教育体制改革中的高等学校法律地位变迁，本文主要内容关键词为：高等学校论文,体制改革论文,法律地位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]G40 [文献标识码]A [文章编号]1002-0209(2007)02-0005-12
本文所称的高等学校是指由政府举办并由公共财政经费维持的高等学校，在中国，这类高等学校一般称为公立学校或公办学校，《高等教育法》将其称为政府举办的高等学校，以区别于从20世纪90年代起出现的由社会力量利用非公共财政经费举办的民办高等学校。最近十年来，中国高等学校的法律地位正在出现某种性质上的变化。本文试图从教育体制改革中政府与高等学校这对关系的分化和改组出发，对高等学校法律地位所发生的变化及其原因进行分析，并揭示由于这一变化所引发的问题。
一、问题的起点
所谓高等学校的法律地位是指高等学校在社会关系系统中的纵向位阶和横向类别，通常都是由法律规定的权利和义务而确立的。高等学校的法律地位决定着高等学校的行为能力和行为方式，并进而决定着高等学校作为一种社会组织的基本面貌。经过20年来的教育体制改革，高等学校的法律地位发生了根本性的变化。其中某些变化已反映在中国近年来制定的法律当中，还有一些变化虽然还不太确定，但已触及到了权力和利益的重新分配，从而提出了新的问题。然而高等学校法律地位的这一变化并没有引起足够的关注和研究，以致在理论和实践中出现了某些混乱。了解高等学校法律地位发生了哪些变化，这些变化又产生了哪些实际影响并将如何主导高等学校未来的发展方向是有意义的，因为当前高等学校领域所发生的许多问题，其实都可以从高等学校法律地位的变化中找到真正的原因。
(一)改革前的高等学校：计划体制的缩影
中国当前的教育体制改革可以说是自1949年以来中国教育领域中最深刻的一场变革，对中国的高等学校具有全局性的影响。为了了解这一变革发生的背景，在这里回顾一下我国从1949年以来高等学校体系的发展历程是必要的。我国教育从1949年以后逐渐形成了一个与计划经济相适应的政府举办、计划调控、封闭办学、集中统一的教育体制，这是一个由政府垄断、由公共财政经费维持的科层化社会体制，集权化、等级结构、非人格化的规章制度和自上而下的行政管理构成了高等学校体制的基本特征。在这种体制下，所有的高等学校都被置于政府之下，学校的举办经营、经费投入、专业设置、招生计划、教师管理、毕业生分配等等，都是由政府部门通过计划加以控制，高等学校的一切行为都直接或间接地涉及到政府的行政管理。其特征大致可以归结如下：
第一，国家通过行政手段对高等教育实行国家化改造，把所有的院校都统合于国家计划体制之中，通过计划来对人才培养实行调控。
第二，在计划体制下，社会生活高度政治化，包括经济领域在内的社会生活的几乎所有领域都被控制起来，不同的利益追求被抹杀，社会自主力量萎缩，高等学校也程度不同地受到各种政治因素的钳制和影响，难以独立地发挥其应有的社会功能。
第三，国家在组织形式上通过单位所有制把人才的使用和管理都纳入到一个以单位为基本要素的行政框架之中，在这种制度下，对人才的培养带有典型的组织人特征。
这就是1985年以前高等学校的基本面貌。这种类型的高等学校从公共财政的角度又被界定为“国家全额拨款事业单位”。可以这样说，作为“国家全额拨款事业单位”的高等学校实际上具有一种类似行政机关内设机构的性质，从宏观的学校发展规模、速度、质量，效益一直到微观的学校举办经营、经费投入、教师管理、招生分配等，都必须通过国家的计划来加以控制。因此学校教育机构是国家行政系统的一个组成部分，应当定位为国家机构，当然在国家的行政系统中高等学校一直处于一个较低的、权利与义务关系不清的位置，只是国家行政机关的附属物而已。政府功能的过分强化给高等学校带来的体制性问题，一是办学权力过分集中于政府，而本应作为一种自主力量存在的高等学校的功能却趋于萎缩，成了政府的附属物；二是高等学校成为一个封闭的，与市场无涉的社会领域，在某些历史时期甚至被看成是意识形态领域中的一个重要要素和社会控制的重要手段。
由此可见，1985年教育体制改革之初，中国的高等学校系统就是计划体制的一个缩影。作为计划经济的产物，高等学校处于行政管理系统中的一个最低的层级，是行政机关的附属物，是由公共财政拨款维持的不具备法人资格的事业单位。
(二)1985—1995年的高等学校体制改革
高等学校的这样一种地位在中国的社会大变迁中完全不能适应社会发展的需要，因此在20世纪80年代初开始经受冲击。这就是1985年中央决策层下决心对教育体制进行改革时中国高等学校的基本状况。本文拟以1985年中共中央、国务院发布的《关于教育体制改革的决定》(以下简称《决定》)和1993年中共中央、国务院发布的《中国教育改革和发展纲要》(以下简称《纲要》)这两部文件，来解析这场改革的设计者当初为高等学校改革所规定的改革目标、改革思路以及设想中的高等学校地位，揭示其中的变化，探讨变化的原因。
1985年的《决定》在教育体制改革的目标方面是这样规定的：“中央认为，要从根本上，有系统地进行改革。改革管理体制，在加强宏观管理的同时，坚决实行简政放权，扩大学校的办学自主权；调整教育结构，相应地改革劳动人事制度。还要改革同社会主义现代化不相适应的教育思想、教育内容、教育方法。”[1] (P688)在为这场教育体制改革规定的上述目标中，“简政放权”是一项重要的内容。在“简政放权”的改革目标之下，中央决策层所设计的高等学校的体制改革思路包括：(1)扩大高等学校办学自主权，在执行国家的政策、法令和计划的前提下，高等学校有权在计划外接受委托培养学生和招收自费生；有权调整专业的服务方向，制定教学计划和教学大纲，编写和选用教材；有权接受委托或与外单位合作，进行科学研究和技术开发，建立教学、科研、生产联合体；有权提名任免副校长和任免其他各级干部；有权具体安排国家拨发的基建投资和经费；有权利用自筹资金，开展国际的教育和学术交流，等等。(2)为了调动各级政府办学的积极性，实行中央、省(自治区、直辖市)、中心城市三级办学的高等教育办学体制。
值得注意的是，在这里提出的“高等学校办学自主权”是第一次见于官方文件。与之前所有的这类改革不同，《决定》所设计的权力再分配不只限于政府内部，而且还包括政府和学校之间的权力分配问题。因此，在这场教育体制改革中，所谓的简政放权包括了中央向地方放权和政府向学校放权这样两个向度。改革的决策者希望通过扩大高等学校的办学自主权来提升高等学校的地位，使之成为独立自主的办学实体，这就是1985年教育体制改革的决策者所设计的高等学校的未来地位。
1993年颁布的《纲要》，在高等教育体制改革目标方面除继续强调“解决政府与高等学校、中央与地方、国家教委与中央各业务部门之间的关系，逐步建立政府宏观管理，学校面向社会自主办学的体制”外，值得注意的是提出了“建立起与社会主义市场经济体制和政治体制、科技体制改革相适应的教育体制”，这是1985年的《决定》中没有的内容。我们可以由此作出这样的判断，即从1985年到1993年的八年期间，教育体制改革中的放权目标并未完全实现，这不仅是由于政府与高等学校之间的权力关系尚未能完全理顺，而且由于出现了市场经济体制这一新的因素，使这一关系变得更加复杂和扑朔迷离。为此《纲要》仍然把放权列为教育体制改革的主要目标，并且提出了要建立“适应社会主义市场经济”的教育体制的改革目标。
虽然1993年的《纲要》仍然坚持改革过分集权的计划体制，强调加强高等学校的自主性，但是所提出的改革思路仍然是由中央决策层设计、通过行政系统向下推行的，高等学校作为办学实体的自主性并未得到体现。这说明政府与高等学校之间的关系仍具有计划体制的色彩，高等学校相对于政府的依附性仍然是这对关系的主要特征，高等学校的实际地位还没有得到实质性的改变。我们可以从90年代中期高等教育体制改革的举措中得到印证。这一时期制定和实施的一系列新的改革措施，旨在把大部分原先由中央各部、委举办和管理的高等学校逐步从中央政府的管理职能中分离出去，并彻底地改变中央政府与这些高等学校的关系。这些改革思路主要包括：(1)下放。中央各部、委把绝大部分由其举办和管理的学校转交省、自治区、直辖市政府举办和管理。这些学校归地方政府举办和管理之后，将纳入所属地区社会经济的总体计划，地方政府有责任保证政府财政拨款及时、足额投入，并逐步增加对学校的经费投入，不断改善办学条件。(2)共建。积极推进中央各部、委与地方政府共同举办和管理高等学校。这类学校在教育经费来源渠道基本不变的情况下，实行中央部门与省、自治区、直辖市人民政府双重领导，既可以中央部门的领导为主，也可以地方政府的领导为主，具体分工由共同领导的双方通过协议确定。(3)合并。积极创造条件，促进部分学科具有互补性或规模较小、种类单一、设置重复的学校实行合并，形成一个独立办学的法人实体。(4)联合。鼓励企业、科学研究机构参与办学，通过参加相应的管理机构，或与学校签订协作办学协议等方式来进行产业、学校和科研机构之间的结合，互惠互利，共同发展。
上述的教育体制改革思路都是由中央决策层设计并一体遵行的：“经国务院授权，把发展高等职业教育和大部分高等专科学校的权利及责任交给省级人民政府。继续按照‘共建、调整、合作、合并’的方针，加快高等教育管理体制改革。争取在3年内基本完成高等教育管理体制改革和布局结构的调整，形成中央和省级政府两级管理，以省级政府为主的新体制。”[1] (P26)因此可以肯定地说，一直到这时为止，中国的高等教育体制改革仍然具有典型的强制性特征。在形式上，它仍然是“国家全额拨款事业单位”，与其主管的教育行政部门之间构成一种以隶属性为基本特征、以命令与服从为基本内容的纵向型法律关系。这样一种法律关系不仅是一种典型的行政法律关系，而且是一种典型的内部行政法律关系。在传统的高等学校与政府关系没有改变之前，高等学校尽管取得了一定的办学权力，但其法律地位还没有发生根本性的变化，因此这种所谓的“办学自主权”从法律上看其性质并不确定，并且缺乏合法性。
然而高等教育体制改革又确实在发生某些实质性的变化。由于经济领域中市场经济体制的出现，《纲要》在建设与“社会主义市场经济体制”相适应的教育体制改革新目标下提出的某些改革思路已经明显地不同于1985年《决定》中的思路，例如：改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主体、社会各界共同办学的体制；对社会团体和公民个人依法办学，采取积极鼓励、大力支持、正面引导、加强管理的方针；欢迎境外办学者在国家有关法律和法规的范围内进行合作办学；建立符合社会主义市场经济体制和政府公共财政体制的教育经费分担机制；运用金融、信贷手段，融通教育资金，支持校办产业、高新科技企业的发展；改革学生上大学由国家包下来的做法，逐步实行收费制度；改变全部按国家统一计划招生的体制；改革高等学校毕业生“统包统分”和“包当干部”的就业制度；对教职工实行岗位责任制和聘任制；进行学校内部管理体制改革，实行后勤服务社会化；使高等学校真正成为面向社会自主办学的法人实体等[1] (P703—707)。所有这些改革，都或多或少地利用了市场的运作机制，与之前的改革相比，显然出现了某些细微然而又是根本性的变化。
综上所述，直到1995年为止，教育体制改革仍然是按照这场改革的决策者——中共中央和国务院明确规定的改革目标、改革思路和改革措施而推进的。然而促使改革发生变化的各种最必要的条件正在积聚，一种制度变迁的新形态正在寻找出台的机会。
二、高等学校的诱致性制度变迁
制度变迁理论认为，现代社会的体制变革存在着两种不同的类型：强制性制度变迁和诱致性制度变迁。强制性制度变迁一般以政府的命令和法律为依据并由政府组织实施。与此相反，诱致性制度变迁则是在变革旧制度或创造新制度的过程中，由于获利机会的推动而由某些个人或群体自发倡导、组织和实施的一种制度变迁。一般而言，诱致性制度变迁必须是由某种原有制度安排下无法得到的获利机会引起。而强制性制度变迁则是在不同利益集团之间对现有收入进行再分配时发生的[2] (P382—403)。
中国高等教育体制改革20年的发展，以1995年为界分为前后两个十年，恰好经历了一个从强制性制度变迁向诱致性制度变迁转化的过程。前十年的改革是由中央决策层设计和推进，自上而下一体遵行的，因而表现为一种典型的强制性制度变迁。从1995年开始的后十年，中国高等学校领域中的制度变迁开始出现若干与之前的改革截然不同的重要特点。政府与高等学校的关系开始出现深刻的、在某些方面甚至是根本性的分化与改组，高等学校通过扩权使自身的行为能力和行为方式发生了某种实质性的变化。在这种情况下，高等学校内部开始出现一种自发性的体制改革进程，这些改革的动因不再是来自于自上而下的政府决策意志，而是由于制度不均衡所产生的获利机会。在经济利益的驱动下，改革的目标发生偏移，改革的路径开始转向。这样一种变化使高等学校的体制变革具有了诱致性制度变迁的某些特征。
(一)转变始于1995年
高等学校中由于制度不均衡所产生的获利机会是在怎样的情况下出现的？应该说，1995年是一个标志性的年份。因为正是在这一年发生的几件历史性事件，使高等学校获得了新的法律地位，并进而使自身的行为能力和行为方式都发生了深刻的变化，从而有可能面对和利用过去未曾有过的许多机会，包括获利的机会。
1.1995年全国人民代表大会通过了《中华人民共和国教育法》，这部法律正式确立了学校的法人地位：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”并且规定“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”，以及“学校及其他教育机构兴办的校办产业独立承担民事责任。”①
赋予政府举办的高等学校以法人的资格，使高等学校真正具有自主办学的实体地位，这是实现政府向学校放权的改革目标的一个重要思路。在这之前，中国的高等学校并不具有这样一种法律上的人格。事实上，中国的高等学校在取得法人资格之后获得了远比国外同类大学所具有的权力要大得多的办学权力，因此它所带来的影响是多方面的。就其正面影响而言，高等学校获得法人资格，使政府与学校之间的分权获得了合法的依据，并且使“学校办学自主权”这一界定较为笼统、性质较为模糊的权利获得了一种合法的身份。而就其负面影响而言，高等学校法人资格的获得使政府和高等学校间原先相当大的一部分具有行政性质的法律关系由于权力的转移而发生性质上的变化，并进而导致二者在主体地位及其权责配置方面产生一系列不确定的因素。在组织形态上，法律法规授权高等学校从事公共服务，履行公权力，事实上已经成为一类特殊的行政主体，但其行为却没有从公法的角度受到必要的规约，因此极易出现行为失范的现象，这已经成为权力转换过程中的一个突出问题。
2.1995年出现的高等学校权力扩张使高等学校有可能做过去不能做的许多事情，给寻求发展的高等学校带来了一种获利的实际可能性。市场机制开始渗透到高等学校领域，集中地出现了一批新的办学模式，把高等学校与市场不同程度地联系在了一起。
从1949年以后曾经维持了几十年之久的政府垄断高等教育的局面是在20世纪80年代末被逐步打破的。首先打破这种局面的是民办高等学校。从1949年后被取缔了的民办高等学校(曾称为私立高等学校)在20世纪80年代后期重新萌芽，在满足社会对教育需求中的地位日趋重要。到90年代中期，民办高等学校终成气候，一千余所民办高等学校与一千余所政府举办的高等学校，以及一千余所成人高等学校一起，共同构成了中国高等教育的鼎立之势。自此，政府和社会力量开始成为高等教育办学的两类重要的主体，高等教育的社会提供开始出现了两种不同的途径——公共途径和市场途径，并且在相互竞争中呈现出一种复杂多变的关系状态。民办学校利用民间资本举办，市场机制是其办学的主要形式，而政府举办的高等学校则是利用公共财政经费维持，通过非市场的公共选择机制向社会提供教育服务。民办学校与政府所构成的新关系模式推动了政府举办的高等学校与政府之间关系的分化和改组，两种机制的并存带来的制度不均衡又给了政府举办的高等学校以一种借此获利的可能性。从1995年开始，一批对市场经济充满热情的高等学校管理者们提出，在学校中引进市场经济力量可以改变公共教育体制的缺陷。市场的资源配置方式和管理方式是可供选择的另外一种学校运营方式。在政府举办的高等学校中自发地创造出了一批新的办学形式，不同程度地把高等学校与市场联系在了一起。这些新的办学形式有：
高等学校的象征性市场化运作；
高等学校的局部市场化运作；
高等学校“一校两制”的市场化运作；
高等学校与外国投资者合作办学的市场化运作；
高等学校举办的各种职业和语言培训、学习辅导机构的市场化运作；
高等学校举办的各种教育中介组织的市场化运作；
公立学校举办的独立设置的民办学院。②
新的改革举措至今还在不断地产生。这些新改革举措只有小部分是在1993年的《纲要》中规定的，其余的大多不是由中央决策层设计并推行，而是由高等学校中的某些个人或群体自发倡导、组织和实施的。这些新的办学体制并没有超出《纲要》规定的政策框架，而只是利用了现行制度中的不均衡所带来的机会。由于这些新的办学体制能给高等学校带来明显的利润，因此在短时间内这些改革就在许多高等学校中迅速铺开。
3.高等学校的社会功能发生转换，高等教育服务部分具有了商品的可分性和竞争性特征。作为教育向商品转化的催化剂，高等学校正在促使知识传播与市场结合，赋予教育一种可以交换的性质，从而使高等学校具有了企业或商业实体的某些特征。
1995年，在高等学校中发生的第三个变化就是自由交易关系的出现。一些人愿意出钱办学，一些人愿意出钱上学，在办学者和上学者之间构成了一种新型的，不同于以往的法律关系——教育的自由交易关系。尽管人们对这一问题还有不同的看法，但已经有越来越多的人认同通过市场机制提供的教育，他们把教育看成是一种服务业，一种可以交易的服务产品，而把接受教育看成是一种消费。为了获得更多的发展机会和更好的职业前途，他们愿意为自己或自己的孩子投资于教育，愿意花钱买教育。这反映了在教育领域中，市场的自由交易关系正在逐步形成。这类教育关系完全不同于传统的教育关系，每个学习者都是这场贸易的消费者，因而有权选择和获得满意的教育服务。这就在学校、教师与学生之间形成了一种全新的权利与义务关系：作为消费者一方，学习者有权根据自己的需要和满意度来选择某类学校、某类教育内容、甚至选择某位教师。与之相对，学校和教师作为这项服务贸易的提供者，在获得利润的同时有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺，来提供合格的教育服务。教育的自由交易关系正在使教与学蜕变为一种交换过程，并逐步植根于消费文化之中。课程和学历以社会需求为前提逐渐统一起来，通过一种类似于批量生产的方式，向社会有这种需求的人提供。高等学校的这种课程和学历的消费化，最典型的莫过于MBA和MPA学位。社会有这种需求，学校有这种资源，通过一种专业的包装之后即可通过市场向学习者提供。这种做法尽管非常有效地提高了教育的生产效率，却使学校更多地专注于那些具有商业价值和市场效应的教育产品，如学业成绩、学历证书、热门专业等，而忽视教育中极其重要的方面，即对个人和社会的发展所具有的基本价值。其结果是把教育这一复杂的社会现象简单化为一种“投入——产出”、“成本——效益”的过程。
由于上述变化，从1995年开始，中国的高等学校成了一个利益冲突集中的领域，不同的人对教育有不同的利益追求，试图通过教育实现不同的目的。同时，它又是一个涉及社会公平的敏感领域，人们关注着教育的公平与效率问题、教育的公益性与营利性问题、精英教育与大众教育问题。可以这样说，不同利益之间的冲突和矛盾从未像今天这样突出。
(二)1995年以来的新教育价值观
高等学校中的诱致性制度变迁带来的影响不仅是物质的，而且还波及了价值领域。就在20年以前，人们还习惯于把教育看成是一种典型的公共物品，一种国家的权力和责任。教育事业应当是由政府垄断，通过公共财政来维持的公共服务体系。因此政府包揽了从举办到办学的一系列权力，从宏观的学校发展规模、速度、质量、效益一直到微观的学校举办、经费投入、教师管理、招生分配等，都主要通过国家的计划来加以控制。因此学校教育机构是国家行政系统的一个组成部分，政府之外的其他力量对办学的介入实际上是非常有限的。而1995年以来在高等学校中产生的新办学体制则是一种全新的教育运行机制，通过一种契约精神，使个人与社会、权利与义务之间求得平衡。调整这一领域运行的是建立在等价交换、公平竞争基础上的市场经济规则，而不是超经济的政治力量。而提供教育服务的学校教育机构则是经过法定程序设置的、具有法人资格的实体，在办学方面拥有法律规定的自主权利。
在这一新变化面前，传统的教育理念正在发生质变，高等学校中正在出现若干新的教育价值观，并逐步地影响着高等学校的运行。这些新的教育价值观主要有：
1.市场竞争。即引入市场机制，取代或部分取代以自上而下的行政管理为基础的传统高等学校的运行机制。
2.学校自主。即在政府与高等学校之间重新进行权力的配置，赋予学校以办学的自主权利，使学校能够进行市场竞争。
3.法人化管理。即建立高等学校的法人制度，借鉴工商企业的管理模式，进行学校内部的组织机构改革。
4.经济效益。即强调投入——产出和成本——效益原则，建立明确的责任制，取代线性的国家财政预算制度。
5.成本分担。即通过学习者付费，把价格机制引入到高等学校的教育服务中来，缓和政府的财政负担。
6.教育服务。即强调服务意识，把教育服务的接受者视为消费者或“顾客”，赋予顾客选择和参与学校教育的权利。
与传统的教育取向及其理论基础不同，这些新的价值观已经开始影响中国高等学校的行为方式。人们会对这些价值观作怎样的取舍，这些价值观会怎样影响中国高等教育的发展路径和未来面貌，现在作出判断似乎还为时过早。但这些新的价值观已经对高等学校的行为发生着双向的影响：一方面，这些新价值观强调增强教育制度的灵活性、多样性、自主性，扩大学习者的选择权，满足不同消费者的不同需求，提高学校办学的责任意识和效率。但另一方面，在某些情况下这些新的价值取向又会对高等学校的性质造成损害。例如，高等学校功能的蜕变问题、公共教育资源的流失问题、弱势群体的“国民待遇”问题等等，在高等学校中似有加剧的趋势。因此深刻认识并掌握这些价值取向对于教育的不同影响是必要的。
三、辨析高等学校的办学自主权
如前所述，高等学校的法律地位通常都是由法律所规定的权利和义务而确立的，就此而言，高等学校的办学自主权就是衡量高等学校法律地位的一把标尺，因此高等学校的法律地位问题可以转化为下列两个更为具体的问题，即当前高等学校的权利有多大？高等学校的权利如何定性？
(一)经过20年的“简政放权”，中国的高等学校已经获得了相当大的办学权利
从20世纪50年代到80年代初，中国的高等学校的举办体制基本上是一个与高度集中的计划经济体制相适应的、中央和地方政府直接举办和管理的体制。政府对高等学校一直采取以行政命令为主的高度集中的管理方式，包揽了从举办到办学、管理的一系列权力，高等学校的办学权力实际上是很有限的。为了改变高等教育领域中的这一状况，只有在政府与学校之间重新进行权力的分配，把本该由学校决策的权力从政府转移给学校，才能使高等学校真正获得办学自主权。应当说，20年来的以简政放权为目标的教育体制改革已经彻底改变了高等学校管理和办学的局面。这种变化表现在政府与高等学校的关系方面，就是政府在加强宏观调控的前提下向高等学校下放了相当多的办学权力。然而，这不是一个简单的政府和高等学校之间职权职责的转移过程，由于这一过程改变了政府与高等学校之间的主体地位及其权责配置，因而进一步引起了政府与高等学校的关系发生分化和改组。
可以说，传统的政府与学校这两个主体之间的关系，在大分化、大改组的过程中，逐渐发育出对教育基本格局及其运行具有制约作用的三个主体，这就是举办者、办学者和管理者。
举办者的职能主要是投资举办学校、提供必要的办学条件、决定学校发展方向及人才培养规格、任命或聘任校长、对办学活动实施监督等。我国1995年《教育法》已经突破了原先的由政府垄断办学的旧格局，按照法律规定，举办者可以是各级政府，也可以是企业、事业组织、具有法人资格的社会团体或公民个人。它们可以单独举办，也可以联合举办。办学者是学校的校长及其办事机构，它是具有法人资格的实体，行使法律规定的办学权力，在专业设置、招生、就业指导、教学工作、科学研究、社会服务、筹措和使用经费、人事管理、职称评定、工资分配、对外交流等方面拥有法律规定的权利。管理者是行使教育行政管理权的政府，负责统筹规划和宏观管理全国的或所辖地区的高等教育工作，用计划、法律、经济、评估、信息服务以及必要的行政手段对高等教育实行组织和领导[3] (P1—43)。
举办者、办学者和管理者的分离过程就是一个权力重新分配的过程，在这一过程中原先集举办者、办学者、管理者于一身的政府职能开始发生分化，由直接的行政管理转变为多种手段并存的宏观调控，而把办学的功能下放给高等学校。作为办学者的高等学校则在专业设置、招生、就业指导、教学工作、科学研究、社会服务、筹措和使用教育经费、人事管理、职称评定、工资分配、对外交流等方面获得了相当多的权利。经过了20年的简政放权，中国的高等学校所获得的权利已经超出了1995年《教育法》第二十八条所规定的“学校及其他教育机构”所具有的权利。不止于此，高等学校作为事业单位法人还依法取得了相当多的民事权利。因此可以说，当前中国高等学校所具有的权利超出了我们所了解的其他国家同类大学所具有的权利，权力过大并且缺乏必要的制约已经成为当前高等学校体制改革中的一个突出问题。
但是人们对此的感受并不完全一致。一些人，特别是高等学校的管理者在行使高等学校的办学自主权时仍会有一种受制的感觉。之所以会有完全相反的感受，可能来自于如下三个原因：一是高等学校虽然已经从政府的简政放权改革中获得了相当多的办学自主权，但主要是学校的经营管理权，高等学校自主办学中的一项重要的权力——学术权力还存在着一些有待解决的问题；第二，《高等教育法》第三十九条规定，国家举办的高等学校实行党委领导下的校长负责制，在实践中，这意味着在高等学校实际存在着党、政两个决策中心。当二者在权力配置和职能分工方面出现不协调的问题时，就会制约高等学校办学权利的行使。第三，一些原先属于政府行使的权力虽已下放给了学校，但是由于这种放权缺乏明确的法律依据，因此还会出现权力回收或者行政干预的问题。但是这些原因都不能掩盖高等学校权力过大的事实，因为今天高等学校可以做的许多事情，都是过去不能做的，也是世界上许多国家的大学至今都不能做的。
(二)高等学校的办学权利已经演变成一项复合型的权利
高等学校的办学权利不仅已经足够大，而且这项权利的性质也开始发生质变，成为一项复合型的权利。
当前高等学校的权利源于高等学校实际存在的两类基本的法律关系：一类是以隶属性为主要特征的纵向型法律关系；另一类是以对等性为主要特征的横向型法律关系。
以隶属性为主要特征的纵向型法律关系是一类具有行政性质的法律关系，在高等学校中，这类关系依据主体的不同又可分为两类，一类是政府在实施教育行政的过程中发生的关系，这一关系反映的是国家与教育的纵向关系，其实质是政府如何领导、组织和管理教育活动。作为行政法律关系，这一关系的主体及其权利和义务都是由法律预先确定的，当事人没有自由选择的余地。政府在与高等学校发生关系时，以国家的名义行使法律规定的职权。在学校不履行法定的义务时，政府机关可以强制其履行；而政府不履行职责时，学校只能请求履行或通过向有关国家机关提出申述或诉讼等方式解决。因此，这类法律关系具有不对等性。政府作为法律关系的一方，占据着主导地位，政府机关与高等学校有关的一切行政行为，都不可避免地会对学校产生直接的权威性的促进、帮助，或限制、制约作用。但高等学校作为行政相对方，在履行义务的同时又享有相应的权利：(1)依法独立自主管理各自内部事务的权利；(2)依法维护自己合法权益的权利；(3)依法代表和维护自己所代表的那部分组织成员的权益和要求的权利；(4)参与国家管理的权利；(5)依法对行政机关监督或诉讼的权利。另一类行政法律关系是以高等学校为权力行使主体所发生的法律关系。高等学校通过公务分权以及政府委办事务等形式获得了一系列特定的公权力，成为实际上的行政主体。在其行使这些公权力的过程中，与其学生、教职员工及其他相对方之间也构成了一类具有行政性质的法律关系。
以对等性为主要特征的横向型法律关系是一类具有民事性质的法律关系。在高等学校的办学活动中，高等学校作为法人，会与本校的学生、教职员工，与不具有隶属关系的行政机关、企事业组织、集体经济组织、社会团体及个人之间，在办学活动过程中构成以平等、有偿为原则的社会关系。在这类关系中，当事人之间的地位是平等、自愿的，并且一般是等价、有偿的。这类关系涉及面颇广，例如财产、土地、学校环境、人才培养合同、教师聘任合同和劳动用工合同、智力成果转让、接受捐资、投资、贷款乃至学校创收中所涉及的权益，都会产生民事所有和流转上的必然联系。这类关系伴随近年来高等教育体制改革的发展而日益突出。例如由于扩大了高等学校的办学自主权，高等学校在执行国家的政策、法令、计划的前提下，有权与外单位合作，联合办学、建立教学、科研、生产联合体；有权与国外办学机构合作办学；有权向学生收取学费；有权聘任和管理教师；积极倡导行业部门、地方政府及企业、科研机构与高等学校之间的联合办学；在经费筹措上，除了国家财政拨款外，可以接受捐款、投资、可以向金融机构贷款、提供有偿服务等。在新的体制下出现的种种关系中，各主体之间一般并不具有行政上的隶属关系，因而构成一类特殊的具有民事性质的法律关系。
因此，高等学校在其活动时，依据条件和性质的不同，可以具有两种不同的主体资格：当其参与行政法律关系，成为行政法律关系的主体时，就具有行政上的权力并承担行政上的义务；当其参与民事法律关系，成为民事法律关系的主体时，就具有民事上的权利和承担民事上的义务。
作为行政法律关系的主体，高等学校应由行政法规定它的法律地位。中国宪法和其他有关法律、法规规定了社会组织作为行政法律关系的主体应享有的权利和应承担或履行的义务。1995年制定的《教育法》更为明确地对学校的权利和义务做了规定。根据这些规定，一般来说，高等学校享有的权利主要有：(1)按照学校章程自主管理；(2)组织实施教学活动；(3)招收学生或者其他受教育者；(4)对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；(5)向受教育者颁发相应的学业证书；(6)聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；(7)管理、使用本单位的设施和经费；(8)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉。在享有上述权利的同时，高等学校应履行下列义务：(1)遵守法律、法规；(2)贯彻国家的教育方针，执行国家教育教学标准，保证教育教学质量；(3)维护受教育者、教师及其他职工的合法权益；(4)接受国家行政机关委托代理执行的义务；(5)承担违法后依法受到处罚的义务等。
作为民事法律关系的主体，高等学校应具有民法规定的法律地位，从批准设立或注册之日起具有法人资格。在我国，法人可以是具有民事主体资格的企业、事业单位、国家机关、社会团体和其他组织。我国的《民法通则》依据法人宗旨、任务的不同，把法人分为企业法人和非企业法人两大类。其中，非企业法人是指非生产性、非盈利性的法人。根据《民法通则》的规定，非企业法人包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这些社会组织为完成自身的任务，必须参与民事活动，因此承认其在民事活动中的主体资格，有利于促进它们实现自身的职能和使命。根据《民法通则》的这一分类，我国高等学校应属于非企业法人中的事业单位法人。高等学校的法人地位就是法律根据高等学校的条件和特点而赋予高等学校的一种享有民事权利的主体资格。
综上所述，所谓的高等学校办学自主权，其实已经演变为一种复合型的权利。从公、私法的划分标准来看，高等学校的权利可以分为公权和私权两类；从权利的实体性内容看，高等学校的权利又可以分为经营管理权利和学术权力；从权利的渊源看，高等学校的公权力主要来源于公务分权以及政府委办事务中所获的权利，而其私权利则主要是作为学校法人依法享有的民事权利，此外还有一些公权力经过简政放权下放给高等学校后发生性质上变化，具有了私权的性质。比如高等学校的教师，由于1993年的《教师法》将其规定为专业人员，并规定实行教师聘任制，由学校和教师遵循双方地位平等的原则签订聘任合同，因此高等学校对其教师的管理就由原先的人事管理逐步向聘任制管理转化，学校的这一管理权的性质也由公权逐步向私权转化。
在高等学校的权利中，学术权力是一类比较特殊的权力，它包括教学自由、学习自由、研究自由等不同方面，涉及学术管理、教师评聘、学术评价、专业设置、教学活动、学术研究、学位授予等诸多事务，是高等学校为实现自己的社会功能而必须承担的一种权力。《宪法》第四十七条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。”这可以看作是有关学术研究问题的宪法表达。但宪法规定的这项权利是一项公民权利，在立法上，高等学校的学术权力还缺乏确定的法律形式，以致在权力行使时往往容易出现问题，这也是当前高等学校办学权利问题中的一个不应忽视的方面。
四、重新设计高等学校的法律地位
在我国，高等学校一直都被定位于事业单位。1998年10月25日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。这种定位的依据是《民法通则》。因为该法设立的法人制度将法人分为企业法人、机关、事业法人和社团法人。1995年《教育法》第三十一条关于学校法人的规定，就是依据《民法通则》的这一分类。由于这是20世纪80年代初的法人分类体系，反映的是计划经济下的社会关系状况，很难准确地表现当前高等学校法人的基本特征，因此在实践中产生了许多问题，在当前的社会变迁中显然越来越难以应对社会发展的需要。为此，根据新的情况重新设计高等学校的法律地位就是一件迫在眉睫的事情。
(一)有关高等学校法律地位的几种观点
为了准确地理解中国高等学校的法律地位问题，了解一下大陆法系国家对高等学校法律地位的规定是有益的。因为与中国的现代法律制度采自日本一样，中国的高等学校制度最初也是从日本引进的，而日本明治维新又是学的德国，因此高等学校制度和法律制度都具有大陆法系国家的典型特征。
《联邦德国高等教育总法》第58条对德国的高等学校作了双重法律地位的规定：“高等学校是公法团体，同时也是国家机构。”德国的行政法学一般把德国的行政主体分为四种，即(1)国家；(2)具有权利能力的团体、公法设施和公法基金会；(3)具有部分权利能力的行政机构；(4)所谓的被授权人或者被授权组织[4] (P501)。按照上列的分类，德国的高等学校应当兼有第二、三类行政主体的性质，可以界定为是负担特定目的提供专门服务的行政机构、具有部分权利能力的公法团体，以区别于企业法人或单一的民事主体。
在德国等大陆法系国家，一般把国立(公立)学校称作公营造物。所谓公营造物，就是“掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续地为特定公共目的而服务”的一类机构③。公营造物必须接受行政主体的领导和监督，以确保公营造物之利用者应有之权益。马怀德先生这样描述大陆法系国家的公营造物，他认为，公营造物是行政法上特有的，在19世纪才产生的组织形态。其目的在于使行政机关免于法律保留的拘束、得以在高度自由的条件下完成其特定任务。由于国家行政功能的不断扩充，国家负担的给付行政越来越庞杂，其中许多行政事务具有很强的特殊性和技术性，为了执行方便，就成立专门的机构——公营造物来执行这些任务。由于公营造物有别于政府机构，具有独立性，能保持一定程度的精神自由，同时也能避免政府机构的官僚习气和僵化手续，容易获得社会的认同和赞助。因此公营造物是近代行政管理的一种新技术，是行政组织的一种扩张形态。公营造物根据特定目的，通过人与物结合的方式为社会提供特定的服务，其服务的范围主要包括科研、教育、文化等领域，因而不同于其他公法人，如公法社团等，而具有自身的特点[5] (P31—42)。
公营造物是德国法、日本法特有的概念，法国的一些学者则主张叫做公立公益机构。公立公益机构是人格化的公共行政机构，在特定的范围内提供一种或多种专门的公共服务。在法国此类机构包括国家医疗单位、公立教育机构、农业与商业机构、与公共工程相关的机构、与银行和经营业务相关的机构、荣誉勋位团、国家铁路的行政管理机构等，此外还有省、市镇属公立公益机构，如医院、收容所、济贫所、博物馆等[6] (P419—427)。我国学者在介绍法国此类性质的组织时，称之为公务法人、公共机构[7] (P41，128)。
目前国内有关高等学校法律地位问题的讨论大概有两种比较典型的观点，即多重法律地位论和公务法人地位论。
湛中乐、李凤英从高等学校在社会生活中所扮角色的多重性，即高等学校所有的多重身份提出了多重法律地位的观点。他们认为，根据《中华人民共和国教育法》第三十一条的规定，高等学校具有法人资格，是独立的法律主体，但社会生活中角色的多重性决定了高等学校在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利(权力)和义务，对其不同性质的行为主体所作出的行为亦要承担相应的法律责任。他们从三个方面对高等学校的法律地位进行了分析，即作为行政主体的高等学校、作为行政相对人的高等学校和作为民事主体的高等学校[8] (P3—30)。我于1996年也曾提出，学校在其活动时，根据条件和性质的不同，可以具有两种主体资格。当其参与行政法律关系，取得行政上的权利和承担行政上的义务时，它就是行政法律关系主体；当其参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务时，它就是民事法律关系的主体。学校在不同条件下可以具有两种不同的法律关系主体资格，这是两个不同的范畴，不能混为一谈[9] (P121—124)。
马怀德则从事业单位出发，对高等学校法律地位的特殊性作了分析，认为我国的事业单位与大陆法系国家的公务法人在功能方面有很多类似之处，如都是国家依法设立的公益组织、具有特定的行政上的目的、提供专门服务等。大陆法系国家公务法人的概念以及建立在公私法二元化基础上的特有司法救济制度对我们解决事业单位的定性及救济问题具有借鉴意义。为此他提出，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，是在现有行政体制救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索[5] (P32—36)。
(二)高等学校定位的问题与设想
二十多年来，中国的社会转型已经导致社会结构发生深刻的变化，传统的计划经济共同体一分为二，出现了市场领域(私域)和公共权力领域(公域)这样两个不同的社会领域。以现代企业为核心建构起来的市场领域(私域)，是一种以自由交易的方式满足私益的机制，“以志愿求私益”是这一领域运行的基本准则。为了保证这一准则的实现，形成了一套依靠私法制度维系的社会机制。以现代政府为核心建构起来的公共权力领域(公域)，则是以政府的集体选择方式满足公共利益的机制，“以强制谋公益”就是这一领域运行的基本准则。为了保证这一准则的实现，形成了一套依靠公法制度来运行的社会机制。从理论上说，在社会转型的过程中还应该分出一个介于公域和私域之间的社会领域，即第三部门。这是一个以非企业、非政府的社会组织如公民的志愿性社团、协会、社区组织、利益团体和公民自发组织起来运动等建构起来的社会领域，是一种以民间、自治和非营利的方式满足公益的机制。“以志愿求公益”是这一领域运行的基本准则。同样的，为了保证这一准则的实现，应当有一套相应的法律制度来维系非政府的集体选择机制的运行[10] (P5—12)。
尽管学术界对第三部门如何定义还有许多争议，但对学校教育机构属于第三部门却无不同看法。这一定位反映了学校教育机构在现代社会中应有的位置。然而在中国，问题的复杂性在于在社会转型的过程中并没有分化出一个成熟的第三部门。因此中国高等学校在社会转型后如何定位的问题，有其更为复杂的一面。在我看来，前文综述的有关高等学校法律地位的种种判断中，有几点被忽略了：
其一，从中国现代大学的发展史看，中国的现代大学制度是清末由政府主导从外国引进的，中国的第一所大学京师大学堂就是由政府建立的。因此与西方的大学不同，中国的现代大学与政府一直存在着一种过于密切的联系，甚至就是政府的附属物。20世纪末中国高等学校得以从政府系统中游离出来，这其实是国家主动放弃的结果，而不是高等学校固有的法律地位所决定的。因此在高等学校与政府的关系之间还存在着许多不确定的因素，高等学校的法律地位还有可能出现大的反复。
其二，中国社会在转型过程中尽管已经出现了第三部门的萌芽，但并未最终形成成熟的第三部门，因此分化出来的高等学校在现有的社会结构中应当如何定位，则还是一个未决的问题。与政府分离后的高等学校在运行机制方面或借鉴市场体制，或沿袭计划体制，还未找到体现高等学校组织特征的学校办学机制。
其三，政府的简政放权使高等学校的权力得到了大大扩张，但这些权力的公权性质并没有得到明确界定，因此有可能被高等学校用来推进其向市场的转换，并进而导致高等学校这一公共组织的变质。
其四，有关高等学校的办学自主权问题，学界一直都是以学术自由为重要的基准来进行论证的，这其实是一种西方式的学术眼光。西方的大学产生于10至12世纪，其最初的形式“先生大学”和“学生大学”本身就具有一种学术自治、自主和自由的内涵。而在中国，高等学校办学自主权的获得是政府放权的结果，这种放权更多的是出于经济利益和责任的考量，高等学校的学术权力不可能从政府的放权中获得。高等学校作为学术机构应该具有的学术地位仍有待解决。
其五，高等学校虽然已经获得了法人地位，但现行的法人制度在组织形态上并没有公、私法的明确区分，因此对高等学校法人未能从公法的角度作出必要的规约。由于高等学校从事的是公共服务，已经成为事实上的行政主体，在这种情况下，极有可能在高等学校行使公权力的过程中出现权力失控的现象。
在这种情况下，如何来认识现阶段高等学校及其权利的性质就是设计高等学校法律地位的核心问题。本文认为：
(1)高等学校是国家以培养专门人才、开展学术研究为目的而举办的、由公共财政经费维持的公立公益性机构。因其特定目的的公益性和服务对象的不特定性特征而承担确定的公权力，有别于以私益为归宿的企业法人或单一的民事主体。
(2)高等学校一经设立，即能以自己的名义独立行使某种权利，承担相应法律责任，是具有独立管理机构的组织体，而不是行政机关的内部单位和内设机构，也不是行政机关委托的组织。
(3)高等学校办学权利是一种以公权力为主的复合型权利，为此应保证高等学校的办学权利得到公正的行使。高等学校作为法人依法享有的民事权利不应当损害高等学校的公益性质，必须依据高等学校的功能对其法人权利作出必要的限制。
(4)高等学校的学术权力是高等学校为实现自身功能而必须具有的一项自主办学权力，为保证高等学校中的教育、学习和研究活动的创造性而设置，不同于高等学校的其他办学权力。对于高等学校及其成员所从事的创造性工作，政府应当依据《宪法》的精神予以鼓励和帮助，不得随意干涉。
(5)应从公法的角度对高等学校法人的法律地位及其权利义务作出必要的规定，可借鉴国外立法的经验，制定高等学校法人法，明确规定高等学校法人的公法性质。高等学校法人在法律上应当单独列为一种类型，可称为“公立高等学校法人”。
因此，高等学校法律地位问题可供选择的一种方案是从公法的角度对高等学校进行规范。高等学校可以界定为由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织。
注释：
①《中华人民共和国教育法》第三十一条，见教育部法制办公室：《教育法律法规规章汇编》，北京：教育科学出版社，2004年版，第55页。
②有关这一问题的进一步论述，请参见拙文《公共教育体制改革中的伦理问题》，《教育研究》2005年第3期。
③这是德国行政法学家奥托·迈耶给公营造物所下的定义。转引自吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局，1998年版，第164页。
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