开发商在按揭合同中所承担的“回购责任”的法律分析，本文主要内容关键词为：按揭论文,开发商论文,合同论文,法律论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如今，房地产业已成为我国经济发展新的增长点。同时，伴随着住房改革的深化和住房金融业务的积极配合，楼宇按揭得到了迅速发展。开发商在按揭合同中所承担的“回购责任”就是一个新问题。目前，在绝大多数的房屋按揭合同中贷款银行都要求开发商承担回购责任，否则合同便无法订立。可见，这一责任已上升为房屋按揭关系得以成立的一个重要前提。所谓开发商在按揭合同中所承担的“回购责任”是指在个人购房过程中，开发商和贷款银行订立保证合同，承诺一旦购房人逾期未还款而构成违约，开发商将无条件购回该房产，银行得将回购房款优先直接清偿银行贷款本息的法律关系。
一、这一责任产生的行为基础
“回购责任”的行为基础就是按揭。按揭是“舶来品”，我国大陆的按揭则是购房人、房屋开发商和贷款银行三方共同参与，其定义可归纳为：房地产开发商为尽早取得售房价款，向房地产市场推出现房或楼花（预售房），购房者向房地产开发商订购，交付一定比例的首期购房款，然后向银行申请贷款，并由银行代为直接向开发商交清购房余款，然后购房人经出证、产权抵押登记，将物业权益转移给银行作抵押，定期向银行还本付息。在房屋按揭中主要存在着三个关系，即开发商与购房人之间的房屋买卖关系，购房人与银行之间的借贷关系，开发商和贷款银行之间的关系。在这些关系中，购房人所关心的是房屋的质量，开发商所关心的是取得房款，银行所关心的是收回贷款。按揭就是一种可兼顾三方利益的房屋购买模式。这从按揭的产生发展过程便可得知。按揭制度本意在于保持按揭各方权利、义务的均衡，通过分期付款、抵押贷款来缓解房地产市场的压力和矛盾。使无力或不愿一次性付款的缺房者得到房屋，使开发商得以推销自己的产品，银行的信贷业务也得到了拓宽。可以说这是一个“三赢”的结果，这也是按揭的精神所在。
二、责任的原因和可行性
按揭进入中国大陆后，根据具体情况，引入了房地产开发商，并强调和严格了开发商的按揭义务与责任。要求开发商对购房者的付款承担“回购责任”就是其中实用而重要的一种。这种责任的产生原因，笔者认为主要有：
1.地产市场的信用状况使然。目前我国个人住房贷款所存在的最棘手的问题就是贷款方的信用不足，贷款纠纷难以避免。其中很重要的一个原因就是购房者多为工薪阶层，收入来源不稳定，信用透明度不高。在这样的市场条件下，让银行直接面对购房者（此时的身份是借方）就未免显得不实际有效了。所以，对该关系的调整就不能像前面的那样仅仅依靠双方，而要通过引入一个资信程度较佳又有财力的第三方，由第三方承担保证责任。而在这里，没有比开发商更合适的第三方了。这是因为：开发商本身就是按揭关系的参与者，对售出的房屋仍有义务存在，且在实际生活中购房人逾期不还款往往是因为开发商提供的住房服务不到家而拒绝继续还款，如果此时让开发商置身事外，就等于将因开发商的原因而产生的不安因素转嫁给了银行，银行虽有权利将抵押物拍卖所得金额清偿贷款，但其间的不便因素是显而易见的。
2.从风险角度看。银行作为金融机构在房地产业务中所面临的风险是显而易见的。一方面巨额的房地产贷款对银行本身就是一个威胁，这一点在欧洲已引起多家中央银行的关注，一旦房地产市场暴跌，银行就得面对房地产市场的巨额贷款的呆帐。另一方面，它还要防止因购房者不还款而导致的抵押纠纷所造成的无法及时收回贷款的资金周转困难。借贷关系与买卖关系不同，在买卖中发生纠纷，可依合同和有关法律解决之。若在借贷上发生纠纷，虽同样可通过同样方法解决，但银行是地位特殊的金融机构，对纠纷解决时间的敏感度较强，一旦借贷纠纷大面积同时出现，银行的资金流通就会产生阻碍，对金融市场的发展是十分不利的。若此时能马上将所得抵押物即房屋拍卖掉，则不会发生资金周转的不畅。让开发商承担回购责任，不仅分担了这一风险，更是保证了从房屋到资金的顺利转移。
3.房地产买卖合同的标的物和抵押贷款的标的物具有同一性。这是按揭的最大特征，也是“回购责任”得以确立的现实基础。标的物的同一性给我们提供了一种可能，那就是得以将两个双方关系合并为一个更为坚固、效率更高的三方关系。使得三方环环相扣，使合同履行高效、无瑕疵。要达到这一目的，就要搭建一个沟通的桥梁，使三角架构得以建立与畅通。回购责任使用利益杠杆将开发商在主观上想方设法尽最大可能避免回购事实的成立而导致买卖合同事实上的落空。另一方面也可以快速地消化银行呆帐，使抵押合同的实现更加便捷。而开发商自己也“手里有房，心里不慌”。
三、责任的性质和相关问题
对于该责任的性质，究其实质也就是开发商与贷款银行的关系。目前在理论界存在着多种观点和争议，总的来说，基本可以归纳为两种：第一种观点认为是连带保证法律关系，开发商是保证人，银行是被保证人，开发商对购房者所借款本息向银行担连带保证责任，一旦购房者逾期没有归还贷款，银行则可以向开发商追偿。第二种观点认为开发商与银行是一种房屋的回购权利义务关系，是银行与购房者之间的房屋抵押法律关系的一种延伸，是银行依法处分抵押房产，开发商向银行承诺无条件回购该房产，并将回购房款优先直接清偿银行贷款本息，对此购房者作为抵押人在按揭合同中予以书面确认。这实际上是抵押权利人与买方、抵押人就处分抵押物事先达成协议而产生的一种抵押物处分权利义务关系。
在此，笔者必须说明的是，在前文的论述中，对这一责任笔者曾使用了“保证责任”一词。但这并不能表示笔者的立场，因为笔者所言的“保证责任”并非是指法律上，尤其是担保法上所规定的“保证”，而是一般意义上的保证，意为确保能够做到、达到既定的要求和目标。至于开发商如何保证购房者还款，那又涉及到一个方式问题，可以是法律意义上的保证，也可以使另外的其他任何合法方式。
对于以上的两种观点，笔者必须指出第一种观点所存在的错误。因为“回购责任”实质上并不是一种保证，尽管从它的定义和实际操作过程来看形式上极像一种保证。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定，履行债务或者承担责任的行为。在保证关系中，保证人是以自身信用和其不特定财产为他人的债务提供担保，他按约定履行债务和承担责任是一种给付和赔偿行为，其行为的结果是保证人获得对债务人的追偿权。而在“回购责任”中，开发商虽同样是以自身信用及其不特定财产来保证购房者还款，但关键在于当购房者不履行债务情况发生后，开发商不是替购房者还款取得追偿权，而是直接支付房款，从银行手中购得房屋，并取得对购房者的债权，这一结果是保证所不应该也不可能具有的，仅此一点就可将“回购保证”和保证划清界限。
“回购责任”的本意与在抵押权上加置保证的目的是一样的，都是为了保证债权的实现。在形式层面上，我们甚至可以将回购责任视为一种在保证中转换了保证人义务履行方式的“变态保证”，只是这种变态使其不再具有保证的实质要件，因此，“回购责任”只能是一种普通的义务。开发商与银行之间的关系也就是一种房屋的回购权利义务关系，该民事法律关系的主体是开发商与银行，客体是购房者所购房屋，内容是开发商从银行处回购房屋。前提是购房者逾期未还款的事实出现，银行行使抵押权。其产生的直接原因是三方在按揭合同中对该行为的书面意思表示一致，价值导向则是房屋抵押关系的延伸。这一责任涵盖了物权转移的事实，超出了债权债务关系，是我国在房地产按揭业务中的独创。我国的房地产市场并未发育完全，对于按揭而言，银行在其中的支柱作用不言而喻，回购责任既保护了这一支柱，又约束了现实中存在问题较大的开发商，不失为一剂良药。
另外，对于“回购责任”，还值得注意的几点是：
1.“回购责任”是按揭三方当事人的约定，而非法律对按揭的强制规定，换句话说，它不是按揭合同成立的法定要件。只有当它被三方当事人书面地在按揭合同中确立以后，才实现的对当事人的约束作用并成为合同成立的要件。
2.这一责任的存在并不排斥付款保证和付款保证保险的存在。银行为确保自己利益，约束购房者、开发商，其还款的方式有多种，一般而言除了回购责任，还有开发商所承担的付款保证，保险公司承保的付款保证保险。这几则都是为了保护抵押权人。按揭当事人可以约定其中一种或几种，并事先约定方式的先后使用顺序。一旦其中一种方式得以实行，银行应不可再要求其他支付方式。
3.开发商以何种价格回购房屋。一般有两种意见。一种是按原价，另一种是按回购时的市场价。笔者认为，回购责任的承担导致的事实是购房者退房，最终这笔钱还是由购房者来还的，因此，回购价格应以购房者的退房价格为准。对此，参照国家建设部和国家工商局联合制定的新的《商品房购销合同示范文本》，新的示范文本明确了退房价格，“商品房买卖遇价格下跌时，按原合同价格退还房款；遇价格上涨时，按同类地段商品房标准的新价格退还房款。”
4.开发商与银行的回购权利义务关系的期限方面又存在二种观点：一种认为是有期限的回购权利义务关系，即开发商承担无条件回购义务的期限是从签订按揭贷款合同到开发商取得该抵押房产的有效合法产权证书并交予银行之日起止；另一种认为即使开发商取得该房屋产权证也不能免除回购义务，直到购房人还清所有贷款本息为止。笔者同意后一种观点，回购责任出现的最根本的原因就是为了保证购房者还款，它的发生作用与结束都是与贷款是否已经清偿相联系，与是否转移房屋产权证并无利益上的关系。只要还在还款过程当中，开发商就得根据合同的约定承担回购责任，保证购房者还款。