关系契约视野下的婚姻观——对传统婚姻契约观的反思和突破，本文主要内容关键词为：契约论文,视野论文,婚姻论文,传统论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF551 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2009)05-0104-(009)
美国学者威廉·J·欧德纳尔(William J.O.Donnell)等人认为：“严格地说来，法律本身怎样调解婚姻家庭关系是一个很为模糊的问题。它很大程度上依赖于人们怎样设想和制定出明确的婚姻管理制度。”[1]1那么婚姻究竟是什么，或者说，法律应该怎样解释婚姻才是合乎其理、名实相符呢？在诸多有关婚姻关系的学说中，将婚姻视为契约的观点已经广为流行并最引人注目，成为资本主义国家婚姻法学界占统治地位的学说。但将婚姻视为契约的理论并非绝对完美，婚姻契约说自产生之初就受到了各种各样观点的质疑，并且至今在我国都不能成为婚姻法学界的通说①。“客观地说，传统契约模式的优越性并非是绝对的。同时，作为一个富于实践性的问题，传统契约模式的利弊已经在不断争论中逐步明确。”[1]5但对于婚姻契约观的批判更多是以古典契约理论为基础，有关契约的理论已经发生了很多变化，关系契约理论作为契约理论的前沿理论，为我们提供了一个全新的研究视角，为我们更准确地理解婚姻和建构婚姻制度提供了理论基础。
一、学界对婚姻契约观的理论批判
虽然将婚姻视为契约的理论在资产阶级国家已经是占统治地位的理论，但在我国，婚姻关系契约说一直得不到主流学说的认可。我国1950年颁布的《婚姻法》深受当时前苏联婚姻家庭法学影响。当时前苏联法学界普遍认为，家庭法“脱离民法而独立存在，系含有原则性的。民法的对象，主要的是财产关系。而家庭法的对象是由婚姻、血统、收养收留教养儿童所发生的关系。”②很显然，上述观点是建立在将民法调整对象（主要）单一界定为财产关系的基础之上。由此又引出对“资本主义婚姻家庭关系契约化、商品化”的严厉批判。“由于特定的历史政治原因，五十年代的中国婚姻法学界基本接受了这套观点并付诸立法实践，成为划清社会主义与资本主义法律界限的标志之一。”[2]90随着市场经济体制的逐步建立，契约观念深入人心，对婚姻契约论持肯定态度的学者逐渐增多。但学界对于婚姻契约观仍然心存异议，主要有以下反对观点：
（一）婚姻伦理说对婚姻契约观的质疑
婚姻伦理说的创始人是黑格尔，在黑格尔看来，“婚姻是建立在道德和理性的基础上的，是道德的、理性的关系，而不是契约”。[3]117我国持伦理说的学者认为：“婚姻不应当是双方利益的交换，这种结合，应当对本人、对方、家庭、社会负责。它应当是伦理化的，而不是商品化的。所以，包括结婚法在内的亲属法多为强行性规范，这一点也同任意性规范很多的契约法大异其趣。在婚姻的概念问题上摒弃契约说，有利于婚姻领域的社会主义精神文明和法制建设。”[4]68“从历史上看，婚姻契约说在西方国家的婚姻制度上的反封建斗争中，曾经起过重大的进步作用。在社会条件已经发生很大变化的今天，当代亲属法学不必仍采此旧说。”[4]69
（二）婚姻制度说对婚姻契约观的质疑
认为婚姻是制度的学者认为：“婚姻的缔结虽由当事人选择，但结婚的制度是法定的，是强制性的规定，而不是可以双方自由约定的，且双方不能附条件或期限，也不能改变结婚的法定方式等。婚姻是人为制造的制度，人可以选择婚姻，但人不能以自己的约定改变制度，在选择婚姻时，与缔约相同；但是在内容上两者截然不同。认为婚姻是契约的观点会使得人们产生将婚姻关系商品化的不良倾向，以契约自由为托辞，逃避婚姻的责任。”[5]24-25
（三）婚姻身份说对婚姻契约观的质疑
持婚姻身份说的学者认为：“婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利。创设这种关系的婚姻行为，是一种身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。因此婚姻自为婚姻，将婚姻行为视为契约，将婚姻关系视为契约关系是不相宜的。”[6]214这种学说是我国目前法学界的通说。
（四）婚姻契约观与机会主义
国外一些共产主义学者认为婚姻契约观鼓励了机会主义。这些学者警示：“如果婚姻契约理论流行了，婚姻将不再被理解为是一个由长期承诺所刻画的合作的、利他的关系，相反，它会转变为两个利己主义的个人签订的一个有限制的协议，在协议中每方当事人都是为了促进自私的目的，双方当事人都有可能以机会主义的方式行事。当这样的婚姻不再有利于任何一方的个人利益时，婚姻关系即被解除，当事人将会选择一个更满意的关系，但对被抛弃的一方配偶和子女来说却意味着高额的成本。”③根据这些批评，婚姻的契约观会鼓励夫妻为了他们共同的方便而临时结合，与婚姻作为一个永久的、稳定的承诺形成明显的对比。
（五）婚姻契约观与妇女儿童的福利
一些女权主义学者认为婚姻契约观降低了妇女和儿童的福利。他们认为，“对个人自由价值的强调和把婚姻视为无过错体制下自我实现的方法造成了妇女的困境”。[7]312“无过错离婚制度把婚姻视为一种以当事人可以单方面解除婚姻为预期的短期承诺，其结果是系统性地造成妇女在婚姻结束后的经济困境。”[8]174并且，“在无过错离婚体制下，父母离婚的自由会给子女带来重大的成本，在离婚谈判中，父母可以自由决定子女的将来，子女的监护和抚养成为了交易的客体，这很有可能会损害子女的福利”。[9]656根据这些批评，婚姻的契约观促生了无过错离婚制度，而无过错离婚制度又使很多妇女和儿童陷入贫困境地，故婚姻契约观导致了妇女和儿童福利的降低。
二、对婚姻契约观批判的反思
（一）契约与伦理
关于婚姻伦理说对契约说的批判，笔者认为，伦理说狭义地理解了契约的概念。正确把握契约的涵义，不能简单地将契约局限于商品交换领域，狭义地理解为当事人对特定给付所为的约定。“现代经济学的发展将”契约“概念推及到一个广阔的领域中，将所有的市场交易，无论是长期的还是短期的，显性的还是隐性的，都看作是一种契约关系，并将此作为经济分析的基本要素”。[10]252“现代经济学的发展推动了契约法理论的不断修正和日益开放，首先是法学家越来越多地从效益原则出发设计契约制度。其次，法学家也看到，原先仅调整商品关系的契约法，却已逐步超越了商品关系的领域，进入了明显的非商业环境之中。”[11]3这当然包括以契约模式和经济分析的方法研究婚姻家庭。
并且，现代社会中，契约与伦理不是截然分开、水火不容的。在苏格拉底之前，契约、伦理、神意是三位一体的，它们之间没有明显的区别，苏格拉底及其弟子们竭力将伦理从其中分离出来，以便做出体系化的处理。结果，使得伦理原则萎缩成了个人虔诚地守法的义务，而不是评判法则本身的准则。“缺少伦理原则养育和评价的契约关系只会成为功利和效率企图的奴仆。契约伦理化必然是契约进化的方向。”[12]303
婚姻伦理说强调婚姻的精神层面，忽视了婚姻的市民性和物质性。伦理性的爱也解释不了人类历史上长期存在着无爱婚姻的现象。事实上，当代的婚姻也并非完全以爱情（感情）为基础。与古代社会家族利益的婚姻基础相对应，现代的婚姻基础是个体利益，即个体对于婚姻在生理上、物质生活上、感情与精神生活上的要求和满足。恩格斯的“以性爱为基础的婚姻”，只有在消灭了资本主义生产以及它所造成的财产关系后才能实现。那只能是一种理想主义或超前的看法。因此，虽然婚姻具有很多伦理和性爱成分，但契约与伦理、性爱并不冲突，婚姻的契约属性不能因为其具有伦理和性爱色彩而削弱。
（二）契约与限制
婚姻身份论者和制度论者认为婚姻中的大部分权利、义务和特权是由国家法律加以规定和限制的，所以婚姻是一种身份或制度，而不是契约。笔者认为，由于婚姻自身的特点，婚姻中的不少内容由法律的强制性规定进行限制，但这并不否定婚姻的契约性质。事实上，其他契约也有法律强制性规定的内容，如物权的种类、内容及效力也是由法律所定，非当事人所能左右一样，我们不能因此认为物权契约不是契约。对于契约形式的必要限制，现代契约法哲学的思想主旨是“反对契约惟当事人意志论，倡导契约内容不得与法律、社会公共政策相违背。当事人的契约自由原则不是毫无限制的，必须符合社会普遍的公平正义的标准。”[13]53因此，婚姻契约受到一定程度的法律限制是现代契约理论的必然要求。
就婚姻本质是什么这一问题，目前社会已经无法达成共识。部分原因是性别角色发生变迁，夫妻关系的“常态”到底是什么比过去有了更大的选择余地。既然就离婚问题缺乏明确的“社会标准”，因此，在处理离婚问题时只好求助于夫妻双方调整婚姻关系的意愿，以当事人的意思为基础解决婚姻问题。
“婚姻之所以是一种契约，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分由国家而定，不是由婚姻双方加以明示或暗示的规定。”[14]11从婚姻的成立、婚姻关系的存续到婚姻的解除都体现出自由、平等和公正的契约理念。婚姻的缔结是男女双方协商达成协议，经过一定仪式结为夫妻的行为。婚姻的成立以双方的自由合意为前提，充分体现了契约自由精神。婚姻缔结以后，在当事人之间创设了夫妻关系。夫妻关系包括人身关系和财产关系。就财产关系来看，其具有显著的契约特点。我国现行婚姻法确立了约定财产制，并规定约定财产归属优于法定财产归属；夫妻对于共同财产的管理、使用、处理双方必须达成一致。就身份关系而言，虽不像财产关系那样直观，但其仍具有契约的特征。法律一般就夫妻姓名权、人身自由权、住所决定权、同居与忠实义务等作了强制规定，但这些强制性规定只有男女双方结为夫妻后才能使用，而与谁结婚完全由当事人自己决定。而且，住所的确定、姓名的确定都可以由当事人协商，即使夫妻间的同居义务也是以协商为前提的。这些无不体现了契约自由精神。就离婚而言，在登记离婚中，尊重双方当事人的意志，当事人就婚姻、子女的抚养、财产等问题达成一致意见的，可通过婚姻登记机关办理离婚登记，就此解除婚姻关系；在诉讼离婚中，以夫妻感情确已破裂作为判决离婚的法定标准，实行无责离婚。离婚后财产的归属和分割由双方本着自愿的原则，根据财产的实际情况，协议分割共同财产和清偿共同债务。只有在协议不成时才由法院判决。离婚后子女的抚养问题，也充分尊重父母的自主权，尊重当事人的意思自治。在离婚的救济上，经济帮助权、家事补偿权、离婚损害赔偿请求权等都以当事人一方请求或主张为前提，体现了以意思自治为原则的自我处分。
因此，尽管法律规定了结婚条件和离婚程序的法定规则，但这些限制对所有的契约机制来说都是最基础的。事实上，如今大多数调整婚姻的规则都是默示规则。默示规则不同于强制性规则，当事人可以选择变更或排除。当事人在他们的偏好与法律的默示规则不一致的时候可以对特定的婚姻内容进行协商，他们在法律上可以自由地补充或者改变那些已经制定好的以供选择的规则。他们也可以通过协议，补充一些额外的他们所希望的契约条款，只要该条款不违反公共政策和法律的强制规定。因此，虽然婚姻中有一些国家强制规定的义务和要求，但婚姻契约受到一定程度的法律限制是现代契约理论的必然要求，婚姻中的绝大部分内容是由当事人自己决定的。
总之，依据契约调整私法关系要比依据身份调整私法关系，在本质上更符合现代的自由观念。在建立私法秩序的诸多正当理由中，核心的理由即是人类的自由观念。以契约为基础的法律秩序更尊重个人的价值观和选择。以契约调整婚姻关系也更符合家庭关系中的现代道德观念。现代法律拒绝对家庭关系做出道德评判，也就是说，婚姻和家庭义务较少用对和错来评判，而更多地用是否出于自我选择，个人的价值是否得到实现来评判。就如有学者所言：“如果法律想让配偶双方做正确的行为，法律就应该充满强制性规则；如果法律想让配偶双方幸福，法律就应该问他们想要什么。”④因此，当代婚姻更像一种契约而不是身份或者制度。
（三）契约与自治
从国外许多共产主义学者的批评来看，理解婚姻关系的契约属性，即不可避免地要联系到由自私的利益推动的有限制的承诺；联系到单方面解除婚姻的权利和提倡婚姻结束时没有遗憾地“干净破裂”(clean break)的政策。仔细分析，上述观点建立在两个假设前提上。第一个假设是：个人自由和受约束的承诺是相互对立的，重视自治的法律制度必然允许自由地违反契约；第二个假设是：契约意味有限的、狭隘的、以自我利益为中心的协议，在这一协议中，每个当事人都是为了短期的、最有利于他们个人目的承诺进行谈判的，他们随时准备在违约是有效率的时候解除协议。但这一假设曲解了契约的核心含义。在某种程度上，人们在婚姻的稳定中是享有利益的，人们将持续的婚姻视为其生活计划的一部分，因为：首先，许多缔结婚姻的人有动力承担长期承诺，并希望确保能从对方配偶那里得到同样反应的承诺；其次，在结婚之初，双方当事人都希望持久的婚姻。很少有夫妇认为他们从事的是一个有限的、短期的婚姻。虽然现代离婚法强调单方面终止婚姻与持久的承诺是相互对立的，但是这一观点与契约的前提并不相同。契约的前提和现行单边离婚制度的前提依赖两个非常不同的个人自治观念。契约的前提是前期自治(ex ante autonomy)，单边离婚制度的前提是后期自治(ex post autonomy)，其一定程度上降低了维持婚姻的承诺，提高了人们自由违约的可能性，但是做出承诺的自由不等于违约的自由。简而言之，契约自由——法律将会强制执行一个基于自愿的承诺，即使承诺人后来对此承诺表示后悔——与违约的自由是不一样的。
因此，婚姻契约观并不是现代无过错离婚法的原因。现代无过错离婚法也许促成了对婚姻的不认真承诺，给妇女和儿童造成不合比例的成本，但是这些缺点不能归结于婚姻的契约特性，除非不认真的承诺和不受保护的投资代表了夫妻的预期选择。恰相反，这些缺陷主要是因为与契约性承诺不相符的国家政策造成的。而运用契约理论到婚姻中，一方面并不会损害妇女和儿童的福利，相反，契约自由的权利还可以改进离婚对于家庭妇女和子女的影响，谈判当事人可以预先设计对专用性投资和不对称投资进行补偿的协议。另一方面，在契约法或契约理论中并没有赋予契约当事人可以伤害第三人的自治权利，所以契约法并不支持那些损害子女利益的条款。
通过上述分析，我们可以看出，契约并不排斥伦理，契约并不意味着毫无限制。契约自治不等于违约自由，法律也不是契约强制的唯一机制，对婚姻契约观各种各样的批评和质疑很大程度上是由于人们对契约内涵的错误或者狭义理解。随着契约理论自身的发展，关系契约理论下的契约内涵已突破了固有观念的藩篱，因此，笔者将契约理论中的前沿理论——关系契约理论引入婚姻法学研究，用关系契约理论来解读婚姻关系将能更加准确地把握婚姻的契约属性。
三、婚姻契约观的突破——关系契约理论
（一）关系契约理论概述
关系契约理论由美国学者麦克尼尔提出，其主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引入到了契约中。麦克尼尔认为：“契约是规划将来交换过程的各种关系，所谓契约不再是法解释学中的个别的、孤立的意思表示，而是包括了当事人及其协议内容的内在性社会关系的社会经济概念，并且使法律规范与社会规范在契约关系中水乳交融；未来准确把握契约关系，不能囿于就法论法的概念诠释，有必要导入社会学的研究方法。”[15]4-5关系契约理论在自由和平等的基础之上，超越了古典契约理论中契约的范围，将那些具有经济因素，但经济因素又不是主要方面的契约关系——例如家庭关系——纳入到契约的范畴中来。关系契约理论降低了合意的重要性，因为关系契约是一种不完全的长期契约，要求当事人在缔约之初就确定意图是不切实际的，关系契约的本质是当事人对契约的考虑是一个渐进的过程。关系契约理论重视社会规范的作用，认为契约法既要保护当事人的合意、尊重当事人自治，体现契约法作为私法自治法的品性；同时又要将当事人的行为纳入当事人意志以外的评价因素，体现契约法规制法的地位和功能。关系契约理论强调契约团结和契约维持，因为在关系契约中，当事人既是一个有独立利益的主体，同时又是契约当事人所形成的组织(unity)的一个分子，这个组织的利益可能在某些场合高于个人的自身利益，并且长期的契约关系中经常会存在资产专有性投资并成为沉淀成本，关系契约理论要求在计划交易的时候，将这些终止时隐没的成本考虑进去，除非在极端的情况下，一般不允许进入契约关系的当事人随意或毫无代价地退出契约关系。
由此可见，关系契约理论突破了传统契约理论的不足，为我们提供了一个全新的视角去看待婚姻的契约属性，为婚姻法中的许多重要规则提供了理论依据。
（二）关系契约理论解读婚姻的合理性
对于婚姻的理解，曾经有两种相互对抗的观点。一种观点我们称之为“基本社会义务模型”，该理论认为：“婚姻可以被视为配偶彼此互为终生伴侣的感情和经济的亲密结合。只要生活在一起，夫妻之间就应相互依赖和照料，不管他们的关系是否具有宗教的或世俗的基础，夫妻的同一性都或多或少地包容在婚姻关系中。因此，如果婚姻破裂了，对夫妻来说是很难解脱自身。即使离婚后，一方配偶也可能对他方配偶要求扶养，尽管这经常被视为一种负担，但它也可以被简单理解为最初婚姻义务的可预见后果。”[16]40在这种模型中，婚姻推定的相互义务潜在地决定于婚姻结束后产生的需要。另一种观点是“独立自主、干净破裂模型”，该理论认为：“婚姻是平等当事人之间的合伙，独立的个体相互结婚是为了寻求共同的目标和个人的满足。即使婚姻中存在很多共享和协作，但他们依然保留各自的身份和利益。如果婚姻结束，当事人期望被再次设想成独立的身份，并继续他们各自的生活。婚姻的终止因此是一个清算财产的债务的机会。随后，再不应该有进一步的债务产生。”[16]40以上两种模型对解释当代婚姻都存在一定的缺陷。“基本社会义务”模型在现行无过错离婚机制下是不合理的，而“独立自主、干净破裂”模型又太强调交换和经济利益，忽视了婚姻中的伦理和情感因素。上述两种理论呈现了婚姻法中个人和家庭之间、依赖和独立之间的永久紧张局势。
相比“基本社会义务模型”和“独立自主、干净破裂模型”，关系契约模型结合了上述两种理论的合理因素，提供了一个更有弹性和复杂的婚姻模型。在关系契约视野下，婚姻是两个平等当事人为提高其共同福利而自愿结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的关系契约⑤。他们彼此承诺在“互敬互爱”、“彼此珍惜”、“同甘共苦”的精神下履行各自的婚姻义务；承诺不可能预先穷尽所有的义务，当事人之间具体的权利、义务主要取决于双方所生长的文化环境和所处的社会阶层和婚前关系，以及在长期的婚姻生活中当事人之间的互动形成的关系规范；基于信赖，每一方当事人都对婚姻进行投资，牺牲了现在或将来的兴趣，放弃了其他选择，并做出婚姻专有性投资；该关系建立在共同分享（包括物质分享和精神分享）和共担风险的基础上；如果该关系持续，在此关系契约中的当事人通常都是乐观的，做出行为决策时不会考虑关系破裂的可能性。在关系结束时，“共享利益和共担风险”的承诺决定了应该用测量信赖和预期来计算损失，一方当事人基于信赖所做出的专有性投资的牺牲和贡献应该得到补偿。相比前述两种理论，用关系契约理论解释婚姻具有如下优势：
1.关系契约理论与当代无过错离婚法所产生的义务基础不相矛盾。基于关系契约理论，离婚后所产生的离婚救济义务，是来源于一方当事人所做贡献和牺牲的补偿，而不是婚姻内扶养义务的延续，这有利于从根本上改变妇女要求扶养费的权利性质，将其从被施舍的、需要帮助的弱者定位改变为对其牺牲进行合法补偿的权利主体。
2.关系契约理论能够更好地处理长期亲密关系中发生的变化，以及该变化潜在地致使一方配偶相对于另一方配偶在经济上容易受到伤害的问题。根据关系契约理论，契约是一个长期过程，契约的内容是在当事人不断互动和博弈的过程中逐渐完善的。在婚姻这样一个长期的契约关系中，当事人会随着关系的变化而不断调试关系的内容，一方当事人基于长期承诺的信赖会做出婚姻专有性投资（如承担主要家务劳动，抚养子女等）。专有性投资的特征是该投资仅对特定的关系具有价值，在其他市场中没有价值或价值很少，这就会使做出专有性投资的当事人容易受到对方当事人“敲竹杠”行为或者机会主义行为的侵害。对此，关系契约理论认为，如果解除关系会造成一方当事人的巨大损失，那么就应该禁止关系的解除或者赔偿对方的信赖利益。
3.关系契约理论还有助于理解婚姻既是一种社会制度又是一种私人关系这种可做多种解释的情况。按照关系契约理论，契约自身也会受到外界的干扰与牵制，契约制度自身不可能完全脱离于国家治理，契约必然与国家和社会的政策性判断紧密相关，所以契约法既要保护当事人的合意、尊重当事人自治，体现契约法作为私法自治法的品性；同时又要将当事人的行为纳入当事人意志以外的评价因素，体现契约法规制法的地位和功能。
4.用关系契约解释婚姻也能避免将婚姻功利化和庸俗化，利用关系契约去解读婚姻，不仅是为了探求婚姻的经济目的，同时也会重视当事人之间的非经济和情感因素。麦克尼尔在设计契约关系的内容时，认为“在当事人彼此互为一个整体的时候，由于深入和广泛的交流，个人的满足是极为重要的”。[17]722因此，关系契约中的精神要素不容忽视。将婚姻仅仅界定为利己主义的个人进行选择和缔结长期经济联盟的场所是不合理的。“婚姻与商业契约相比，并不纯粹是工具性的，因为它还有两个重要的直接收益。第一，这种通过两个灵魂精神上的合而为一而进入一个神圣的状态，激起了一种宗教上或是心理上的共鸣，这种共鸣是深深扎在我们的意识中的；而且契约双方也认可这种状态的结合本身是有价值的。第二，一个人愿意给另一个人一生的承诺，表达了深挚和持久的爱恋，而且这也证明那个人值得这份爱。”[18]267因此，关系契约理论将非经济因素和情感因素考虑在内更加符合婚姻具有很强伦理性的特质。
用关系契约理论解释婚姻也许不能完全涵盖现实生活中的所有婚姻类型，不能揭示婚姻的所有特征，但是它可以提供一种更具有说服力的理论，相比其他理论，更能揭示婚姻的本质。
四、关系契约理论在婚姻制度中的运用
（一）关系契约理论与夫妻财产制
共同财产制在当代婚姻立法中具有重要地位，世界许多国家将其作为法定的夫妻财产制⑥。即使在实行分别财产制的国家，也呈现了在离婚财产清算时平等分割婚姻财产的趋势⑦。我国研究夫妻财产制的文献更多进行的是比较研究，而较少探究夫妻共同财产制和离婚财产公平分割原则的理论基础。关系契约理论能够为此提供一个很好的理论解释。
按照关系契约理论，婚姻是利益共享、风险共担的长期关系，夫妻双方分享婚姻事业或共同事业，每一方婚姻当事人都为婚姻的事业作出一系列有意义的贡献，尽管贡献的方式不同，但都是同等重要的贡献，其中非经济性贡献也被充分地肯定。因此，呆在家里管理家务的一方或者对孩子进行照料的一方配偶也被认为对家庭做出了贡献，就像外出工作的一方配偶提供收入的贡献一样。在婚姻关系存续期间，基于共享和共同生活的婚姻特征，当事人对于婚姻财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。在离婚的时候，妇女可以依靠这一工作来获得分割婚姻财产的权利，而无须为其离婚后受照顾再寻求理由。妇女的财产权利不再依赖法官和前夫的道德良心，而是依赖她们自己的劳动这一坚实的理由。财产分割因此具有了特殊的意义，确认了家务劳动的经济重要性和基于公平原则的离婚判决。因此，关系契约理论下的财产分割规则不仅体现了对于一方配偶进行照顾的人道主义关怀，也有对从事家务劳动的一方对家庭财产无形贡献的肯定。同时，按照关系契约理论，当事人一方在婚后提高的人力资本也应该作为夫妻共同财产在离婚时进行分割。授予资助方配偶在专业学位和资格上的产权利益的规则与婚姻关系中当事人同意共同努力，共享风险和收益的原理是一致。如果在婚姻持续期间，婚姻当事人打算共同投资于一方当事人的人力资本，一方配偶资助或帮助另一方配偶取得学位或专业资格，一方配偶可能为了家庭的整体利益和对方事业的发展，在对方学习、培训期间，承担全部或主要的家务劳动，牺牲自己的发展机会，为对方的发展提供没有后顾之忧的家庭保障甚至是承担全部的生活费用和学习费用，帮助对方获得文凭、执照或资格。根据我国目前对夫妻共同财产的界定⑧，此时一方配偶所取得的能够带来高收入的文凭、执照、资格如果尚未转化为有形财产，则不能作为夫妻共同财产参与离婚财产的分割。其结果很可能是，双方除一方配偶的文凭、执照、资格外，几乎没有其他财产。按照关系契约模型，双方当事人对此单独资产做出的是共同投资，一方当事人做出牺牲和贡献的前提是信赖和预期能够分享对方人力资本提高所带来的收益。已婚者有理由相信，配偶一方的发展就是整个家庭的发展，自己也必然分享因发展所获得的成果及预期利益。基于信赖和贡献，在离婚时，婚姻当事人双方对此具有经济价值的专业学位和专业执照享有平等的利益，资助方配偶作为公正的所有者的身份来分割该无形财产的利益。
（二）关系契约理论与离婚的自由和限制
在我们追求离婚自由的同时，还需认识到过分追求自由的离婚法对人们行为预期和行为方式的影响。在传统离婚法中，结婚决定意味着双方选择终生履行共度一生的承诺。事先承诺机制增加了离婚成本。由于无过错离婚制废除了对离婚的限制，对婚姻各方来说，婚姻的风险远远大于传统婚姻，因为它不再受法律条款的强制保护。人们已经意识到，离婚是夫妻一方任何时候都可以选择的方式，他们不能依赖对方持续的配合。就如有学者所说：“对婚姻的投入越大，离婚时遭受的损失也就越大。配偶之间相互信赖和依靠的程度降低了，对婚姻的投入相应地减少了。这些又反过来导致人们对婚姻的满意度和婚姻本身稳定程度的降低。”[19]136“婚姻越是容易解除，人们对婚姻的承诺就会越少，因此，如果允许想离就离，那么结婚者花费在婚姻搜寻上的时间就会更少。结果是，夫妻更不般配，这转过来又会破坏婚姻的伴侣性，并由此增大了离婚的可能。并且，由于离婚非常容易，夫妻俩也都会更少花费时间来努力促使婚姻成功。因此，在一个想离就离的离婚体制下，趋势是一连串时间较短的、或许不再是伴侣性的婚姻替代了持久的单一伴侣婚姻。”[20]329因此，单纯地追求离婚自由，会损害可以鼓励夫妻进行有益合作的有效机制，破坏对婚姻稳定和长久性的承诺，使婚姻稳定的效应不复存在。关系契约的一个价值追求是契约维持和契约团结。关系契约理论重视当事人相互冲突利益之间的平衡和关系的修复。按照关系契约理论，应该为当事人的关系维持和关系修复提供程序上和实体上的保证。因此，关系契约理论主张适当地限制离婚自由，其有助于夫妻在婚姻中通力合作，有利于增加当事人对关系的信赖，从而降低离婚的风险。
（三）关系契约理论与离婚扶养
随着无过错离婚的实行，离婚后的扶养因为缺少表面的公平而经常受到学者的质疑。国外一些认可离婚抚养的国家通常用不当得利理论来解释离婚抚养。他们认为：“根据不当得利的公平原则，在一方配偶陷入贫穷，另一方因此变富，并且没有法律上的原因的时候，它提供了恢复原状的救济措施。因此，当婚姻终止时，工作的一方配偶应该赔偿家庭主妇没有付费的家务劳动或者为财产的增加所做贡献的报酬。该赔偿可以根据预期利益或者损失赔偿的方法计算。”[21]27但是不当得利理论解释离婚抚养也有很多弊端。首先，市场趋向于贬低家务劳动的价值。因此，使一方配偶致富的家务劳动的市场估价不能反映另一方配偶应得的赔偿数额。其次，即使估价是相当公平的，法院也不可能记录每一次应该补偿的服务。最后，不当得利是对与已发生的劳务价值的补偿，而对于由于脱离市场而潜在造成的将来收入能力的损失，根据不当得利理论不能得到补偿，这无疑是不公平的。相比不当得利理论，关系契约理论能够为离婚抚养提供一个更为恰当的理论基础。根据关系契约理论，双方当事人的收益和损失是共同努力的结果。关系契约理论关注关系过程中的互动和变化，将妇女的经济弱势界定为关系的结果。这样一种界定将妇女看作是从其终止的事业中要求返还她的投资，而不是谋求男人的财产，其重点是关系本身的收益和损失。这一理论对传统单收入夫妻和现代双收入夫妻的离婚抚养都可提供理论基础。
尽管每一方配偶在婚姻期间做出的投资都是为了共享收益，但是夫妻各自投资的方式是不同的。“在传统婚姻中，妻子首先对丈夫做出大量的、有价值的原始投入，对于理智的交易者来说，只有在获得产权回报的前提下才应该做出的投入。投入的形式可以是明显的，如资助丈夫继续深造或接受培训，也可以是细小的，如为丈夫提供感情支持或从事家务劳动使丈夫的收入能力得到提高。其次，妻子的怀孕、养育子女尽管对丈夫、对自己有价值，但是不像商业投入那样能够在市场上获得与预期投入相称的回报，如果丈夫停止购买这一‘产品’，妻子就将遭受重大损失。相比妻子，丈夫对传统婚姻的投入不具有特殊性。丈夫对家庭做出的有形贡献，提供供养费用——是通过向自己的收入能力投入来实现的。收入能力的市场价值不受与谁结婚的影响，通常也不因离婚而受到损害。而且，丈夫对家庭做出的贡献在婚姻初期只是中等，在婚姻关系存续期间随着收入能力的提高而得到增加。当丈夫的收入能力达到最高点，即收入最高的那几年，传统的妻子对婚姻的投入的很大部分已经完成。她已经把子女养育成人，已经给丈夫提供了确保其在市场上获得成功的有益家庭环境。”⑨简言之，传统的妻子，在婚姻前期做出投入，在后期获得回报（表现形式是分享丈夫的经济成功的果实）；传统的丈夫在婚姻初期获得利益（表现形式是收入能力提高和有了子女），在婚姻后期做出贡献。在投入和回报之间的时间差对行骗拥有巨大的诱惑力，诱使从婚姻获得利益的配偶，在差额付清之前产生终止婚姻关系的动机。在现代夫妻双方都外出工作的婚姻中，传统的婚姻分工模式仍然占主要地位。这是因为，现实的生活丈夫通常比妻子赚得多，每当拥有不同收入能力的夫妻希望理智地结合为统一的经济实体时，就会决定由拥有较低收入能力的一方做出经济牺牲，因为这会提高作为整体的婚姻实体之总收入。在现实生活中，即使不是大多数，也仍有很多双职工家庭中的妻子仍然遵循着传统的婚姻导向；继续承担全部或大部分家庭责任，职业的进步受到严重影响，而且在夫妻双方的工作发生冲突时，妻子的工作要服从丈夫的工作。在丈夫的工作比妻子的工作带来更多收入的情况下，这种安排就具有经济上的合理性。于是，妻子的经济地位类似于古典的家庭主妇的地位，尽管没有放弃自己的职业，但是已经失去职业上的良好前景⑩。
此外，婚姻中妻子的风险因两个非经济因素而进一步恶化：(1)男女两性再婚模式不同。依据社会惯例，随着年龄的增加，妇女作为性伴侣的魅力比离婚男子下降得更快；(2)妇女对再婚配偶的年龄选择余地小。“依据社会惯例，妇女通常和同一年龄或更大年龄的男子结婚，不会和比自己年轻许多的男子结婚。也就是说，离婚妇女找到第二个丈夫的可能性被限定在将更年轻的男子排除在外的狭窄婚姻市场中。因此，妇女的传统贡献——提高有益的家庭环境——对于职业已经稳定且不想要孩子的、年龄较大的男子来说，几乎没有价值；若妻子还要带着原婚姻所生的子女，则其寻找新伴侣将会更加困难。”[14]11女性在婚姻市场中的价值相比男性会损失的更多。
根据上述分析，我们可以看到，在许多婚姻中，丈夫对其职业和挣钱能力的投资在离婚中幸免于难，而妻子的专有性投资通常会成为沉淀成本。再加上女性在婚姻市场中的价值会随着年龄的增大而减少，因此，离婚经常会引起妇女经济条件的恶化。关系契约理论适应了这一现实，承认那些不能复原和不能转让的沉淀成本的巨大意义。该结果有可能使得妻子相比丈夫更不愿意终止关系。即使当事人在最初是平等的，但随着选择的做出和专有化劳动的锁定，权力、剥削和依赖等因素都会发生变化。因此，很多国家的法院经常用婚姻的持续时间来计算依赖的程度和随后必需的配偶扶养水平。关系契约将提示法官或立法者应该预期到婚姻随着时间发生的变化，不仅仅要计算经济上遭受损害的程度，还要考虑损害的性质。“立法者应该建立一个可推翻的假设，即婚姻经过一定时间后，被推定为已经产生了一定的预期和相互依赖。在识别这些专有性投资和沉淀成本时，关系契约理论对盲目依赖严格的平等观念进行了审视，尽管在法律人格意义上当事人是平等的，但是如果一方比另一方做出更多牺牲的话，他们在经济方面可能就是不平等的，实际上，当事人在离婚的时候可能处于固有的不平等地位。”[22]279
此外，关系契约理论在解释离婚扶养的时候不考虑过错，更适合现行的无过错离婚制度。根据关系契约理论，一方因婚姻放弃工作机会被视为夫妻的共同损失，直到离婚或者分居，该损失被推定为是为了夫妻双方的利益，是其生活方式的偏好所造成的结果。在离婚时，一方配偶应该赔偿另一方配偶过去放弃的收入或收入能力的损失。该损失的赔偿不需要证明过错或者以市场价格足额赔偿。在一定程度上，关系契约理论发扬了夫妻共担风险和损失以及反对轻率离婚的公共政策，因为婚姻的结束为双方配偶都施加了成本。
（四）关系契约理论与婚姻中的国家干预和个人自治
个人自治和国家干预之间关系的协调是婚姻法领域的永久课题。关系契约模型能够较好地衡平个人自治和国家干预之间的关系。
婚姻关系中的权利义务是非常广泛的，除了法律概括规定的那些之外，还有相当一部分处于不确定状态，这种不确定性是由婚姻的长期性、身份关系的广泛性、婚姻中利益交换无需对等以及当事人特殊的“订约”方式决定的，这就需要引导当事人积极协商婚姻事务，从而使婚姻关系中双方的权利义务逐步明确和协调，而法律在调整婚姻关系时亦应考虑给予婚姻关系一定的调适余地。所以在婚姻关系中夫妻双方实际上处于不断的调适状态，夫妻之间须随着彼此关系的发展、环境的需要而不断调整各自的权利义务，以此达到和保持婚姻的和谐状态。“当事人具体权利义务的易变性要求法律不要过多地干涉婚姻内夫妻关系，换言之，法律需要给予当事人一定的自由空间来互相磨合、互相适应。因此，夫妻双方可以私下订立婚姻契约，在婚姻契约中双方思考、协调并分别写出彼此对伴侣间行为的期待。”[23]117但需要注意的是，这种契约主要是为了帮助双方更好地适应婚姻，目的并不在于法律的执行。
但自由不是毫无限制的，关系契约理论在尊重个人自治的同时，还提出若干适当限制个人自治的情形。首先，在当事人的个人自治损害国家利益和公共利益的时候，关系契约理论主张对个人自治效力的否定。其次，当事人的个人自治也不能损害第三人的利益，因此，婚姻当事人的个人安排如果涉及子女和第三人的利益的时候，也将受到更加严格的审查。最后，由于婚姻的长期性，婚姻协议从缔结到履行可能会经历很长一段时间，也许协议在缔结之初是公平的，但随着时间的推移，可能会发生很多意想不到的事情，协议在履行时就有可能显失公平，对此，关系契约理论主张对一方认为显失公平的婚姻协议，法院应该对其实质公平审查，不仅审查婚姻协议缔结之时的公平合理性，还应该审查婚姻协议履行时的公平合理性。
五、结束语
用关系契约理论解读婚姻和审视婚姻立法，能够更加清醒和理性地看待我们的婚姻。将婚姻置于社会大背景中去考察，正确认识关系规范、社会规范和法律规范在婚姻中的作用，正确处理婚姻当事人的对立和统一，正确协调当事人的个人自治和国家干预，并通过法律制度的设计，鼓励当事人的长期承诺和互惠共享，防止婚姻中存在的潜在不平等，惩罚婚姻中的机会主义行为，合理分配婚姻利益和损失，最终实现婚姻自由和正义的兼顾。
收稿日期：2009-03-02
注释：
①我国婚姻法学界对于婚姻关系本质的通说是身份说。参见杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第68页。
②〔苏〕斯维尔特洛夫：《苏维埃婚姻家庭法》，作家书屋1954年版。转引自魏建文：《民事契约论与中国婚姻家庭法》，《邵阳师范高等专科学校学报》，2001年第6期。
③Bruce Hafen在讨论婚姻和其他家庭关系中由家庭主义到契约关系的转变时表达了这一观点，SeeBruce C.Hafen，“Individualism and Autonomy in Family Law:The Waning of Belonging，”BYU L.Rev.(1991)，p.23.在该文中，Hafen laments悲叹道：“契约关系通常在范围和强度两方面都受到限制。当事人缔结契约关系主要是因为私利，他们的承诺由该关系能够给他们带来的利益、快乐和服务而定。因此，契约团结的规定范围是经过周密考虑的条文，在某种意义上成了律师的天堂，当事人只要遵守了法律规则，他们就会感到是非常有德行的，即使他们的行为是不道德和不公平的。没有契约当事人认为他人的行为是永远诚实信用的，因为，反映自由市场的假定，双方当事人被期望根据自我利益来解释他们承诺的限制。”
④Ira Mark Ellman，“The Theory of Alimony,in Califomia Law Review，”vol.77(1979)，pp.13-14.转引自张学军：《论离婚后的扶养立法》，法律出版社2004年版，第241页。
⑤关系契约的长期性与婚姻的长期性相对应；关系契约的不确定性与婚姻内容的不确定性相对应；关系契约中的专有性投资和婚姻中的专有性投资相对应。
⑥如我国、法国、俄罗斯、美国某些州等国家和地区。
⑦如自二战以后，原来采用分别财产制的一些国家为了达到实质上的男女平等，通过立法或判例进行修正，引入共有的因素，创设了剩余共同制，使之兼采分别财产制和共同财产制的特性。剩余共同制是在婚姻关系存续期间适用分别财产制，保障夫妻双方的经济独立，维护交易安全与第三人利益。但同时承认夫妻任何一方在婚姻关系存续期间所得财产均是夫妻双方在婚姻家庭共同生活中多方面分工合作取得的成果，在离婚时由双方平等分享。美国有10个州适用共同财产制，其余州均适用分别财产制。但根据婚姻是合伙关系或分享关系的理论，绝大多数的州在离婚分割财产时都采用公平分割法。
⑧对此类文凭、执照、资格等无形财产，目前我国婚姻法及司法解释均未视为夫妻共同财产，只是对于在婚姻关系存续期间文凭、执照或资格已经转化为物质财富的，如提高的收入可以作为夫妻共同财产，但若尚未转化为有形的物质财富，则不视为夫妻共同财产。
⑨Ira Mark Ellman，“The Theory of Alimony，”Califomia Law Review,vol.77(1979)，p42.转引自张学军：《论离婚后的扶养立法》，法律出版社2004年版，第254-255页。
⑩Ira Mark Ellman，“The Theory of Alimony，”Califomia Law Review,vol.77(1979)，p42.转引自张学军：《论离婚后的扶养立法》，法律出版社2004年版，第256-257页。
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