司法积极主义论，本文主要内容关键词为：司法论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
针对法治发展与司法功能变迁的相互关系，昂格尔、M·格兰特与迪尔凯姆有大致相同的见解：在现代法治国家中，多元利益集团的存在，决定了多元集团之间的利益整合、利益决策乃至决策执行，应当成为国家极其重要的角色任务。①其间，法院介入纠纷的广泛领域，通过解决纠纷发挥了维护社会秩序、参与公共决策以及防止权力滥用等关键性的功能。基于宪法体制的严格约束，中国的司法运作一向对于来自西方的司法能动主义持较为谨慎的态度。②然而，关乎司法理念两端的积极司法与消极司法之间的权衡与选择已成为当下十分流行的一个研究主题。从理论上分析，应然意义上的积极司法，有别于作为司法能动主义核心蕴涵的法官造法。它并不涉及所谓宪政的基本架构，其代表的只是一种司法过程中的纠纷解决立场、倾向和态度。其不仅指向法官在裁判论证过程中积极地解释和运用规则，而且扩展表现为法官的角色担当、程序运作以及价值选择等。从本质上讲，其所体现的是一种以顺应现实为基本取向的合理性追求。而其扩展意义上的典型表征，具体包括：法官是否有权行使以及如何恰当行使自己的释明权？法院是否可以通过机制设计，赋予当事人必要的程序选择权？各类诉讼信息的交换，完全是归由当事人自行完成，还是应由法官出面充当起媒介的作用？法官是否可以为缓解当事人双方冲突，先行剪裁或修饰一方当事人的主张再转达给另一方，即所谓“信息的操作”或“适当的过滤”？乃至于，法院是否有权对于依据上位法规定应当予以立案的纠纷案件，作出拒绝受理的决定？③显然，这些并非法官造法的情形，但都涉及到法官究竟是采取“积极有为”抑或“消极中立”的立场等一系列问题。
应该肯定的是，针对是否需要介入积极司法的问题，目前已不再有太多争议。事实上，理论界与实务界所共同关注的焦点已开始转向于：所谓的积极司法，其作为制度操作关键的合理的制度性限制边界究竟应当如何把握；存在于积极司法与消极司法之间的内在固有矛盾，面对中国转型前后的社会结构阶层化发展趋势，以及相应的利益多元化格局，是恪守传统思维还是采取多边主义的基本立场，才更有利于实现良性博弈或者寻求出一条妥善的解决之道。同时，这种采取了更为积极姿态的司法理念，除了基本理论上的证成外，能否从中国改革开放以来的司法制度演进史中寻找到经验的佐证，以及把握其核心的脉络所在。显然，这些都是极具理论及现实意义的重要问题。
二、制度意义上积极司法的合理性边界
必须承认，作为消极司法的一种较为极端的形式，司法工具主义的理念已经基本上从现代的司法主流理念中逐步淡出。然而，摒弃了司法工具主义的消极司法，如何走向更为积极的司法理念，依然存在着较大的分歧。从方法论来看，通常的法律论证包括形式推理和实质推理。当然，实质推理的内涵本身就应当包括法官的价值判断，此为学界已经基本上达成的共识。然而，形式推理能否也包括主观意义上的价值判断，仍然争议不断。以博登海默为代表的一种观点认为，所谓的形式推理中的价值判断作用极其细微。显而易见，其潜在的蕴涵是将价值判断作为区分形式推理与实质推理的重要标准。④可是，以列维、孙斯坦为代表的另一种观点认为，法官在形式推理过程中，即使有明确的法律规范，也需要进行必要的价值判断。其原因在于价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性量裁、价值导向及司法造法等功能，惟有进行价值判断，才能够打开潜含于前提与结论之间的逻辑通道，以形成“未完全理论化的协议”。⑤当然，从“明希豪森的三重困境”和认识论上的“休谟难题”进路分析，这一观点还需要展开适当的论辩。可是，两种观点对垒的焦点使得积极司法的合理性边界问题，开始指向司法过程中法律论证的形式推理是否也要进行价值判断。
正如有学者所指出，“法治是非模式化的、流动的和地方性的，在当代呈现为一种互动平衡取向，即权力与权利的平衡、法律与多元规则的平衡，这些平衡遵循着正义原则、法益衡量和价值差序原则、公益福利原则、合理容忍原则和现实主义原则等”。⑥具体而言，形式推理亦可“引经而议”，其论据表现有以下三个要义。其一，通常而言，所有的法律规范命题都始终为“应该怎样”这一应然命题所支配，而“应该怎样”归根结底仍是针对某一集团的特殊利益而制定的，事实上，这种肯定即为立法者的价值判断。反过来，一旦行为人刻意地破坏了立法者原意的价值判断，司法裁判即应当通过有效的司法活动施罚于人，从而恢复立法者价值判断的整体性。其二，价值判断从性质上讲，所揭示的主要是主体的需要与客体的性质、功能之间的相互关系，其只有通过必要的价值判断才能使案件事实中的价值判断更加显现出来。其三，裁判中的法官只有真正寻找到立法者原意的价值判断，才会找到待决案件应当援用的法律规范。换句话说，也就是通过价值判断使得大小前提之间的同一性得到了最终确认。然而，法官毕竟不是一种纯粹的调停仲裁者、意见搜集者或者乡村里的智者，亦即不是某种有权忽略“有关法律”的纠纷解决者。步入法院的民众仍然希望司法是“可预测的”。于是，问题转向如何从法官在纠纷解决中的角色担当、程序运作及价值选择等这些裁判之外扩展意义上的维度，去精准地把握积极司法的合理性边界。目前，学界在裁判与民意之间的深入讨论，能够藉以展示这一内在的论证过程。
勿庸置疑，在众多指涉民意的疑案裁判过程中，即使是那种法律职业化程度很高的国家，不少法官也认为自己的角色带有决策的意味，或者直接认为很难杜绝所作出的裁判成为传送民意的管道。简言之，他们已不再恪守纠纷的解决完全取决于立法者之预设的传统立场，而是更多地认为法官的裁判或多或少都会受到民意的影响。⑦目前，有关这一命题所面临的焦点在于，那种相对消极的司法理念逐渐淡出后，基于当下现实的司法运作，究竟怎样才能保持基于法律职业主义的前提而克服传统的保守性。值得注意的是，当下存在一种较为典型的倾向，其类似于卡多佐所描绘的司法过程，外表展现为一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的渐进过程。⑧但是，这种倾向反过来肯定会产生民主的轻率激情，致使司法轻易地就为民意所驱使。正是基于这一显性理由，现代司法开始转向折衷选取“开放”与“限制”共生的新路径。一方面，法官有权进行合理化的法律分析，当作为判决理由的规则、原则及政策有待选出之时，可以适当参照民意，以提高裁决的可接受性；同时，专门设计了以所在社区非专业人士为成员的陪审团制度，这种陪审团成员的非职业化特点促使他们必然考虑法律之内与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况乃至于主流道德的可能判断；同时，适当将法院的诉讼改造成为公共政策发展和实施的通道，使得民意能够依托法律认可的形式和路径堂皇地进入法律程序，经由司法过程而获得承认。另一方面，还需要强调吸收民意的合理性边界，最为典型的就是在案件审而未结之前禁止做出直接指向裁判结论的评论性报道；或者适当地依法变更裁判的管辖地，从而有效避免事发当地的民意被点燃后易产生的蜚短流长；甚至在法律许可的范围内可以适当延期审理，让时间本身逐渐淡化民众记忆；此外，案中的法官还可以在必要的情况下向媒体提供适当的背景信息，以及对裁决给予清楚的解释，还可以就错误或误导报道做出纠偏性的回应。
事实上，法官推动制度变革的现实和潜在作用是不容忽视的。特别是在当下中国，新旧制度更迭频繁，传统乡土社会与现代城市社会既存在矛盾又强烈互动，所以法官采取积极的裁判立场乃为适当回应社会需要的现实所需。但是，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊而毕竟相对确定的正当活动空间内做出选择。这一制度性边界的合理性表现于判决与民意，就是需要持有一种警惕开放的态度。
当然首先是必须尊重民意，此为现代西方福利主义社会的法律正义观，像美国法官对于小额诉讼案件、治安案件及轻微刑事案件的人性化裁判；同时，法官自己的角色认同与民众的角色期待宜尽量达成一致，这也是中国传统法官平民化思维之于当下的延续。可是，同样需要引以关注的是，毕竟民意左右司法的现象从根本上不被容忍，所以积极司法就必须要求法官在裁决与民意之间表现出特定的卫道士精神，借助规则或原则采取适当的隔离措施，保护其诉讼程序不过多受到外界偏见的干扰，而其做出的裁决也需经受必要的合法性检验。因此，法官究竟如何正当地扮演动力者的角色，不是一个抽象化讨论的问题而是一个学习与实践的具体过程。
必须坦言，在多数情况下法官仍然需要作为一个足够的自律者来为积极角色设置边界。这一切都需要相应成熟的论理技艺、职业道德和审判机制等加以支撑。然而，基于上述的理论与实例分析可知，无论是裁判论证过程中的形式推理能否进行价值判断，还是裁判论证之外的取舍与权衡，归根结底，仍然集中于积极司法与消极司法之间所涉冲突与矛盾的化解。积极司法的创造力边界究竟何在，其关键取决于判断作为形成司法裁判这只木桶中最短的那块木板。从保守的英国丹宁勋爵提出法官担任“法律改革的先锋”就可以看出，基于裁判论证过程，即使是秉持消极的司法论点者，也不会再偏颇地把法官视为韦伯所谓的“自动售货机”，那种将价值判断也列为形式推理要件的观点，无疑可以使得积极司法的内涵逐步走向全面和深入。即任何案件的裁判，哪怕是简单案件，法官都有不可推卸的在法律判决中潜含道德判断的责任。规则的真实意义，只能在法官的裁判中予以领悟，尤其是在法律的空隙之处。“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量。一个超国家的法要想变得有实效，就不应悬于我们之上的价值天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官”。⑨然而，对于裁判论证之外相关问题的取舍与权衡，仍然需要积极司法从正当程序、道德伦理及内在机制等不同的角度加以考虑，使得所作出的裁判合乎情理，具备法规、前例及司法决定等常规资料，能够对自由裁量权有非常令人信服的严格把握，从而使得裁判的作出仍然具有可预测性。毕竟，如果法官可以不依法而判，守法的人走入法庭竟然会有出乎意料败诉的可能，那么人们守法的积极性将被严重挫伤。
有鉴于此，能够得出的结论是：在任何纠纷解决的过程中，“法院的权力不仅依靠他们作出的裁决和对法律的解释，而且也取决于他们能在多大程度上赢得对他们的解释和裁决的服从”。⑩与此相关，法官在裁判过程的内外，都是在相互冲突的价值之间作出选择，但他们不能随便得出他们所想要的结论，他们受到多方面的限制，其中最重要的一条就是合乎理性的制度限制。因为司法判决是依法作出的，法官应当尽量从规则与原则中找出正确的答案，而不仅仅是根据公共利益找出所谓的最有利、最理想的答案。
三、以多边认同为核心的司法积极主义
提出积极司法，其意义在于突破了从德国潘德克吞法学和法国注释法学派发展而来的概念法学。这对于当下中国司法裁判更好地面对急剧变化、矛盾日渐激化的现实生活具有特殊的重要意义。
一个不可否认的事实是，当代中国的确形成了不同的利益阶层。司法裁判试图更大程度地获得“认同”，其语境已不再是转型之前几大主要阶级的可接受性。事实上，模糊地强调“国家利益”、“社会利益”或“个人利益”，都已无法恰如其分地解决“认同”问题。
从理论上讲，认同的首要问题在于对认同主体的界定。不可否认，法治国家中的法院是作为纠纷解决的中心存在的，其威信和事实上的影响力，使其裁决产生了形式上的优先权，即法官相对于其他诸如中间人、仲裁者、专家及其他的纠纷解决者而言拥有着法律意义上的最终决定权。然而，相比较而言，法院裁判较少地关注当事人的合意，其获得裁决的基础也比较固定。所以，司法过程要获得积极认同，就必须确立一种明确立场：法院作出的裁决，究竟是仅仅需要得到法律职业共同体的承认，抑或简单地被当事人所接受，还是应当满足几个主要阶级，以至得到多数阶层的认同。
在中国当代社会日益阶层化的情况下，不同阶层总是预期所达成的制度安排将随着时间的推移在总体上给他们带来大致相等的收益。所以，单边主义司法理念，即法院作出的裁决只要得到法律职业共同体的承认，而不需要考虑当事人的接受及民众的愿望的观点，时至今日基本上已被摒弃。事实上，如果追溯到司法发轫之初，就会发现纠纷裁断人的角色往往由那些在某个部落或族群内被视为先知或智者的长老来充任。可见，纠纷的解决不仅有赖于职业技能，还需要具有必要的人情世故，也就是利用纠纷解决者对人生和社会的理解，以及他们丰富的经验和知识来更加有效地解决纠纷。显然，这里强调的是法院仍然需要从纠纷解决中发现应有的法与正义，更多地考虑裁决如何为当事人所接受。也就是说，“我们要在理论上从将法院视为纠纷解决者，转变为将它作为一种能够间接控制纠纷的全部线索的复杂体，与此相适应，争取正义的问题，就从纠纷当事人诉诸法院的问题，变为另一个问题，即在纠纷当事人所处的场合中如何给予正义。这是法院的功能在间接而小范围内的发挥”。(11)法院的裁决既需得到法律职业共同体的承认，同时亦应为当事人所接受，此为当前占据主流的双边主义司法理念。基于这一理念，法院经由裁决对纠纷的解决，结合有无必要超越法律职业与当事人接受的范围加以考虑，这就是一个职业主义与民主主义相互冲突与融合的问题。
其实，在德语世界，菲韦格的论题法学、埃塞尔所关注的个案规范、拉伦兹对内在价值体系的重视，以及阿列克西从言说结构所作的理论分析，无不昭示着实践理性时代的到来。其核心含义乃是对利益最大值的合理追求。比如，它要求现实司法不拘泥于普遍正义与制度本身，要关注更为精细化的特殊正义及运作机制。(12)从当前中国司法功能的扩展来看，利益结构调整所带来的各种社会不稳定因素不断出现，司法作为利益诉求的缓释通道，经常将复杂的社会问题、政治问题转化为法律问题，经由理性程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于采取极端行动。这一使问题处理正当化的独特功能，是其他方式所不能比拟的。与之相应，纠纷解决过程中，当刚性的规范不能作为大前提推出具有可接受性的裁判结果时，法官往往援引作为柔性规范的原则。在裁判过程中，刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面所接受认同的解决方案就成为裁判结果。这样，既可以得出一个符合实质正义的裁决，也便于法官对裁决结果作正当化的处理。(13)这种纠纷处理的方式本身，就表明法律程序之外的民意与司法过程本身的沟通和交涉作用正在逐步加强，使得民意相对司法机构启用司法资源，以及适用法律等司法技术都将产生重要影响，从而保证了裁判具有某种程度上的加强制度持久性和社会适应性的作用。
进一步讲，既然裁判追求合乎理性的最大利益，潜藏于现实的多元秩序治理结构内部的多元模式必然会不同程度地发挥作用，比如，声誉机制、行业规则、地方习俗、关系网络、乡规民约甚至公众舆论，等等。那么，法院就应当在一种更为开阔的视野下，针对不同阶层的利益展开敏感而精细的平衡与把握，以寻求司法裁判得到更多阶层的深刻认同。
虽然有的学者认为，“当代中国向市场转型的过程中，国家主导的改良式变迁以及一系列制度性因素，决定了阶层间相对关系的模式并没有发生根本性的重组：原有以阶层再生产为主要特征的相对关系模式，在制度转型过程中仍然被持续地再生产出来”。(14)但是，产业结构的变动使那些与现代经济相联系的职业群体，无论在人数还是社会影响力方面都大为提高；深刻的职业分化使原有的同一阶级内部出现了具有不同经济地位和利益特点的社会阶层，原来相对重合的收入、地位、声望三个社会序列发生了分离。由此，以职业为基础的阶层结构发生了巨大变化。针对这种变化，法院尤其是最高法院在司法运作过程中，需要从根本上及时洞察不同阶层的利益，并将之转变为绝大多数人可接受的意见，真正实现所谓的“司法积极主义”，这才是积极司法所应趋向的终极目标定位。
有鉴于此，如果说法院裁决仅满足几个主要阶级的认同就可被称为少边主义，那么在制度框架内尽可能地表达更多阶层的利益和意见，追求一种多边主义，其目的是使裁判和决策更加明智而富有弹性，从而避免几个主要阶级作为多数派可能产生的专制和僵化。换言之，“多边认同”应当被视作司法积极主义的核心。司法领域内的多边认同，就是要求法院通过自己所作出的裁判，逐渐生成会产生“扩散的互惠性”的普遍性制度安排。(15)从根本上讲，多边认同聚焦于视角的多元化，其根本意义在于：司法需要反映民众对公平正义的精细化需求，法院应当针对不同阶层，从独特的视角形成潜在的裁判规则，以提高审判的质量，增强裁决的可接受性。当然，从利益角度来看，社会变革不可能产生所有主体均获益的“帕累托最优”效应，也无法形成部分主体获益而其他主体利益不受影响的“帕累托次优”效应。故而应该承认，不同阶层在社会变革中所反映出的利益要求都具有一定的合理性，当这些利益要求存在相互矛盾和冲突时，各个主体都能够从中国社会的政治原则和经济规则中不同程度地找到支撑自己利益的依据。显然，这一现象同样也要求通过不同阶层之间“比较利益”的权衡实现一种特殊正义，此所谓多边认同的另一个侧面。
可是必须认真对待的是，围绕多边认同的追问曾经产生过两种不同意见：现实主义认为，多边认同很难实现，较高阶层总是希望利用自己的优势，在讨价还价中争取到更多的利益，而不顾及其他阶层，故所谓多边认同，仍然无法跳出司法只能满足少数几个主要阶级的少边主义之窠臼；而新自由主义则认为，多边认同即使有再大益处，在臃肿低效的严格规则和效力体系面前也会黯然失色。需要澄清的是，这两派批评都存在自身的逻辑缺陷。一方面，现实主义的怀疑论没有考虑到从扩散的互惠性来看，较高阶层的长期利益会随着参与认同阶层的数量上升而增加，亦即追求裁决的普遍认同所带来的结果，远比任何少边认同来得更好。比如，知识产权滥用的反垄断问题，(16)微软公司凭借其知识产权所从事的有关垄断行为，不仅在美国国内遭到追究，而且在欧盟等其他国家或地区也引发诉讼。应当说，知识产权作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。可是，针对微软公司将IE浏览器作为继续供应视窗95的搭售问题，无论是美国初审法院杰克逊法官的初步裁决，还是欧盟等国家和地区的法院裁决，都认定此举产生了抑制竞争的效果，违反了反垄断法。正如美国国内报道所评论的那样，微软的财富固然值得珍惜，但与其他同为优势阶层的大企业不同的是，微软以自己的实力损害了一种机制，一种能让更多的微软诞生的机制，那就是市场经济公平自由竞争的机制。基于这种观念，忍痛牺牲一个微软也就没有可惜的了。从这个意义上讲，微软的搭售行为被裁定因构成“著作权的滥用”而违法，不仅有利于有序竞争机制的生成，而且可以防止过分垄断而牺牲应有的规模经济效益，进而产生多边认同所带来的“扩散的互惠性”。另一方面，新自由主义质疑的根本问题在于，多边认同将随着认同阶层的数目增加而大幅提高作出裁决所需成本。但事实上，认同阶层的数目增加会带来法院裁决时的规模效应，由此抵消相应的负面因素。例如，裁决的认同阶层扩大，将会产生指导性案例的示范效应，减少类似待决案件的处理成本。与此同时，裁决利益的实际效用范围，还会随着认同阶层的数目增加而增加，诸如诉外类似成员基于某一获得普遍认同的典型案例，可能通过“搭便车”而减少成本的付出，采取不诉、缓诉、和解或调解等替代性纠纷解决方式。此外，从利弊权衡来说，认同阶层的增多可能会导致有条件合作的难度增加，如裁决据以考量增多、认知和控制难度加大以及确认共同利益的能力下降，但采取少边主义方案而增加合作的力量和可能性的同时，也削减了多边认同带来的收益，反而恰恰抵消了少边主义所带来的好处。
通过以上的梳理、诘难与辨正，积极司法向何处去的轨迹渐次清晰。就纠纷解决的角度而言，法院的裁决应从总体上权衡更多阶层之间的不同利益得失，而不是只关注几个主要阶级的少边评估，更不是像双边主义或单边主义那样，将视角局促于一个窄小的范围内。换言之，积极的司法需要实现多边认同，从而建立一种司法积极主义的立场。
四、基于历时经验佐证司法积极主义
从实证性的经验角度看，国内现有纠纷解决的司法功能研究，主要有三条进路：一是从评价具体制度的长短进行的研究；(17)二是立足于司法角色定位的延展；(18)三是基于职业主义所进行的探索正在兴起。(19)事实上，无论何种进路，都不同程度地对司法的积极作为有所涉及。然而，从历时性经验角度看，近30年来的中国司法发展如何从消极的司法走向积极的司法，乃至迈向司法积极主义，仍然缺乏必要的梳理。改革开放以来，大致相应于司法理念流变，纠纷解决的司法功能变迁基本上经历了三个阶段：较为纯粹意义上的司法工具主义；偏重于“控果”导向的积极的司法；及至发展成为以“除因”为中心的司法积极主义。
第一阶段从1978年至1982年，仍然延续了改革开放以前的“专政工具”思想，即司法功能还是带有较为强烈的“专政”、“革命”色彩。文革以后，曾一度被“砸烂”的司法机关重新正常运作后，除了审判“四人帮”、复查纠正“文革”冤假错案等历史性任务外，也逐步恢复了纠纷解决这一司法的原初功能。从这一时期的最高人民法院工作报告中可以看出，单就民事和经济案件而言，1980年报告对审理民事和经济案件只一笔带过，1981年报告的相关论述开始有所上升，而在1983年回顾过去五年的总结性报告里，这部分的比重已有了较大幅度的提高。(20)但是，由于作为“专政工具”的司法理念还持续产生着支配性影响，造成功能意义上的司法工具主义痕迹依然存在。比如，1980年报告仅解决了“文革”遗留问题，1982年报告通篇针对破坏经济秩序犯罪的“两个决定”加以展开。(21)这种较纯粹意义上的司法工具主义功能观在当时的历史条件下有一定的必然性，但其偏狭的视野使当时的司法机关在解决纠纷时往往强调单一的专政功能有余，而全面、综合的考量不足。显然，此时的司法大抵呈现为“压制性”，其基本任务也就是镇压、打击，以促进人民内部的机械团结。这是当时司法工作获得社会认同的基本立足点。
第二阶段从1983年至2002年，更加注重公正地以“法律”方法展开常规性审判，且开始对体现多边认同的特殊正义开始有所关注，也就是司法从单纯的专政功能转变为惩罚犯罪、维护公民权利、解决社会矛盾和纠纷的基本手段。这一时期的诉讼以赶超于通货膨胀的速度快速增长，对此冠以“诉讼爆炸”之谓并不过分。(22)有鉴于此，司法特别强调规则的严格适用，以高效地提供法律面前人人平等的“均码正义”，迅速解决数量日益庞大的各类纠纷。因此，如何“定纷止争”就成为当时司法功能定位的关键词汇。就司法的积极作为而言，颁布司法解释、法律解答及发布案例甚至“解剖麻雀”、“三堂会审”等，就成为有力提高统一适用法律水平的重要手段，(23)与此同时，司法机关开始逐步注意到还应采取不断强化审判监督、加强法官队伍建设等多样的方式，全面、综合提高司法水平，进而促进纠纷的有效解决。(24)可以说，在纠纷解决过程中，努力推动法律的统一适用，使得法院的裁决为当事人所接受，并能够经受得起法律专业人士的制度考量，亦即取道于认同意义上的“双边主义”，成为当时实行积极司法的落脚点。显然，此时司法的正义主要体现为一种基本的、初步的“均码正义”，也就是为所有人提供相同的正义供给模式或分配模式。
然而，长期占据主流的司法功能发展的这一趋向，在党的十五大召开后逐渐发生了微妙的变化，正义质量的差异性开始受到人们的关注。随着改革开放的深入，社会阶层不断分化，不同利益集团或阶层之间的疏离感以及对抗日益显著，大量诉讼纠纷的解决已无法止步于“定纷止争”，而是亟待获得更为广泛的多边认同，20世纪90年代后期的一系列司法改革措施都非常清晰地阐明了这一要点。1997年，党的十五大第一次从制度框架上提出了司法改革的任务；1999年，最高人民法院继而推出了《人民法院五年改革纲要》，开始提出深化审判方式改革、完善人民陪审员制度、改革法官管理模式等诸多崭新的视角，对于今后“我国社会主义司法制度如何在全社会实现公平正义”作出了重大部署。(25)有鉴于此，司法的功能也开始跨越纠纷解决的双边主义，而寻求裁决能够得到社会的多边认同。突出的一个表征就是：司法改革之初，基于迫切需要获得社会的认同起见，首先选择对于妇女、未成年人、劳动者等弱势群体的特殊利益保护上有所松动，表现出一定的实现特殊正义的倾向性，意欲借此初试司法积极主义。当然，从总体来看，这一时期的司法依然表现为一种“控果”导向的积极司法。纠纷解决基本上是从两个角度入手：消除产生问题的原因，抑或加强对存在问题(果)的控制。前者旨在治本，后者只能治标，当然，就效果而言，前者更为有效，而后者只能从外部遏制问题的发生。确切地说，这一时期的纠纷解决表征为一种积极司法，甚至对司法积极主义亦有所触及。可是从功能意义上，仍然强调的是对“果”的控制，即对于出现的纠纷及其产生的后果加强制约和监督，而对于纠纷产生的原因一般不加考虑，或者考虑得远远不够充分。从法治角度来看，这不能不说是一种遗撼。
第三阶段从2003年至2008年，突出“权威”及“认同”的重要意义，“司法为民”、“公正司法、一心为民”和“人民利益至上”等旨在获得多边认同的方针和政策，相继成为司法功能的主旋律，并且成为实现特殊正义的最好注脚。(26)2003年，是我国改革开放以来对司法改革问题讨论最广泛、研究最深入、活动最频繁的一年。基于党的十六大提出的推进司法体制改革的目标，特别是2004年底，党中央对今后一段时期的司法体制和工作机制改革作了更为全面的部署，指出相对滞后的司法体制和工作机制已经不能适应人民群众对司法公平正义日益增长的需求。2005年法院很快出台了《人民法院第二个五年改革纲要》，从改革和完善诉讼程序制度、审判指导制度、执行工作机制、审判组织与机构等八个方面提出了50项改革措施。从总体来看，“和谐主义诉讼模式”作为纠纷解决的样板，可以视为对这一时期司法功能走向的凝炼概括。(27)这一模式摆脱了单纯从诉讼技巧、诉讼程序上解决纠纷的狭隘视野，不仅仅要在法律程序、当事人之间解决纠纷，还要让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态。其要旨在于，实现从对立走向合作、从对抗走向协商，除了着眼于彻底消解当事人争议，还将诉讼作为一项所有人均可接近和享有的社会福利，进而形成一种新型的纠纷解决机制。首先，和谐诉讼作为积极司法的延伸，似乎在刑法领域的发挥余地最为狭窄，然而就是在这一领域，却展现出令人称道的变化：一是更为谦抑和人道；二是更加要求促进和谐。具体表现有二。(1)从“严打”到“宽严相济”的刑事政策。长期以来，我国在惩治犯罪方面奉行“严打”策略，然而“严打”过后的犯罪反弹现象和侵犯公民人权的事实，以及相应的有罪推定、轻罪重判等错误意识的消极影响，使得刑事司法功能的发挥大打折扣。2006年，最高人民法院工作报告两次提到“宽严相济”，提出综合各种因素，该严当严，该宽则宽。(28)(2)从“报应性司法”到“恢复性司法”的刑罚执行。以往的刑罚以“惩罚”、“矫正”为中心，过度依赖有期徒刑、死刑等，缺乏对罪犯回归社会的考量及被害人合法权益的保护。而恢复性司法的核心在于“修复”，旨在通过温和的社区司法方法实现罪犯改造和社会的安定有序。其次，在民事纠纷的解决上，检讨与改革也不再拘泥于过去的法官释明权、司法救助、程序性参与、协同主义等问题，而是转为从单一的、稳定的诉讼程式向多元的、动态的秩序形成机制的变化。替代性的多元诉讼纠纷解决机制的兴起，毋宁就是以社会的复杂化、流动化、网络化为背景，探讨某种具有随机治理特色的中国法治模型以及相应的各种具体制度和机制的设计。中国社会的风险性已经大幅度提高，而司法领域的应对危机处理机制仍存在许多的弱点。显然，作为积极司法的表现形式，和谐司法的提法有利于全面构建司法安全保障体系。相应地，制定危机处理的具体行动计划的任务也被提上了议事日程。
正是基于社会和谐、科学发展观和以民生为重点的根本方针，使得司法前所未有地提出了司法应当具有“被认同的权威”理念。随之，司法已经真正转入一种以“除因”为核心的司法积极主义，开始进入“外科手术式”的综合性改革。仅从纠纷的解决出发，就已经充分考虑到不同主体的相互作用以及应对行动层面的各种因素的复杂关系，甚至开始涉及纠纷处理的动力、成本、责任、潜规则。理论层面上，聚集于“社会和谐”这个统一的主题和“纠纷处理”这个统一的对象，从复杂系统的纷争混沌控制、纠纷解决的组织类型、多主体之间的角色分担与协调、博弈与规则等不同层面，分别考察纠纷处理的过程和机制并加以综合，探讨在事实与规范相互作用的动态中进行司法的治理。而从实证进路方面，针对风险社会所导致的围绕审判的市民运动进行了多样化的司法改革，在宪政理论、治安和刑罚、民事权益调整、行动规制、公益诉讼、维权运动、参与式决策等众多领域里进行横断的穿行，进而因势利导地为推动司法改革和社会发展提供一揽子的制度设计以及操作方法。
可见，这一阶段的司法不再作为一处“孤独”的存在，除了纠纷解决这一原初功能之外，它还承担着规则创设、政策推进及社会控制等衍生功能。司法的裁判标尺不再是“非黑即白”那样的简单，更多强调符合多边认同的更高质量的特殊正义实现，开始了案例指导制度、疑案裁判衡量等领域的探索。总体而言，这种明显的从司法工具主义到“控果”导向的积极的司法，再进一步向“除因”的司法积极主义的迈进，显现出这样一种趋向：消极司法的立场基本上是以确定性或者可预测性作为唯一尺度，以稳定或者常态为研究对象，难以满足实践需要。要解决日益纷繁杂乱、类型多样化、复杂程度远愈从前的纠纷，就不可能完全囿于法律条文和程式举措，而必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及相互作用的关系，乃至社会心理因素都纳入视野之中。
五、奉行司法积极主义立场的新问题
然而，即使以多边认同为核心的司法积极主义能够获得上述理论及晚近经验的初步证成，我们也不可忽略这一新的思维进路可能存在的各种瓶颈和悖论性问题。只有在这些问题得到解决的情况下，司法积极主义方能获得完整证成。从近代法治国家的司法权性质分析，“司法权不能积极介入市民生活”，(29)原因在于：司法机关所面对的都是十分尖锐复杂的社会问题，问题的尖锐性及其对当事人利益的重大影响，使得调和与折衷方法在纠纷解决中的运用只能局限于一定的范围之内。法官解决问题的最主要手段是裁判，也就是经由司法的过程实现社会公正。可是，作为司法工作最高理念的司法公正绝非司法功能的唯一目的，国家确立司法制度还希望实现社会稳定。所以，司法积极主义功能的最终目的，只是一种手段。事实上，作为司法积极主义的一种典型表征，所谓纠纷解决过程中的“法律释法”，也已远远超乎人们的原始预期，特别是出现了两个新的动向。
作为现代社会多元规则并存的一个显性结果，秩序本身就是由多种控制机制的优化组合形成的。在这种多元治理结构的内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系。相反，如果法院单一凭据“生产周期较长”的官方规范执法，很可能导致执法不足或执法过度，在激励上表现为威慑不足或威摄过度，出现“司法失灵”。相应于此，近年来，司法领域中有关纠纷解决的热门话题，莫过于多元纠纷解决机制的现实存在。应当说，司法主导推动这一机制本身，就是司法积极主义的延伸之作。(30)当然，多元纠纷解决机制的必要性勿庸过多赘述。仅从农村社会视角来看，当代中国农村的基本结构还是熟人社会、人际关系比较紧密，互惠性关系普遍存在，并且往往相互牵扯，因此在纠纷解决中仍然有缓和人际关系的必要，同时也有这样的余地；农村社会同质性比较高，舆论构成了司法过程之外的一个比较强有力的社会性制裁机构；农村的许多纠纷解决甚至必须借助于一些民间习惯和风俗，以补足各类相对抽象的法律条文的不足；尽管有了诸多现代化因素，但农村的纠纷相对说来仍然不像现代城市社会中的纠纷那样复杂多样；由于种种原因，农村缺乏有效的现代司法认可的证据保留的技术和制度条件；由于财政原因，农村缺乏律师这样的支持现代司法运作的专业人员；以及由于工作环境的艰苦，基层法院和人民法庭缺乏法学家倡导的高度专业化和职业化的法官等等。(31)正是在目前这些限制条件下，无论纠纷未进入司法的人民调解，还是进入司法后的法院调解，多元纠纷解决机制的比较优势至少在农村相当凸显，并且相对于司法多边认同的实现具有重大的实践意义和理论意义。
与此同时，当代中国正进入新一轮的高速成长期，社会分化的主流趋势呈现为断裂化还是中产化、结构化抑或碎片化，仍尚付阙如。但是，分化而生的社会冲突已进入多发时期，不断积累和显现的各类矛盾使我国进入一个高发展与高风险相伴随的风险社会，尤其一些积重难返的问题，往往经由某一案件引发而成为社会关注的焦点，当这些积聚的风险达到社会稳定的临界值时，极有可能引起各类社会公共事件。(32)从某种意义上说，当前社会属于一个“风险的社会”。当一个社会具有风险导向时，往往伴随着作出风险性决定的人们与承受风险的人们之间乖离的现象，同时也往往伴随着对风险程度的评估有所不同而引起的纠纷和激化的纠纷。尤其对作为解决纠纷重点领域的法院而言，司法过程中的信息收集、传递、反馈以及公开具有很重要的价值。如果司法的裁决过程不透明、群众的参与不充分，进行有风险性的选择的法官与裁判的被影响者就很容易产生矛盾，被影响者对法官会抱有强烈的不安、不信任以及不满，而这样的抵触情绪反过来将大幅度增大法官选择的风险性，进而减少选择的公共性和正当性。而法官作为裁决者与被影响者关系上的恶性循环，又很容易诱发人为灾害的社会公共事件甚至大规模的群体性冲突，导致危机的紧急状态。显然，现实所存在的问题需要我们重新认真思考，要求我们提出一种能够同时说服各方的方案。比如，基层司法在处理公共事件过程中应对舆情的限度问题，如何避免在社会公共事件中基层司法机关丧失自身独立性的问题，处于公共事件漩涡中心的司法机关如何掌握独特而娴熟的司法平衡技能的问题，等等。
显而易见，对于以多边认同为基础的司法积极主义的探讨远未结束。但毫无疑问，无论是多元纠纷解决机制的引入与完善，还是社会公共事件的应对肯定需要确立多边认同的新立场，比如，多元化规则的交错使用、知情同意及必要的沟通商谈、条件反射式的过程监控等。换言之，司法功能除了以确定性或者可预测性作为基本尺度，还应当把纠纷解决机制的多样性与结果的妥当性作为解决纠纷的重要标准。而这些将有赖于运作机制设计上的一种复眼式结构或者动态观察。比如，时下方兴未艾的司法知识体制的构建，其目的不在于建立完全统一适用的法律概念体系，而是为了满足社会生活的需要，为了解决社会生活的实际问题。因此，应当强调法官必须从经验、研究和反思中获取他所需要的知识。法官实际上应以一个正常人的判断标准来解决问题，“法官的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正算数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。(33)又如，在初审法院与上诉法院之间的职能配置问题上，上诉法院并没有将自己定位于上级法院，无论纠纷解决的个案处理还是司法制度的推出，存在许多上下级法院之间的职能竞争。上诉法院个案处理所依据的还是初审法院的裁判结果，往往造成上诉法院难以纯化其机能，真正成为司法解释及适用统一的判例形成机构。另外，一些司法制度的施行也表现出上下级法院之间的职能竞争，其中尤为引人注目的就是李慧娟事件所引发的地方司法机构是否有权进行司法审查的问题。一般认为，在以人大直接选举为主要特征的民主化过程在我国尚未充分发育之前，建立普遍的多级法院立法审查机制的可能性十分渺茫。然而，李慧娟及其坚持的立场基本一边倒地获得了舆论和学术界的普遍支持。这一事件除了体现司法审查制度的现实需求之外，还反映出社会对下级法院行使这种理论上应属于最高法院所享有的职能之司法竞争倾向的极大认可。当然，诸如此类的问题还有很多，譬如，地方性司法知识与法律规则治理的冲突与解决、司法机关与民间组织之间解决纠纷职能的衔接与配合等。这使得司法功能开始向以多边认同为核心的司法积极主义转变，而这一转变仍然需要从运作机制上采取一系列的配套措施，以达到精致的平衡。
注释：
①[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第60-62页；[英]M·格兰特：《纠纷处理与诉讼外替代政策》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版；[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第23页。
②司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。其共同标志是法官更多地把自己看作社会工程师，而不是单纯适用规则的法官，而那些旨在建造社会工程的判决有时表现为对立法和行政权力的侵犯。
③比如，《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》(法明传[2001]406号)、《最高人民法院关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》(法[2005]270号)规定当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。通过这两个规范性文件，最高人民法院将涉证券民事赔偿纠纷案件及群体性纠纷的共同诉讼案件排除在立案范围之外。参见最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，法明传[2001]406号，2001年9月21日；最高人民法院《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》，法[2005]270号，2005年12月3日。
④[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第502页；郑成良：《论法律形式合理性的十个问题》，载《法制与社会发展》2005年第6期；雍琦：《审判逻辑导论》，成都科技大学出版社1998年版，第143页。
⑤[美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第35页；[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第30页。
⑥马长山：《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》，载《法学研究》2008年第4期。
⑦谷口安平教授所强调的那种“司法权不能积极介入市民生活”的状况已经发生改变。参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。
⑧[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第41页。
⑨[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第36页。
⑩[美]查尔斯·A·比尔德：《美国政府与政治》，朱曾汶译，商务印书馆1987年版，第235页。
(11)[美]M·盖朗塔：《纠纷处理与诉讼外的替代政策——接近正义运动的第三波》，载[意]莫诺·卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。
(12)参见杨力：《中国阶层分化与司法多边主义》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
(13)See Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge:Harvard University Press,1978,chapter4.
(14)李路路：《制度转型与分层结构的变迁——阶层相对关系模式的“双重再生产”》，载《中国社会科学》2002年第6期。
(15)[美]约翰·鲁杰：《多边主义》，苏长和等译，浙江人民出版社2003年版，第11页。
(16)知识产权作为一种合法的垄断，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当地行使知识产权来非法限制竞争，从而构成对反垄断法的违反。参见王先林：《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第25页。
(17)参见王亚新：《围绕审判的资源获取与分配》，载《北大法律评论》第2卷第1辑，北京大学出版社1999年版；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院》，载《法学》2003年第8期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期；贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；赵晓力：《司法过程与民主过程》，载《法学研究》2004年第4期。
(18)参见信春鹰：《中国需要什么样的司法权力》，载《环球法律评论》2002年第1期；张卫平：《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期；侯猛：《最高法院司法知识体制再生产——以最高法院规制经济的司法过程为例》，载《北大法律评论》第6卷第1辑，北京大学出版社2004年版。
(19)参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期；章武生：《我国法官的重组与分流研究》，载《法律科学》2004年第3期。
(20)参见江华：《最高人民法院工作报告(1980年)》，资料来源：http://www.gov.cn/test/2008-03/27/content_929805.htm,访问日期为2010年3月1日；江华：《最高人民法院工作报告(1981年)》，资料来源：http://www.gov.cn/test/2008-03/27/content_929820.htm,访问日期为2010年3月1日；江华：《最高人民法院工作报告(1983年)》，资料来源：http://www.gov.cn/test/2008-03/27/content_929837.htm,访问日期为2010年3月1日。
(21)“两个决定”，是指1982年全国人大常委会发布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，以及中共中央、国务院发布的《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，参见江华：《最高人民法院工作报告(1982年)》，资料来源：http://www.gov.cn/test/2008-03/27/content_929830.htm,访问日期2010年3月1日。
(22)以民事和经济纠纷案件为例，1978年至1982年5年间，全国各级法院共审结一审民事和经济纠纷案件260多万件。此后这一数字大幅增加：1983年至1987年，审理560多万件，是改革开放初期的两倍多；1988年至1992年，审理近1200万件，是改革开放初期的4倍多；1993年至1997年，审理达到2000万件，是改革开放初期的8倍。参见最高人民法院研究室编：《全国人民法院司法统计历史资料汇编(1949-1998)·民事部分》，人民法院出版社2000年版，第1-3页。
(23)郑天翔：《最高人民法院工作报告(1988年)》，载最高人民法院公告编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985-1994)》，人民法院出版社1995年版。
(24)任建新：《最高人民法院工作报告(1998年)》，载最高人民法院公告编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1995-1999)》，人民法院出版社2000年版。
(25)最高人民法院：《人民法院五年改革纲要(1999-2003)》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。
(26)2003年，最高人民法院提出了“司法为民”的根本宗旨，明确以依法维护人民群众的合法权益作为法院一切工作的出发点和落脚点，按照“群众利益无小事”的要求，从制度设计到审判作风、工作作风，乃至法官的言行，都要体现司法为民、便民、护民的思想和要求；2005年，最高人民法院根据胡锦涛总书记的重要指示，把“公正司法、一心为民”确立为法院工作的指导方针，进一步阐明了为谁司法、为谁服务，如何司法、如何服务的根本性问题；2008年，最高人民法院又提出要牢固树立“三个至上”，其中之一便是“人民利益至上”。参见肖扬：《依法治国基本方略的提出、形成和发展》，载《求是》2007年第20期。
(27)2007年第七次全国民事审判工作会议上，当时的最高人民法院院长肖扬首次提出了“和谐诉讼模式”，即“民事诉讼应当是和谐的、有利于纠纷及时了结的诉讼，不应当是相互顶牛的、没完没了的诉讼”。
(28)2006年，最高人民法院的工作报告两次提到“宽严相济”：一是在介绍一年来审判和执行工作情况“依法严惩严重刑事犯罪，维护国家安全和社会安定”时，要求“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑”；二是在介绍2006年工作安排时，强调“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚”。参见肖扬：《最高人民法院工作报告(2006年)》，载最高人民法院办公厅编：《中华人民共和国最高人民法院公报(2006年卷)》，人民法院出版社2007年版。
(29)[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。
(30)参见最高人民法院：《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期；最高人民法院：《关于建立健全多元纠纷解决机制的若干意见(征求意见稿)》，2008年11月26日。
(31)参见苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第112-115页。
(32)比如，2008年贵州瓮安事件、2008年云南孟连事件、2008年拉萨打砸抢烧事件、2008年重庆等地出租车罢工事件、2007年四川大竹事件、2006年四川广安事件、2006年四川史上最牛钉子户事件、2005年安徽池州事件、2004年重庆万州事件等。
(33)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
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