香港公司诉讼机制研究，本文主要内容关键词为：香港论文,机制论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
任何一个诉讼，都是由诉讼参与人或参加人之间有关诉讼的行为或者说由这些诉讼上的行为所产生的关系而构成，因而研究香港的公司诉讼机制，实际上也就是研究公司诉讼行为主体之间的相互制约和相互影响的关系。鉴于陪审团和证人与诉讼主体即公司本身诉讼上的相对分离性（陪审团不直接对公司诉讼行为发表意见，只对案件所涉事实问题作最后的裁断，况且陪审团参加诉讼并不是每一起公司诉讼案件所必然。证人则只对有关案件的事实问题提供相关证词，接受当事人诉讼代表的询问，与诉讼主体并不直接发生权利义务联系），故本文不将其纳入香港公司诉讼机制的研究范围，而是侧重于研究诉讼主体（公司）、诉讼代表（律师或公司内部人员）、法院这三者之间在公司诉讼中的相互关系。
香港的公司诉讼，按不同标准，可以作不同种类的划分。为了论述的方便，笔者谨以公司民事诉讼（包括司法复核）作为本论题的考察内容。
一、香港公司董事会与公司诉讼
作为非自然人的独立法人，公司的思想和行为必须通过控制或代表公司的自然人才能得以表达。由于这些自然人身具作为公司的“人”和作为社会一分子的个人的“人”两种属性，易发生身份的僭越。为此，对公司诉讼来说，无论是应诉还是起诉，首先要确保公司诉讼意愿得到充分正确全面的表达，才能使公司的诉讼权益得到有效的保护。香港《公司条例》没有规定公司的法定代表人制度，公司的控制和日常行政管理通常都是由公司董事会负责。董事会可行使公司所有权力，但须以董事开会的决议案作为决策根据。〔1 〕董事会这种实体上的决策权利能力决定了其在公司诉讼意愿上的决策权，并使其在公司诉讼中有着突出的地位和作用。
1.确定诉讼代表人选。香港公司的董事会不能直接代表公司提起或参加诉讼，必须通过其选定的代表人进行。法人公司在香港高等法院或以上级别法院的诉讼，必须由律师或经法庭批准由公司的董事会代表“开始或继续”任何诉讼。公司董事代表申请开始或继续诉讼，必须向法院司法常务官提出申请，并附誓章。申请中要陈明许可董事代表公司的原因，在誓章中则要附具公司董事会授权董事代表以公司名义开始或继续诉讼的相关决议。〔2〕至于在地方法院或有关裁判司署的诉讼， 公司是否必须聘请律师，尚无明确定论，但由于香港法律浩繁，程序亦极为复杂，一般人士如不具有专业知识，很难胜任诉讼要求，故多以委托律师为主。而无论在哪一级法院诉讼，公司如要委托律师代理诉讼事务，也必须有董事会议的决议通过的决定。〔3〕
公司董事会对代表公司诉讼人选的决定权，暗含着另一层前在性基础性权力，即是否启动诉讼的决定权。因为没有这一权力，也就谈不上且不可能通过董事会会议决议来委托律师或授权董事代表公司的诉讼。这两层权力为董事会在公司诉讼中发挥作用，并因之与法院发生直接联系，对公司诉讼意愿的真实表达及依法确认，有着极其重要的意义。
2.决定诉讼意愿。香港《公司条例》没有对公司诉讼是否属于公司董事会议的议程，作出明确规定。但是，在香港，公司诉讼的成本一般较大，这无疑对公司诉讼的发生产生一定的影响。因此，尽管是为了保护公司的合法权益不受非法侵害，然而非迫不得已，公司一般不会走上诉讼之路。换言之，公司往往要将诉讼问题作为公司的一件重要事项通过决议加以处理。是否提起诉讼或派人应诉，是否提出反诉，以至是否提出上诉或司法复核，都要通过召开公司董事会议和通过决议加以处理。
3.影响诉讼进程。律师和董事代表公司参加诉讼，只是将诉讼意愿向法庭加以表达，并通过依法正确行使诉讼程序上的法定权利力求实现公司的诉讼意愿，他们并不必然直接享有对公司诉讼意愿的实体处分权，除非取得公司董事会议决议特别明确的授权。也就是说，公司是否准备启动诉讼或参与诉讼，是否撤回诉讼或者是否准备与对方和解，如何和解以至诉讼和解的达成等影响公司实体权益的这些诉讼进程决定权在没有明确授权给律师或公司董事代表的情况下，依然属于公司特别是公司的董事会。公司董事会可以通过决议向代表公司诉讼的律师或董事代表发出有关诉讼的指示，律师或董事代表应当依法及时认真地处理指示所涉事项。
4.监督代表其诉讼人的代理。通过与代表公司诉讼的律师或董事代表的谈话以及他们执行公司指示的情况，公司董事会可以了解代表其公司诉讼人的代理行为是否适当，执行公司指示是否及时。对律师就公司作为当事人所作指示的不当延迟，公司董事会可以以公司名义向香港律师会申诉，要求其处理。如果认为律师或大律师对公司诉讼代理不力，公司董事会有权通过决议更换律师或大律师，这是公司作为当事人的一项自由权利。当然，更换律师（大律师）或改为由公司董事代表公司直接继续诉讼，要依法履行必要的法律手续。〔4 〕至于由公司董事代表公司诉讼的，如果公司董事会认为确有需要（如代表公司诉讼的董事之董事资格被取消），当然有权通过新的决议更换代表公司诉讼的董事。
公司成员在公司诉讼方面也能发挥一定的作用。如果认为公司董事会或公司董事在公司诉讼中没有发挥应有的作用，公司成员可以通过成员特别会议对公司董事会及公司诉讼事项作出大会决议。少数小股东认为公司基于多数主政原则对公司或对自己的权益将造成侵害时，可以根据《公司条例》的规定，采取适当的行动，必要时可依法投诉至法院。
二、香港律师与公司诉讼
香港律师制度将律师分为律师（Solicitor）和大律师（Barrister）两类，在公司诉讼中，他们作为公司诉讼机制中的一个环节，有着不同地位和作用。
（一）律师（Solicitor）
除在基层法院（地方法院、裁判司署等）可代表公司出庭外，香港的律师一般不能代表公司在高等法院或上诉法庭出庭，律师在公司诉讼中的作用更多地表现在法庭之外。
1.为公司选择合适的大律师出庭诉讼。当公司诉讼的案件需由高等法院或上诉法庭进行审理时，律师不能代表公司出庭诉讼，公司自身也不能直接聘请大律师，必须由律师转聘，因而被公司聘请的律师应当为公司选择好合适的大律师加以转聘。
2.作为公司与大律师之间的桥梁，参与公司诉讼的有关活动。一方面，律师要协助大律师处理有关审判时的准备工作，如准备有关诉讼文件，录取证人证言等；另一方面，大律师出庭辩护或同所代表的公司讨论案件，接受公司要求或向公司提供意见时，必须有聘请他的律师或其代表在场。这也适用于大律师同可能为公司出庭作证的人讨论之时。这样，律师对所转聘的大律师便形成了一定意义上的监督。
3.无论是代表公司出庭诉讼还是转聘并辅佐大律师，律师必须尽自己最大的努力为所委托的公司提供最好的法律服务，以最有利于公司的方式进行工作，并且不能使自己和公司的利益发生冲突。例如，律师不能在答辩中谴责所代表公司的违法行为，对和公司之间的谈话及往来文件，律师应予保密，非经公司同意，不能向任何人公开。律师在为所代表的公司提供法律服务时，应当特别地谨慎，尤其在为公司出具、草拟有关的法律文件时，应当尽量避免漏洞，以免将来引发不必要的纠纷，损害公司的利益。
4.承受英国的法制，香港律师在为公司提供法律服务时，又具有相对的独立性。律师不仅仅是公司的受托人，还是执法者之一，是一位专业人士，他不能受公司的摆布，并无顺从公司的绝对责任，而是必须根据法律和事实进行独立的判断与工作。〔5 〕香港《律师执业规则》第二项规定，律师在执业过程中，不仅其自身不能作出，而且也不允许以其名义做出危害或可能危害律师的独立自主或律师的正直品格、律师自己或整个律师行业名誉、律师正常的规则标准以及对法庭应履行的职责等方面的任何行为。因此，在代表公司出庭诉讼时，对传唤证人和运用证据的范围等纯属于诉讼技巧方面的事务，律师可以充分运用其专业知识行使自主权。当然，公司如对该律师不满，可以随时解聘。
（二）大律师（Barrister）
香港大律师的主要任务是代表当事人进行诉讼出庭辩护，此外还包括草拟诉讼文件，向律师提供书面的法律意见以及在律师陪同下向当事人提供有关的法律意见。在公司诉讼中，大律师必须遵从以下三个要求：
1.认真为所代表的公司利益服务。大律师必须尽力维护所代表公司的利益，必须代表公司提出有利于公司的证据，驳倒不利于公司的证供，而不能计较自己在代表公司诉讼时的一切个人利益得失。大律师有为所代表公司保密的义务，即使诉讼已终止，这种义务仍然存在，不得免除，除非法院作出命令或不讲出该秘密将有损于律师行业本身。大律师为公司进行诉讼时，对公司未提出的控告或反驳原因，大律师不能自行提出。如果在民事案件判决以前，大律师从公司处获悉公司有伪证行为或对法庭有欺骗行为，在未征得公司同意前，大律师可以不向法院报告，但也可以不再为该案件作进一步深入的工作，除非该公司已授权他将此事报告法庭。在案件审理前或审理过程中，对本属于所代表公司的文件，却为对立的当事人一方大律师所掌握时，代表公司的大律师倘若需要使用该文件，必须及早告知所代表的公司，以便其有充分的时间为该文件被对方大律师使用时提出相应的意见。〔6 〕对公司就诉讼问题所作指示，大律师应认真听取，并认真执行，除非该执行将使自己违反执业规则。在开庭前或开庭当日，大律师必须与公司讨论有关事项，吸取公司意见。
2.遵从大律师行为守则的规定，特别是遵循代理禁止规则。香港大律师行为守则对大律师的行为规范作了明确具体的规定。就公司诉讼而言，大律师除了要认真执行守则的一般规定外，尤其要注意该守则对大律师代理禁止规则的有关规定。即大律师如与公司有一种特殊关系使他难于维持专业公正时，不宜接受办案。具体讲：（1 ）担任一家公司董事（或秘书）职务的大律师，不能为该公司从事大律师的法律工作，只有通过律师引介后才能进行。例如不能为公司代拟文件，代表出庭辩论、调查。作为公司的董事（或秘书），大律师只能基于该职务身份就公司的总方针以及适用于公司事务的一般法律原则问题向董事会提供其学识和经验，而不能基于大律师身份向当事人提供意见那样，即不能陷入公司具体法律事务，如提供法律咨询意见、起草诉讼文件等。一旦大律师为所任职的公司所提供意见发展到需由公司请律师顾问时，则必须让公司和律师联系。（2）曾经担任过某公司董事或秘书的大律师， 不能就其在任职期间发生的事情为该公司或其他人提供法律服务。（3 ）大律师不能就其本人是一方的案件或与其本人有重大利害关系或重大金钱利益的事项出庭当辩护人，也不能为他所兼职的公司或为他有直接或间接金钱利益的公司出庭辩护或为其他控告该公司的人出庭辩护。同样地，大律师如在某案件上因同法院或法官有特殊关系会影响公正执法时，不能接办该案。
3.在公司诉讼中保持相对的独立性。在尽力认真维护所代表的当事人即公司利益的同时，大律师作为执法者之一，要和所代表的公司保持一定的距离（这种距离主要是由其必须通过律师转聘，不能直接单独接见当事人或单独与当事人讨论案情的规则所形成），因而具有相对的独立性。表现为，要坚守维护正义，对诉讼的另一方，必须要求公平。如在民事诉讼中，双方大律师对案情和引用的文件均要在审理前告知对方，以免令对方感到意外。对法庭，则要始终保持诚信，忠于事实和法律，绝对不能对法庭欺骗误导，故意提出虚假的论据，也不得使其本人或整个大律师行业蒙受恶誉或妨害公正司法。所有同诉讼争议的法律焦点直接有关的判例或法律规定，不论对其代理诉讼是否有利，大律师都必须告知法庭。对公司委托的案件，大律师可以利益冲突或掌握对方机密材料和情况为理由拒绝接受公司的委托。如果大律师曾经就某一事件为有关的当事人提供过专业服务，而其后又有公司要求其在同一事件上提供专业服务，使大律师执行职务时势将陷于困窘难办，则大律师可以拒绝接受该公司的延聘要求。倘若已于无意中接受，应退回该延聘要求。在公司诉讼的多数当事人相互间有利益冲突时，除非当事人之间一致同意由该大律师办案，该大律师可以停止提供有关的法律服务。即使多数当事人之间无利益冲突，如果其中一个当事人要求进行上诉或进一步把诉讼推向下一个阶段，大律师必须让原所有当事人享有提出这一类要求的机会，否则不能接纳当事人的要求。大律师接到律师为公司所提出的延聘要求后，如认为本人无能力接受此案，可以将延聘要求退回。
与律师相同的是，公司对代表其出庭诉讼的大律师不满意时，同样可以要求解聘。
三、香港法院与公司诉讼
香港法院是香港公司诉讼机制中不可忽视的重要环节。除作为法院所普遍具有的指挥公司诉讼进程，监督诉讼各方诉讼活动和依法裁判公司的涉讼纠纷外，香港法院在公司诉讼机制中，主要发挥以下两个方面的职能：
（一）审查并决定是否批准公司董事代表的起诉和出庭应诉
如前所述，公司如果希望通过其董事会决议授权的董事代表公司提起诉讼或出庭应诉，必须向法院提交申请，接受法院审查，并获得许可才行。根据《最高法院规则》规定，最高法院司法常务官经过审查认为公司的申请理由正当，手续完备时，可以赋予公司董事代表公司诉讼的许可。对这种申请的许可或拒绝，公司不得提出上诉。同时，如果法庭认为有必要，可以随时撤销司法常务官所作的许可，对此，公司同样不得提出上诉。〔7〕
法院对公司董事会代表的起诉和出庭应诉之审批许可权，应可理解为包括对公司在诉讼中更换新的董事代表诉讼的审查和许可。因为不具有公司董事资格或未取得公司董事会新的决议授权，不能以公司董事代表身份取代原先的董事代表参加诉讼。公司更换新的董事代表诉讼，必须及时通知法院。有时，正在代表公司诉讼的董事由于某种原因被取消了董事资格（如被公司成员决议撤换， 或被法院依《公司条例》第IVA部有关规定裁定或下令取消其董事资格），则不能再由其以公司董事身份代表公司诉讼，法院有权要求公司更换诉讼代表，决定出新的代表公司诉讼的人员。
（二）监督律师或大律师的诉讼代理
以律师或大律师名义代表公司诉讼的人，必须具有合格的执业身份。香港执业律师和执业大律师的名单及其地址都通过香港《政府宪报》发表，凡未列入名单的人，都不具有律师或大律师资格。在公司诉讼程序上，该名单是有无律师或大律师资格代表公司诉讼的初步证明。凡不具有律师或大律师资格以该身份代表公司的诉讼人，将会受到处罚，法院亦不会允许公司此诉讼的进行。公司如要更换代表其诉讼的律师或大律师，必须及时将变更通知呈送法院和各有关当事人及前任代表律师或大律师，以便法院通过《律师名册》或《大律师名册》审查其代理资格。否则，法院仍会认可公司聘请的前任律师或大律师的代理诉讼资格。〔8〕
代表公司诉讼的律师或大律师，由于违反专业守则被除名或停止执业时，最高法院司法常务官将在《律师名册》或《大律师名册》中该人项目下予以注明。公司一旦获知其所委托的律师或大律师已丧失律师资格，不宜再由其代理诉讼时，应及时更换有资格的新的律师或大律师另行代理诉讼，或者授权公司董事代表诉讼。法院也可以要求公司更换新的诉讼代表人。
综观香港公司董事会、诉讼代表人、法院三者在公司诉讼中的地位和作用，可以看出，香港公司诉讼机制是以保护公司合法权益为目的，以公司董事会为核心，以律师（大律师）代理为主导，以法院监控为保障，相互约束，成效也很突出。但是，这种机制也还存在诉讼成本问题。对担任公司董事会或秘书的大律师不能以其大律师身份为公司出庭诉讼，直接发挥自己熟悉公司业务和法律业务的特长，而要求公司另行转聘其他大律师，对公司而言未必完全合理。至于代理公司诉讼的律师现行体制本身，香港各界也已开始检讨，亦值得注意。〔9〕
注释：
〔1〕李宗锷主编《香港法律日用大全》P151，商务印书馆1995 年7月第1版。
〔2〕《香港最高法院规则》0.5，R.6（2）（3），CHP.4A。
〔3〕同（1）第155页。
〔4〕《香港最高法院规则》ORDER67，CHP，4A； 《律师执业规则》第2项。
〔5〕黄怡祥《香港律师制度》第36页， 三联书店（香港）有限公司1993年7月第1版。
〔6〕同（5）第57页。
〔7〕《香港最高法院规则》R.6（3）（4）（5）（6），0.5。
〔8〕同（7）R.1，0.64。
〔9〕参见香港律政署1995 年编制的《香港法律服务咨询文件》一书。
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