知识产权领域“通知—删除”规则滥用的法律规制，本文主要内容关键词为：知识产权论文,规制论文,规则论文,领域论文,通知论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“通知—删除”制度体现了立法者对技术中介服务正当性的肯定，立法者反复强调在任何情形下都不要求网络服务提供者对内容进行主动审查，目的在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场而不必担心(因他人行为)引起的版权侵权责任，以提高网络的效率、品质和范围。①为了减少侵权行为的发生，立法者设计了一套鼓励网络服务提供者配合通知发送人维权的激励机制，激励网络服务提供者与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延。② 同时，立法者考虑到通知所指称的侵权行为并不一定属实，因此制定规则要求通知采取书面形式并符合一定条件，③要求通知发送人对通知的真实性承诺并承担错误通知引起的法律责任，被控侵权的网络用户也可以通过“反通知”的方式要求网络服务提供者恢复被删除的内容或链接，并且网络服务提供者因通知而错误删除内容的行为可以免除对发布内容用户的违约责任。可见，该系列制度不但为版权人提供了尽快制止侵权的机会，为网络服务提供者配合版权人维权免除后顾之忧，也为普通网络用户进行申辩和要求恢复合法信息提供了机会，这种规定能够为版权人维权提供便利，也能够防止版权人滥用侵权通知，防止网络服务提供者过度删除合法信息。④ 然而在“通知—删除”制度具体设计上，我国《侵权责任法》第三十六条存在明显的制度缺失，并没有相应的“配套制度”作为保障，比如通知应具备的条件、反通知制度、错误通知的责任承担制度、网络服务提供者因处理侵权通知而免除对网络用户的违约责任制度等。因此，实践中“通知—删除”制度往往成为打击竞争对手的工具。行为人滥用“通知—删除”具有多种表现形式，这种滥用现象已经具有相当的普遍性、严重性和危害性，严重扰乱了正常的市场秩序。 一、滥用通知的表现形式 滥用通知的表现形式各异，以权利客体为标准，可以分为与著作权、商标权和专利权等相关的滥用通知情形。 (一)与著作权相关的滥用通知情形 我国实行著作权自愿登记制度，登记审查仅为形式审查。在三大知识产权法中，法律对著作权的要求最低。实践中经常出现相关主体利用著作权自愿登记制度，将并没有独创性的商品照片进行登记，获得著作权登记证书，并以此投诉卖家发布与其著作权类似的商品图片，来达到打击竞争对手的目的。更有甚者，有的行为人冒充律师事务所或权利人向网络服务提供者发送通知。如2013年7月6日，腾讯开放平台收到一份通知。“权利人”委托香港一家“律师行”对开放平台上的一款游戏发出著作权侵权投诉，但是投诉通知并没有合理的权利证明。而且在通知中，这家所谓的“律师行”一再声称，“我所附上的证明材料及我所的信息，仅供贵司核对，请不要泄露给侵权方。”后来与这家真正的香港律师行亲自沟通后得知，其对投诉事件完全不知情，他们认为是有人恶意冒充律师行的名义向腾讯开放平台发送通知，同时要求保留对伪造证件的投诉人进一步追查的权利。 迅雷公司曾经收到某电影协会投诉，该电影协会以连续每周一封或数封邮政特快专递的方式来向迅雷公司发送侵权通知，主张www.xunlei.com和搜索引擎www.gougou.com提供了侵权链接，前后发送的通知多达七十余封，跨度长达几个月，每一份通知中均包含了大量的具体链接，有些链接多达上千个字符，但这些通知链接仅以纸质方式提供，投诉方拒绝提供通知的电子版，因此手动输入显然不太可能。在上述通知中，某电影协会除了要求删除具体链接外，还要求迅雷公司屏蔽与作品有关的所有链接和信息，而经过分析，www.xunlei.com中的作品简介信息属于著作权意义上的合理使用，因此其无权要求删除，而在www.gougou.com检索的多媒体连接中，除了《哈利波特》、《绿巨人》等具有特定性作品名称的影视作品外，也包括《世界大战》、《变形金刚》等名称非特定性的作品，如果一概屏蔽，以上述关键字命名的其他文字作品、动画作品、同名作品将会被全部删除，显然这个要求并不合理。上述通知的发送方式也涉嫌滥用“通知——删除”制度。 (二)与商标权相关的滥用通知情形 在所有的滥用通知类型中，与商标权相关的滥用通知形式表现最为复杂、多样。具体而言，有以下几种形式： 1、以侵犯商标权为由进行渠道管理 这种滥用通知行为的典型特征是部分商标权人以侵犯商标权为由进行投诉，以达到渠道管理的目的。常见案例是某些国外大品牌商投诉在电商平台上售卖的该品牌商品为非正品。目前从电商平台的运作模式来看，比如腾讯的拍拍网等，商家入驻程序并未要求其取得品牌商授权，只要能证明出售的商品是来自正规的渠道，确为正品即可。但传统的销售模式多为区域分销，一些区域的代理商、经销商，甚至是中国区总代理，以维权之名，发起对电商平台商家的投诉，达到渠道管理目的。以侵犯商标权为由进行渠道管理，投诉理由又有以下几种表现形式： (1)以“未生产”某款产品为由进行投诉 以电子商务交易平台为例，商标权人在发送通知时，往往声称其并未生产此类型产品，但实际上该款产品确由其生产，这一类型的“滥用通知”形式多集中于服饰类商品。电子商务平台在处理这类案件时，允许卖家以权利人官方网站上展现的产品图片作为反通知材料，但是部分权利人停止其官网解析，以此来阻止卖家获取官方网站上展现的产品图片，使得卖家无法发送反通知。在实践中，一些专业的知识产权代理公司指导权利人进行渠道管理，并结成投诉联盟，对出售真品的卖家进行投诉，投诉理由为自己并未生产某款商品，但是卖家均能提供进货单、销售合同、购物小票、官网展示产品图片、宣传画册等材料发送有效的反通知。 (2)故意出具虚假鉴定报告进行投诉 为达到渠道管理目的，有的行为人购买虚假的鉴定报告发送通知投诉卖家侵权。如果确定卖家售假，根据电子商务平台服务协议以及商品发布管理规则等⑤，将对卖家进行非常严厉的处罚，但是如果权利人伪造鉴定报告，可能会对卖家造成非常严重的损失。 (3)权利人进行价格管控 在电商平台上，当商品的线上价格低于或者远远低于线下供应商的价格时，权利人也可能为了进行渠道管理，以侵犯其商标权为由发送通知。例如，内蒙古某粮食品牌商因电商平台上部分卖家出售的该品牌商品价格低于其线下供应商价格，在不提供任何完整投诉资料，说明投诉原因的情况下，强制要求平台方立即将所有商品下架，并要求向其提供销售此类商品的商家信息。 (4)以“非法销售”为由进行投诉 2013年10月16日，腾讯的拍拍网、QQ网购分别收到某国际知名护理产品零售商发送的通知，称五家网络商户未经授权在中华人民共和国境内以违反法律法规的方式销售未经国家进口化妆品主管部门批准的个人洗护产品。在平台方收到通知后，按照流程要求被投诉方提供相应申诉材料进行反通知，并将材料发送至权利方审核，但均未得到权利方确认。权利方认为，侵权人的侵权事实是未经国家进口化妆品主管部门检验检疫程序，非法进口并出售其品牌下的个人洗护产品。国内部分权利人直接以未经其授权销售为由进行投诉，认为即使销售的是正品，但是没有经过其授权，同样也侵犯了其商标权。 2、以抢注商标进行投诉 这种行为的典型表现是行为人恶意抢注国内外具有一定知名度的商标，然后以注册商标权受侵害为由发送侵权通知。例如，国内某公司将国外某商标中的部分文字与该品牌下某一产品名称的部分文字进行组合并注册商标，然后以此投诉出售该品牌商品的卖家。 3、对商标合理使用进行侵权投诉 在一定条件下，非商标权人为说明商品特点、服务的内容等可以使用他人的商标，但并不构成侵权。⑥2012年最高人民法院公布的中国法院知识产权司法保护50件典型案例之一，立邦涂料(中国)有限公司诉上海展进贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司等侵害商标权纠纷案⑦中，原告认为展进公司未得到立邦涂料公司的许可或授权，使用其商标标识、平面广告来装饰其店铺页面构成侵权，于是通过电子邮件的方式向淘宝公司进行投诉。但法院认为产品的销售商在其网络商店上使用该产品的注册商标的，产品的生产商不能认为侵犯了其商标专用权而要求销售商承担责任。 (三)与专利权相关的滥用通知情形 实用新型与外观设计专利的申请较为简单，二者均采取形式审查原则。实践中，大量不具备专利性的垃圾专利被申请，造成垃圾专利泛滥，行为人以不具备专利性的专利受侵害为由，向网络服务提供者发送通知，对大量出售同一商品的卖家进行投诉。例如，某汽车后备箱垫实用新型专利，行为人以其受侵害为由向电子商务平台发送通知，但是该投诉涉及平台上7000多家卖家，总共涉及36万件产品。如果按照权利人的要求，对这7000多家卖家进行处理，删除36万件相关产品，将会造成难以想象的后果。实用新型与外观设计专利的申请均采取形式审查原则，也导致在同一高度类似的技术或产品上，卖家、权利人均拥有多本有效的专利证，双方或多方互相投诉。 据调查显示，国内最大的电子商务平台——淘宝网，在2012年第4季度中，平均每个月有1万个宝贝受到专利侵权投诉，而在这些投诉中，外观设计投诉占63.2%，实用新型投诉占35.4%。⑧平台方在应对专利投诉时，常常无所适从，根本没有能力做出侵权与否的判断，平台方只能履行相应的注意义务，比如事前签订知识产权责任协议，要求提供权利证明，提供在先销售记录或其他资料，当权利人起诉直接侵权人时，提供直接侵权人的相关信息等等。 二、规制滥用“通知—删除”制度的基本思路 目前，《侵权责任法》第三十六条所规定的“通知—删除”规则过于简单。因此，《侵权责任法》中的“通知”制度有必要根据不同的权利类型以及不同的主观过错进行细化，重新定位“通知”制度的适用情形。 (一)适当限制“通知—删除”规则的适用范围 为了较好地平衡权利人、网络服务提供者与网络用户三者之间的权利义务关系，矫正“通知—删除”规则滥用造成的失衡，当通知发送人发送通知要求采取必要措施时，应当设置必要的“门槛”⑨。 首先，应该明确适用的网络服务提供者服务类型。网络服务提供者提供的技术服务可以分为：接入、缓存、自动传输、信息定位、信息存储以及开放平台等六类服务。但是从服务行为和侵权内容传播的关系来看，这六种网络服务与侵权行为的联系紧密程度不一，“通知”制度并非都能完全地适用于这六种服务类型。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“通知”规则也仅适用于存储空间、搜索和链接等网络服务情形，同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知规则。⑩由于接入、缓存、自动传输这三种服务类型与侵权行为的联系更为松散，相应的网络服务提供者对侵权信息的识别判断能力也更弱。因此，笔者认为，通知制度不宜适用于提供接入、缓存、自动传输的网络服务提供者。从实际情况来看，即使权利人发送了符合法定条件的“通知”，这三类服务商也没有能力对侵权信息做出处理，因为它们并不具有对侵权信息进行“精准打击”的能力，无法查看侵权信息的实质内容。举例而言，网络服务提供者可以通过彻底停止某个网站接入的方式阻止侵权，但这种阻止是以牺牲整个网站合法信息为代价的，显然矫枉过正。如果“权利人”有权要求接入服务提供者以停止接入的方式阻止侵权，他也同样可以向供电局发送通知，以停电、断电方式阻止侵权行为，这显然是不合理的。因此，从适用的网络服务类型来说，通知制度仅宜适用于对具体侵权信息具有“精准打击”能力的服务类型，如信息定位服务、信息存储服务以及开放平台服务三种。 其次，从适用的权利客体来说，《侵权责任法》第三十六条规定通知制度能够适用于各种权利类型，包括了著作权、商标权与专利权。“通知—删除”制度本身是一种纠纷快速解决机制，是立法者对服务商的一种免责设计，制度属性决定了其不应成为不正当竞争的工具，但与商标权、专利权相关的通知滥用情况已经具有普遍性。将本身发轫于版权间接侵权的“通知—删除”制度扩展适用于比版权更为复杂的商标、专利间接侵权已经出现制度的不适应性。笔者认为，在网络服务提供者知识产权间接侵权语境下，也应该对“通知—删除”制度适用的权利类型进行必要的限制，从网络服务提供者对侵权信息的识别判断能力来看，当面对与著作权、商标权相关的侵权信息，网络服务提供者还能做出较为基本的判断，但是专利权本身的复杂性使得网络服务提供者力不从心。因此，通知制度不宜适用于专利间接侵权。 再次，从网络服务提供者的主观过错来说，只有当网络服务提供者违反“善良管理人的注意义务”时(在此种情况下，网络服务提供者仅仅未能像一个善良管理人采取避免侵权发生的措施，主观上仅具有一般轻过失)，才宜适用“通知—删除”制度。实际上，网络服务提供者并不希望、更不追求侵权行为在其平台上发生，对侵权行为是否发生也不知道，这时需要权利人发出符合条件的“通知”进行提醒，当“权利人”发出通知后，网络服务提供者即知晓了侵权信息的存在，应重点关注通知中所载明的侵权信息。但在其他情况下，比如侵权信息显而易见如同一面鲜艳的“红旗”飘扬，而且网络服务提供者易于接触，能够很容易感知，只需具有一般理性的人就能发现侵权信息时，网络服务提供者却采取“鸵鸟政策”，对如“红旗”一样飘扬的侵权信息视而不见，此时主观状态为“重过失”，已经和“故意”相差无几，在这种情况下权利人无需再发送“通知”提醒，法院可以据此直接认定网络服务提供者存在过错。同理，如果有证据能够直接证明网络服务提供者“明知”侵权行为存在，权利人更没必要发送通知。 (二)矫正“通知—删除”制度失衡的方向：以“诉前禁令”为参照 知识产权诉前禁令是指，人民法院为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为，在当事人起诉前根据其申请发布的一种禁止行为人从事某种行为的强制性命令。(11)从一定程度上来说，“诉前禁令”与“通知—删除”制度二者在功能上具有较多类似性，都是在权利被侵害或侵害之虞时为维护其权利“圆满”状态而设计的一种程序救济措施，在诉讼前都有救济功能，以“停止侵害”为内容，客观上能够起到“停止侵害”效果。这两种制度设计时都有偏向“权利人”之嫌，都有可能造成权利人滥用权利的现象，但是“诉前禁令”有一系列配套制度矫正制度失衡，在申请人、申请条件、审查程序以及采取的措施等方面都做出了较为完整的规定。 首先，法院在认定过程中要求申请人应当提交书面申请状，申请状应当载明申请人及其基本情况，申请的具体内容、范围和理由等事项，并且要求提交证明自己权利有效存在的证明，如权利证书、许可使用合同等。其次，申请人在提起申请时应当提供有效、合理的担保，如果申请人不提供担保的，法院应当驳回申请。例如在全国首份针对网络侵权的诉前禁令中，法院要求权利人对该保全行为提供担保，在权利人提供担保后，法院当日即针对该网络侵权行为作出诉前禁令。(12)再次，申请人在法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院应该解除所采取的措施，如果申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人还有权请求申请人赔偿损失。在考虑是否下达临时禁令时，法院同样也会考虑下达临时禁令是否有利于促进公共利益。 从上我们可以看出，以防行为人滥用“诉前禁令”制度，法院在适用时都有严格的条件，只有符合全部条件时才能适用。由于“诉前禁令”与“通知—删除”制度二者功能上具有类似性，借鉴“诉前禁令”临时措施制度对“通知”制度进行完善，也不失为一种可行之策。 三、规制滥用“通知—删除”制度的实体措施 (一)保证金 从“通知—删除”制度设立的目的来说，权利人发出通知只要符合法律法规规定的形式要件，能够准确定位侵权信息即可，不应该对其设立较高的门槛，这是其制度设计的应有之义。但是在司法实践中，恶意通知大量存在，网络服务提供者无从辨别其真伪。知识产权的海关保护中规定的保证金制度，值得借鉴。权利人申请扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用。权利人未提供担保的，海关不得扣留侵权嫌疑货物。(13) 笔者认为，对于涉及电子商务平台商标、专利侵权等侵权判断困难，处理又牵扯到重大商业利益的侵权通知时，应该要求权利人提供一定金额的保证金作为担保，以便督促权利人更加谨慎地发送通知，也便于追究错误通知而导致的损害赔偿责任。(14)在《侵权责任法》司法解释的制定过程中，也有学者提出类似的观点，“被侵权人主张屏蔽或者断开链接为必要措施的，应当承担相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取屏蔽或者断开链接的必要措施。”(15)但是为了提高解决纠纷的效率，通知涉及的担保应该限定为保证金方式，担保金额应与通知涉及的标的金额相当。如果是其他形式的担保，人保会涉及保证人的资信问题，物保则会涉及抵押物上在先权利问题，要求非公权力机构的网络服务商对保证人资信以及抵押物做出审查和判断显然缺乏可操作性。 (二)错误通知责任承担制度 根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，对滥发警告函者，可以提起侵权损害赔偿。如果诉前停止侵权申请人未在法定期限内起诉或者已经实际构成申请错误，受害人提起损害赔偿诉讼的，应给予受害人应有的充分赔偿。“权利的行使不得专以损害他人为目的”(16)，知识产权滥用在民法中的本质为“故意损害”。《信息网络传播权保护条例》第二十四条规定，因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应该承担损害赔偿责任。在澳大利亚Roadshow Films Pty Limited v iiNet Limited一案中，澳大利亚联邦法院合议庭(由三个法官组成)驳回了版权人路展电影公司的上诉，主审法官认为，如果要iiNet对未来的侵权用户进行终止，版权人应当赔偿因其错误侵权通知致使iiNet错误终止用户所造成的损失。(17)因此，笔者认为如果通知发送人滥发通知，造成网络服务提供者及网络用户损害的，应该赔偿由此造成的损失。 (三)信誉评价机制 信誉评价，也可称之为“信用评价”，以一套相关指标体系为考量基础，比如通知发送人发送通知的形式、侵权类型、投诉的准确率、是否有滥用等因素，将其信誉进行分层。按照不同信誉层级投入不同的资源处理其投诉。对于信誉较高、负责的发送人，减少其举证负担，加快处理投诉，对于信誉较低、不负责的发送人，要求其提供更多证明资料并严格审核。网络服务提供者还可以建立相应的“黑名单”，如果通知发送人冒充权利人或者冒用律师事务所名义发送通知，可以将其列入“黑名单”，对于屡禁不止的发送者还应该追究相应的法律责任。在实践中，电子商务平台提出了一系列适应网络市场特点的治理措施，如“信用评价”、“店铺打分”等(18)，对一些售假卖假卖家的违规行为进行惩罚，如果扣分每累计达12分，将会同时受到“店铺屏蔽、限制发布商品、公示警告”的惩罚，持续12天。同样，借鉴“信用评价”、“店铺打分”机制对一些信誉较差的通知人进行扣分，采取相应的惩罚措施，这也是信誉评价的一种表现，但是惩罚机制、惩罚结果应该公示，使得通知发送人获得申辩机会。笔者认为，行业规则是由网络服务提供者根据实践经验自行摸索出的一套网络市场治理措施，这些规则对维护和保障网络市场的快速稳定发展起到了积极作用。因此，可以以行业协会或者有关行政机关牵头提升相关行业规则的效力，把“网规”纳入法规监管的范畴，赋予“网规”一定的法律效力。(19) (四)合同责任豁免 当网络用户使用网络服务提供者提供的网络服务时，二者事先都会签订服务协议，这种服务协议可以视为网络服务商与网络用户签订的合同。按照《合同法》第九十一条(20)规定，当一定事由出现，可以按照法律规定终止合同关系。《侵权责任法》第三十六条规定网络服务提供者接到符合法定条件的通知后，可以终止网络服务，而终止合同的事由可以归为“法律规定的其他情形”。在一般的视频分享或链接服务的错误处理中，由于错误处理一般不会导致网络用户的经济损失，因此产生纠纷的可能性不大，但在电子商务或竞价排名服务中，错误的处理往往会导致网络用户巨额的损失。当网络服务提供者发现网络用户利用其提供的网络服务从事侵权行为时主动或者接到通知后采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施阻止侵权行为，在主观上并没有过错，而是履行法定义务的一种表现。因此，作为“通知”规则的配套制度，网络服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。(21) 四、规制滥用“通知—删除”制度的程序措施 (一)反通知 《数字千年版权法》(DMCA)第512条第(g)条规定了“反通知”制度(counter—notice and put-back)，我国《信息网络传播权保护条例》借鉴DMCA的相关规定，在第15条至第17条中，对“反通知”程序进行了具体规定。“反通知”制度可以避免网络服务提供者单方面删除信息，妨碍言论自由，因此，具有重要的意义。遗憾的是，我国《侵权责任法》第三十六条只规定了权利人可以发送通知，并没有规定反通知制度，无疑是一种制度缺失。如果法律不设置反通知规则，仅凭法条本身过于简单的规则会对合法行使权利的网络用户十分不公平，对未侵权的网络用户不利，也为司法机关增加了负担。(22)笔者认为，立法上应该完善“通知—删除”程序，规定“反通知”制度。被控侵权的网络用户可以向网络服务提供者发出“反通知”以证明其传播信息的合法性，同样如同对权利人发送“通知”提出的要求的一样，“反通知”的发送也应该至少满足下列条件： 第一，反通知应该以权利人发送的通知符合规定的形式条件为前提。只有权利人发送的通知符合法律规定的形式条件，网络服务提供者才能将权利人的通知转送给网络用户，合法有效的通知是发送“反通知”的基础。如果未能满足以上条件则视“通知”无效，网络服务提供者无法转送“通知”，也就无发送“反通知”之必要。 第二，反通知应该与“通知”形式相对应，具体要求是采取书面形式，同时包含下列内容：(一)网络用户的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求恢复内容的名称和网络地址；(三)不构成侵权的初步证明材料，(四)反通知发送人承诺对反通知的真实性负责。(23)如果网络用户的“反通知”符合以上条件，网络服务提供者应该将“反通知”再转送给权利人，如果权利人有异议，不得再次发送通知要求网络服务提供者删除、屏蔽或者断开该内容的链接，而只能向人民法院起诉。 第三，反通知的发送时间及网络服务提供者的处理。网络服务提供者收到被控侵权的网络用户发送的符合条件的反通知后，通知内容涉及著作权的，应当及时恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。如此规定主要是因为著作权往往与热播影视剧有关，如果不及时采取必要措施，将会造成难以弥补的损失；如果通知内容涉及商标权的，网络服务提供者收到侵权通知后应该首先询问被控侵权的网络用户是否认可侵权行为，如果被控侵权的网络用户接到通知后3天内未发送反通知的，网络服务提供者方可采取相应措施，之所以如此规定是因为产品的不当下架不仅会影响商品销售本身，而且可能会带来巨大的品牌声誉损失，导致网店彻底关闭；如果通知内容涉及专利权的，被控侵权的网络用户应当提供与通知涉及的标的金额相当的保证金，在其提供保证金后，网络服务提供者可以直接恢复被采取措施的内容。 值得注意的是，2014年10月9日，最高人民法院公布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》并没有规定“反通知”制度。据该司法解释的起草者解释，之所以未规定的原因在于，“通知——删除——反通知——恢复，在知识产权领域，不仅必要，而且有效。网络服务提供者的经营自主权、网络用户的信息发布权、权利人的著作权等，能大致和谐，各有其分。但是名誉权、隐私权、肖像权等，不仅所受到的损害可能扩大，而且难以恢复。”(24) 笔者认为，这一观点值得商榷，诚然知识产权和人身权益虽然有所不同，人身权益受到侵害后相对更加难以挽回，但这并不足以否定信息发布者的救济权，反通知制度在人身权领域依然有其存在的积极意义，如名誉权、隐私权涉及对公职人员的社会监督，私权利和公众知情权发生冲突时，应该给信息发布者以反通知的救济，这一点在网络反腐的社会背景下更加有现实意义。 另外，与《信息网络传播权保护条例》第十四条(25)对“通知”的形式要件相比，网络人身权司法解释对通知的要求仅规定“通知人要求删除相关信息的理由”，而不是条例所规定的“构成侵权的初步证明材料”。对此，笔者也有一些担忧，考虑到知识产权领域已经存在的通知滥用，如此低的门槛有可能也会导致通知在人身权领域的滥用。以名誉侵权为例，当网络用户的言论涉及对第三方的负面评价时，第三方可能会因不满负面评价而对网络服务提供者发送通知要求删除，主张自己的“权利”遭受了侵害，这是否属于“要求删除相关信息的理由”？而如果该负面评价的内容客观真实，并且没有侮辱谩骂的情形，该内容则属于网络用户言论自由的范畴，那么过低的门槛就可能会侵害网络用户的表达自由和公众的知情权。因此笔者认为，为了防止通知制度被滥用，在人身权领域，也应该要求通知形式要件包含“构成侵权的初步证明材料”，并同时规定“反通知”制度。 (二)诉讼时间到期自动解除 诉前禁令的申请人在法院采取停止有关行为的措施后15日内不起诉的，人民法院应该解除所采取的措施(26)，如果申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人还有权请求申请人赔偿损失。在防止滥用停止有关行为请求方面，规定权利人应该在采取措施后15日内起诉的规定可供防止滥用通知制度借鉴。权利人是自己权利的最佳维护者，不应该成为“权利上的睡眠者”，当权利受到损害可以寻求司法救济，权利人向网络服务提供者发出通知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，制止侵权行为时，网络服务商采取必要措施后，权利人应该及时向人民法院起诉，至于何为“及时”，笔者认为参照诉前禁令的规定，15日较为合适，在此期间权利人有足够的时间搜集证据进行起诉。 在此，需要明确以下两个问题： 一，是否适用诉讼时间到期自动解除还应该分析具体情况，视网络服务商提供的网络服务是否为商业性行为而定。比如网络服务提供者提供的电子商务平台，提供竞价排名服务等有关商业性的服务时，可以规定权利人向网络服务提供者发送通知，要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施制止侵权行为，网络服务商采取必要措施后，权利人应该在15日内向人民法院起诉，否则应恢复相关措施。这样处理的原因是避免一旦网络服务提供者错误处理，将造成被控侵权网络用户难以挽回的商业损失，尤其是电子商务平台服务。如果网络服务商提供的网络服务不具有商业性或者商业性不强，则可以不适用诉讼时间到期自动解除制度。 二，如上所述，从网络服务提供者对侵权信息的识别判断能力来看，当面对与著作权、商标权相关的侵权信息，网络服务提供者还能做出较为基本的判断，但是专利权本身的复杂性使得网络服务提供者力不从心。因此，通知制度不宜适用于专利间接侵权。如果专利权人认为其权利受到侵害，可以直接向法院申请诉前禁令，作为专门的审判机构，法院裁定是否适用诉前禁令以停止侵害，在此也没有必要先行让专利权人向网络服务提供者发送通知，然后再在15日以内向法院起诉。 目前，行为人滥用“通知”的现象具有相当的普遍性、严重性和危害性。“滥用通知”的表现形式各异，可将其归纳为与“著作权”、“商标权”、“专利权”三种权利相关的“滥用通知”情形，其中尤以与商标权相关的“滥用通知”情形表现最为复杂、多样，包括以侵犯商标权为由进行渠道管理、以抢注商标进行投诉、对商标合理使用进行侵权投诉等类型。最高人民法院最新颁布的网络人身权司法解释对通知的发送规定了较低的“门槛”，这在一定程度上可能造成“通知”制度在人身权领域的滥用。因此，为了矫正《侵权责任法》第三十六条“通知—删除”制度的失衡，应该适当限制“通知”制度的适用范围，参照“诉前禁令”，从实体以及程序两方面来规制“通知—删除”规则的滥用行为。从实体措施来说，可以建立保证金、错误通知责任承担以及信誉评价等制度，并免除网络服务提供者因“权利人”错误通知对网络用户的合同责任。从程序措施来说，可以完善“反通知”制度，建立诉讼时间到期自动解除制度。 ①See S.Rept.No.105-190,p.2,p.8. ②See H.RConf.Rept.No.105-796,p.70. ③与DMCA相比，我国《信息网络传播权保护条例》第十四条对通知的形式要件要求相对简单，包括“权利人的姓名(名称)、联系方式和地址”，“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”和“构成侵权的初步证明材料”，上述三个要件是证明侵权存在并帮助服务提供者定位侵权内容的基本信息，是通知生效的必备要件。”参见司晓、范露琼：《通知删除规则的理解与适用——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《中国版权》2009年第3期。 ④“通知——删除”规则中设计的配套制度，可以维护网络服务提供者、网络用户以及社会公众三者之间的利益平衡。参见刘家瑞：《论我国网络服务提供商的避风港规则——兼评“十一大唱片公司诉雅虎案”》，载《知识产权》2009年第2期。 ⑤参见上海市黄浦区人民法院民事判决书(2010)黄民三(知)初字第42号“《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》明确规定用户在淘宝网网上交易平台不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品，并设置了相应的惩罚规则。” ⑥商标权人以外的人在生产经营活动中善意使用商标权人的商标，构成商标的合理使用，并不侵犯商标专用权参见杜颖：《指明商标权人的商标合理使用制度》，载《法学论坛》2008年第5期，第43页。 ⑦参见最高人民法院办公厅印发2012年中国法院知识产权司法保护10大案件、10大创新性案件和50件典型案例的通知，http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=416667，来源于法律图书馆，2014年10月26日访问。 ⑧统计数据由淘宝网资深法律顾问慎凯提供，在此表示感谢。 ⑨有学者认为，通知发送人发送的通知应该符合法定的形式要件。参见杨立新：《如何理解〈侵权责任法〉中的网络侵权责任》，载《检察日报》，2010年3月31日，第003版。 ⑩由于技术的限制，“通知——删除”规则并不适用于所有的网络服务类型。参见吴汉东：《试论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期。 (11)人民法院可以根据当事人的申请，在不及时制止被控侵权行为，可能给申请人造成难以弥补损失的情况下，为保护申请人合法权益，在诉讼前责令被申请人为一定行为或者不为一定行为参见韩天岚：《知识产权诉讼中的诉前禁令适用》，载《电子知识产权》2004年第4期。 (12)参见新华网：“江西法院发出全国首份针对网络侵权的诉前禁令”，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-03/25/c_124499108.htm，2013年3月25日。 (13)《知识产权海关保护条例》二十五条等。 (14)学者也多认为，如果被侵权人发送通知要求对相关信息服务采取删除、屏蔽、断开链接等措施，有可能被该网络用户主张违约。但如果经过法院审理不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。参见张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第三十六条解读》，载《中国人民大学学报》，2010年第4期。 (15)有学者也认为，可以要求通知发送人提供适当的担保参见杨立新：《中华人民共和国〈侵权责任法〉》司法解释建议稿——“2010博鳌法学论坛暨第七届法官与学者对话民商法论坛”讨论文件，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=50089，2013年10月10日访问。 (16)“民事主体不得以不正当的方式行使权利加害于他人”参见陈卫佐.译注：《德国民法典》(第3版)，法律出版社2010年版，第304页。第226条[权利滥用的禁止]如权利的形式专以加损害于他人为目的，则不得行使权利。 (17)See Road show Films Pty Limited vii Net Limited[2011]FCAFC 23,at 171-273. (18)商务部电子商务司有关负责人认为，“如果把这些交易规则统称为“网规”的话，把“网规”纳入法规监管的范畴，实现“网规”的规范化，就成为规范、发展我国电子商务的一个重要课题。”参见新华网：“商务部将出台我国首部规范‘网规’的部门规章”，http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-09/26/c_117526043htm. (19)参见前注(18)。 (20)《合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 (21)参见前注⑤；前注③。 (22)学者也多认为，“反通知”规则具有积极的意义。参见李强：“网络侵权法规应进一步完善”，载《光明日报》，2010年2月21日。 (23)参见前注(15)。 (24)有学者认为，基于知识产权与人身权的区别，在网络人身权领域，没有规定“反通知”的必要。参见姜强(最高人民法院民一庭法官)：《理性的谦抑，可贵的沉默》，载微信公众号haitanlegal，http://mp.weixin.qq.com/s?_biz=MzA3MzlxODIyMg=&mid=200622403&idx=1&sn=6f40a50ace1ad443f59d6b7flbbb4320&scene=7#rd，2014年10月28日访问。 (25)《信息网络传播权保护条例》第十四条对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接通知书应当包含下列内容：(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；(三)构成侵权的初步证明材料权利人应当对通知书的真实性负责。 (26)《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十二条专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十二条商标注册人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为或者保全证据的措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除裁定采取的措施。标签：法律论文; 商标权论文; 信息网络传播权保护条例论文; 著作权许可使用合同论文; 网络服务提供者论文; 网络侵权论文; 知识产权法院论文; 法律规则论文; 著作权登记论文; 知识产权侵权论文; 知识产权服务论文; 网络行为论文; 著作权法论文;