护法益概念的划界与理论批判机能，有必要坚持法益侵害一元论。或许这才是法益概念在刑法理论中的真正价值之所在：国家为生活于社会中的个人撑起一片自由的天地。
收稿日期：2011－03－01
注释：
① 笔者并不反对其他部门法或者在法理的层面上使用法益概念，而且法益概念在其解释机能上能够理解为一般的生活利益，但是从对法益概念的使用情况来看，法益主要被用于刑法领域并逐渐演变为垄断性使用。因此，本文中除非特指仅指刑法法益。
② 张明楷反对法益的犯罪构成机能，参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第196－249页。
③ 由此，那种打着抽象利益、集体利益、长远利益的旗号而动用刑罚权的做法实质是对个体自由和利益的粗暴干涉。
④ 関哲夫认为某种生活利益要成为法益必须通过“个人的承认”、“社会的承认”和“法的承认”三道关，但是结论却走向了法益概念的相对化和多元的保护法益论。参见［日］関哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期，第68页。本文将在第四部分讨论是否存在独立的社会法益和国家法益问题。
⑤ 参见［德］G·雅各布斯：《刑法保护什么：法益还是规范适用》，载《比较法研究》2004年第1期，第107页。再如，日本的川端博认为，“不法的中心乃‘价值’秩序之破坏或侵害，而非违反‘社会伦理秩序’。”参见王安异：《法益侵害还是规范违反》，载《刑法论丛（第11卷）》2007年第1期，第293页。
⑥ ［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994年版，第100页。转引自陈立、陈晓明主编；《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第118页。
⑦ 有学者通过梳理认为二者之间存在一一对应的关系，即在违法性实质的判断上，结果无价值采取的是法益侵害说，即对行为所引起的法益侵害或威胁所作的否定性评价，即行为所造成的结果是恶的；而行为无价值采取的是规范违反说的立场，认为违法性的根据在于行为本身的样态以及主观恶性，即行为本身是恶的。参见张明楷：《外国刑法学纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第144－145页，也可参见［日］野村埝：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第149－150页。但其实并不尽然，行为无价值是与目的行为论和人的违法观密切相关的，而与伦理维持的观点却是渐行渐远，当然主观违法性要素的说法也有待商榷。
⑧ 毕尔巴模（Birnbaum）在批判权利侵害说时认为，“法律上的财”（Rechtliches Gut）是应当由法规保护的财，不是权利本身而是权利的对象；这一概念虽然具有有形的、具体的色彩，但又不限于有形的对象。参加张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第18－19页。
⑨ 这也是权利侵害说最终被多数学者放弃的个中缘由。
⑩ 因此，相比较而言个人法益与超个人法益的划分，或者个体法益与公共法益（而非“公法益”）的划分，或许更具说服力，而且也不易于引起不必要的误解。由于超个人法益的概念也有内涵模糊的缺陷，因此本文主要使用的是公共法益的概念。
(11) 有学者以法益主体为依据将法益划分为国家法益、社会法益与个人法益，并认为国家法益是指以国家作为法律人格者所拥有的公法益，社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益，而个人法益是由自然人所拥有并由刑法加以保护的重大生活利益。对这种概念划分方法的质疑理由陈列诸多，参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第240页。