出版企业跨境并购知识产权风险及应对策略，本文主要内容关键词为：知识产权论文,跨境论文,风险论文,应对策略论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
书香社会建设浪潮的兴起，为我国新闻出版业走出去注入强劲活力，新闻出版产业迎来全新的发展机遇。产业结构发生深刻调整的同时，出版企业跨境并购的内外环境亦发生了巨大变化：一方面，国内频出政策组合拳，[1]助力出版企业走出去；另一方面，国外发达国家出版商正积极寻找境外合作伙伴，中国市场是大家争相抢夺的重要对象。诸位业内资深人士也因此预计，在未来三到五年，中国出版业将迎来一个海外并购的历史机遇期。 一、知识产权阻碍跨境并购步伐 合力推动传统媒体和新兴媒体融合发展早已是全球共识，我国也已将此确立为一项重要的国家战略。但国内外形势的全面利好，并不意味着出版企业可以坐享其成。欲谋取新老媒体融合发展的最大化红利，必须牢牢抓住知识产权这一制胜关键，构建起一套既适应本土、又领先国际的“好内容+新技术”协同发展模式(即：有效运用新兴媒体的先进技术，充分发挥传统出版的内容优势)。为此，实现出版产业知识产权资源(“版权+专利”)的最优整合便显得尤为重要。但综观当前国内出版企业，普遍存在“内容同质化严重、出版技术落后”等现实瓶颈。更有个别由国企改制而来的传统出版业巨头，虽坐拥雄厚资本，却一直未能在新老媒体融合的新业态下打开局面、扬帆远航。 同时我们也为一些出版企业的先行先试点赞叫好，诸如：UGC模式(用户原创内容)、自主研发、引进知识产权等创新举措，正在整个新闻出版产业发挥十分积极且重要的正向影响。其中，跨境并购以其立竿见影的实效，以及集中性、一次性、能大幅降低交易成本等多重优势，正越来越受到业界的青睐。自2014年第三季度以来，国内新闻出版业跨境并购出现显著升温，仅七、八月间便成功完成两起标志性并购案：江苏凤凰传媒以8000万美元价格收购美国出版国际公司(Publications International，LTD)的儿童图书业务及其位于德国、法国、英国、澳大利亚、墨西哥等国的海外子公司全部股权和资产；广西师范大学出版社采用离岸收购模式，选择以其全资子公司“广西师范大学出版社(上海)有限公司”作为收购主体以及将来开展跨国运营的实体，以200万美元并购澳大利亚视觉出版集团(Images Publishing Group)。应该说，当前出版企业对跨境并购的热衷，恰与全球著名咨询公司罗兰·贝格(Roland Berger Strategy Consultants)对中国领先企业将并购作为渴望得到国外知识产权首选方式的调查结论相吻合，[2]也符合出版企业产业转型升级阶段由弱变强的成长规律。相信未来几年内，伴随并购潜力被进一步激发，出版企业跨境并购的产值和数量还将持续增长。 在出版企业跨境并购总体形势趋好的同时，我们也必须清醒面对全球并购计划仅有25%成功率的现实。[3]回顾国内外的各类失败案例，如：2002年浙江民企华立集团500万美元收购飞利浦集团CDMA移动通信部门案，虽然形式上获得了飞利浦在CDMA无线通信方面的全部知识产权(IP)，并成立美国华立通信集团公司开展境外运营。但由于华立集团在收购前未做知识产权尽职调查，导致CDMA的关键技术仍掌握在第三方美国高通公司(Qualcomm)手中，境内外业务均受制于此，该次收购的现实效益极不理想；2009年计算机巨擘IBM并购服务器大厂Sun时，并购失败的原因之一是潜在可预见的知识产权纠纷；2012年青年汽车耗资近5亿收购萨博汽车，却在历时6年后被宣告失败，同样是因为知识产权的限制。不仅如此，国内已有个别与出版产业有关联的知名企业卷入跨境知识产权诉讼漩涡：2015年1月19日美国电影协会(MPAA)以版权侵权为由，在华起诉迅雷公司。一旦迅雷败诉，其核心业务将受到更加严格的规制，届时不仅股价表现会继续受挫，其他关联损失也将无法想象。从上述案例不难看出，知识产权无法发挥协同效应是不同产业领域跨境并购(或其他跨境经营业务)最终失败的核心原因，值得出版企业在推进实施走出去战略时引以为鉴。这同时也表明，当前做好出版企业跨境并购知识产权风险识别和抵御的工作确已刻不容缓。 二、出版企业跨境并购知识产权风险的类别及特点 中国企业海外并购近几年高达70%～75%的失败率，以及所遇到的普遍困难，大多数均源于法律风险方面的障碍。[4]我国出版企业在通过跨境并购获取优质知识产权资源的过程中，应尽可能清晰识别并有效防控各种潜在的知识产权风险。针对出版企业的自身特点和新老媒体融合发展阶段的现实需求，这里特别选取有典型代表意义的版权风险、数字出版专利技术风险以及其他知识产权风险三大类别进行解构和剖析。 1.版权风险 版权风险是指目标公司所拥有的“版权”本身存在各种风险，主要包含权属不确定性风险、价值不稳定性风险、合法性风险等方面。 权属不确定性风险。跨境并购中极有可能遇到目标公司不是版权实际权利人的情况。这一风险主要存在于与我国《著作权法》中“职务作品权属规定”不一致的国家。如美国版权法以发展社会文化事业和经济利益为核心(不像欧洲等以作者权利为核心)，其版权保护政策一直注重对版权人经济利益的保护，规定雇佣他人代为创作作品或出卖版权是合法的。这类版权归属于创作者本人还是单位，与雇佣合同和委托合同这些基础法律关系密切相关。但这些基础法律关系很难在并购过程中顺利查明。此外，国外版权信托、代理、授权许可行为非常普遍，“一权多卖”现象层出不穷，目标公司未必享有完整版权。在进行交易时必须提前查实合同规定及真实性，尤其需要审查是否存在一权多卖的情形，否则将动摇并购程序后续的合法性。 价值不稳定性风险。版权泡沫的客观存在，使购买者对数字内容的价值预估与数字内容实际实现价值存在不匹配的情形，进而形成风险。加之当前全球尚无一种有效手段能够精确、统一地衡量版权价值，且在版权交易信息不对称情况下，作品价值性风险更加需要警惕。另外，版权价值还受到公众喜好变化、审美疲劳等不可控的主观因素影响。特别是电影、电视、综艺节目版权在并购引入后能否长期获得运营收益，是并购之初难以控制和预见的。 合法性风险。各国的版权法律在作品合法性认定标准上存在一定差异，这导致并购目标的版权内容可能会有不符合我国法律法规的情况。加之我国国家新闻出版广电总局对版权审查又甚是严格，数字出版物需要符合相应的制作资质、内容审查要求和渠道限定等多项要求，[5]才允许公开发行。上述任何环节的瑕疵都会影响出版物正常发行，出版商还极有可能因此遭受行政处罚。 2.数字出版专利技术风险 由于各国专利法律制度差异和专利本身的特殊性，使得在跨境并购过程中存在权属不确定性、价值不稳定性、重要技术识别困难等法律风险。 权属不确定性。该问题同样主要因国别法律差异而引发，需要出版企业在并购实施前就做好必要的法律查明工作。以“职务发明”的权利取得标准为例：美、德、日等专利输出大国主要采用职务发明创造天然属于发明人的法律原则，企业无法原始取得职务发明的权利；法国采用了折衷主义，只有符合严格限制条件的职务发明才属于企业所有，其他一切发明创造属雇员所有。[6]而我国《专利法》中“职务发明”的规定与上述几国均不一样，这就可能出现跨境引入的“职务作品”在其本国属于权属人合法所有，而在我国却有法律适用争议的情形。 价值不稳定性。Each patent is like a lottery ticket(一件专利就如同一张彩票)形象地说明了专利技术市场价值的不可预见性。[7]在新老媒体融合发展的今天，数字出版专利技术发展更迭迅速，使这种价值不稳定性风险增大。现实中，由于并购主体间的信息不对称性，加上专利市场本身的价值风险，一些出版企业高估已经过时的数字出版技术或并不具备市场应用前景的技术而盲目并购、引进，最终导致并购失败或效果不理想的案例不在少数。 重要技术识别困难。出版企业跨境并购的目标专利通常是“组合式”的专利群，需要我们在交易过程中准确识别与并购目的紧密相关的核心技术专利资产，有的放矢。现实中，由于对核心技术专利不当识别，导致错误收购并不实际拥有该技术专利的关联公司，致使无法实现交易目的的情形仍偶有发生。即使并购之初做出了有效识别，但若未能将相关专利明细和实施范围明确、准确地纳入交易框架并体现在交易的法律文件中，势必会造成实际获得的技术和具体实施范围仍然存在很大不确定性，更会严重影响后续技术改进的权利主张。[8] 3.其他知识产权风险 在以知识产权为目的的并购过程中，还应特别注意避免发生与知识产权相关的风险传染或风险放大。典型如：①企业社会责任(CSR)与知识产权的关联风险。企业形象对并购起到关键性作用，而企业对法律尊重程度是其社会责任的基本反映，中国出版企业作为并购主体方，如果违反目标企业所在国相关知识产权法律，对并购中涉及目标企业版权和专利权保护不力，或者有经营侵权业务随意侵犯他国知识产权的行为，会在东道国国民心目形成“负面形象”，甚至遭到公众的怀疑和抵制，不利于并购的开展和后续的经营。②员工法律素养与知识产权的关联风险。该风险存在于并购后的整合期。中外对知识产权价值理念也存在固有差异，国外对知识产权尊重和认可度较高，我国知识产权制度的长期失范，使得对知识产权保护意识较弱。加之我国出版企业知识产权管理人员较少，员工法律素养不高，特别是股东和高管不熟悉知识产权法律法规。这会增大文化和团队整合过程中的风险，造成优秀的技术运营人才流失。 三、跨境并购知识产权风险的作用机理 厘清知识产权风险在出版企业跨境并购中的作用机理，是研究确定风险抵御措施的前提。这里笔者基于外部环境、行业自治、企业管理三个维度，通过与西方版权大国在该领域的比较研究来进一步阐述。 1.外部环境 笔者认为，法律体系不完备、行政服务不到位、纠纷解决效率低是阻碍中国出版企业跨境并购成功实施的三大外源性原因。我国有关新闻出版产业的专门性法律法规少且零散，同时存在“重政策、轻法律”，专门法与一般法衔接不顺畅，知识产权刑法保护力度不足，司法存在严重的地方保护主义等问题。与美、英、德等版权大国高度重视知识产权专门法与其他法之间协同对接的做法形成鲜明对比：它们既重视刑法在知识产权保护领域的威慑功能，又强调通过制定产业政策法的手段扶持本国的知识产权相关产业。这种“保护”与“扶持”并举的做法，已经为许多新兴经济体国家所效仿。典型如巴西，除自觉遵守世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》(即“TRIPS协定”)，对侵犯知识产权行为提供刑事程序及刑事惩罚外，还颁布《赞助法》明确规定设立专门的国家文学艺术基金，支持著作的商业化出版发行，动员全社会支持和促进巴西出版业的发展。之后又颁布首部《图书法》，对图书产业完全免税。[9]相较而言，我国在这方面的立法保障还十分滞后。 此外，我国政府在出版企业跨境并购的行政服务方面也存在一些不足。尤其是官方、权威知识产权数据库建设未能跟上，现有中国专利查询系统(建设管理单位：国家知识产权局)、国家数字图书馆(建设管理单位：中国国家图书馆)、亚洲最大音乐版权数据库(建设管理单位：北京国际版权交易中心)等，虽然数据量庞大，但功能单一、数据共享和协同性差，不仅无法实现国内外涉诉情况查询，个别数据库还存在查询国外专利实时性差、结果不准确等问题。致使出版企业跨境并购所涉及的知识产权可能面临权属、权利瑕疵甚至已经失效等风险，很容易被“专利蟑螂”盯上，[10]或陷入“337调查”的泥潭里。[11] 2.行业自治 我国行业协会过多过滥的弊病在新闻出版产业领域同样存在。这些行业协会机构庞杂、职务互相兼任、行业自治和自律程度低等问题突出。这与行业协会在企业跨境并购中的角色定位不符，致使其本应发挥的积极作用严重有限。而美国数字出版行业针对各大出版业仅建立了美国出版商协会、美国独立电影电视联盟、美国电影协会、美国音乐出版商协会、美国录音产业协会等八个协会。这些协会结构清晰，彼此间权责明确、分工合理，在保护数字出版版权以及美国出版全球化进程中出色地发挥了“支持与监督并进”的行业治理功能，很值得我们借鉴。 此外，西方版权大国在由其行业组织参与主导的新闻出版业跨境并购高端智库建设方面也领先于我们，已形成涵盖官方、半官方、民间智库等协同一体的完备体系。而我国不仅智库建设整体起步较晚，有关企业跨境并购的专业智库建设才处于初建阶段，而针对新闻出版产业跨境并购业务的专门智库则更是寥寥无几。这一现状远不能满足即将到来的出版企业跨境并购潮的现实需求，亟待采取有效措施予以强化。 3.企业管理 国外大型出版集团通常建有涵盖“版权(或专利)归属、版权(或专利)应用、版权(或专利)纠纷处置、奖励机制以及员工专门教育”等内容的企业知识产权管理体系。但国内一些企业对自身的版权(或专利)侵权行为以及存在知识产权侵权问题的主营业务“偏重利益、倚轻治理”。同时我国企业知识产权风险管理机制较西方法治发达国家明显落后，加之多数出版企业缺乏专业法律团队的帮助，进而造成近些年版权纠纷诉讼居高不下。2012年涉及数字版权的案件就已经占到了全部版权诉讼案件的50%左右。[12]除上文提到的迅雷被美国电影协会起诉案，百度文库也已多次被告上法庭，且多以败诉告终。这凸显出当前出版企业在知识产权管理中的严重不足，那些潜在的涉诉风险极易爆发并形成风险放大等连环效应，不容轻视。 四、提升跨境并购知识产权风险抵御能力的应对建议 正视本土症结、借鉴强国经验，并注重以法治思维和法治方式提升我国出版企业跨境并购风险抵御能力，是当前全面推进依法治国、新老媒体融合发展、新闻出版业走出去等综合背景下提高新闻出版企业跨境并购成功率的必然选择。下面笔者从宏观、中观、微观三个层面，就知识产权风险的抵御和应对提出以下对策建议。 1.宏观层面：优化出版产业法治生态环境 加快出版产业的扶持和保障性立法。应积极贯彻党的十八届三中、四中全会明确提出“加快文化领域立法”的要求，针对重点领域推进专门立法，如公共文化服务保障法、文化产业促进法等。同时注重产业政策法的制定和知识产权法的完善，坚持以扶持和规范为立法价值导向，根据新闻出版产业的自身特点，构建与新老媒体融合发展相适应的出版产业法律支持体系。 重视与其他法律的协同关系。我国知识产权的刑法保护程度长期较低，当前国内新闻出版产业知识产权法治环境并不理想，加大刑法保护力度已经迫在眉睫，应当强势推动知识产权刑法保护。[13]在非常时期有效利用刑法的权威倒逼公众形成对知识产权的保护意识。如借鉴国外“普遍罚金刑、注重资格刑、短期自由刑、多刑种组合适用”等做法，既能有效体现刑法在知识产权保护领域的威慑力，又不至于因法定刑过重而造成不必要的经济损失。 注重知识产权数据库建设及其国际共享业务。为更好地满足新闻出版走出去战略的现实需求，可由国家版权局和国家知识产权局牵头规划，加快健全国内版权数据库的类别(如建立当前急需的影视版权数据库等)，并建立各数据库之间的互通共享机制，提高开放程度，提供免费检索的统一端口等；同时加快推进我国自建知识产权数据库的国际接轨工作，通过与知名的世界知识产权组织(WIPO)知识产权数据库、美国专利商标局(USPTO)专利数据库、美国版权局数据库、韩国版权作品信息库等达成合作，促进知识产权信息国际共享，方便我国出版企业在购买版权、专利权和跨境并购过程中对目标知识产权有更加清晰的认识，抵御权属不确定等知识产权风险。 完善备案为主审批为辅机制。行业主管部门应变行政管束为管理和服务并重，进一步厘清当前出版产业领域行政审批规定与上位法律不相适应的境外投资许可程序，简化审批流程，明确和精简审批部门。可考虑把上海自贸区的成功经验进行复制推广，以境外并购材料备案制代替审批制，节约出版企业跨境并购的时间成本和价格成本。 构建多元解纷机制。虽然我国已经尝试建立较为独立的知识产权审判体系，但诉讼解决跨境并购纠纷的效率仍较低，司法人员存在一定的行业知识短板。而仲裁机构对仲裁员的选用较为灵活，且仲裁程序高效便捷。我国可考虑借鉴韩国建立的专业媒体仲裁制度，建立以行政调解和仲裁为主司法审判为辅，诉调对接机制等多元解纷机制，有利于提高纠纷解决效率。[14] 2.中观层面：提升出版产业的整体竞争力 强化出版行业自律。如借鉴美国先进经验，在我国建立以行业协会为主导的非政府管理体制，精简机构，强化行业自治和自律，进一步扩大版权保护自律公约的签署范围，充分发挥行业协会支持与监督并进的自治功能。 打造精于并购的高端智库。以行业协会为依托，打造服务出版企业跨境并购的高端智库。借力国内外学术资源，加强与国际著名研究机构、企业开展智库网络合作，通过举办高层次国际论坛、学术报告等形式，为出版企业跨境并购出谋划策。 创新中外律所合作机制。由行业协会牵头，复制推广上海自贸区推行的“中外律所联营”的试点经验，允许更多在中国设立代表处的外国律师事务所与国内律师事务所，以协议方式相互派驻律师。同样也鼓励在国外设有分支机构的大型律所与东道国律所深化合作，这将有利于克服国内律师对东道国法律环境不够熟悉的问题，充分发挥律所在跨境并购风险抵御中的专业服务作用。 3.微观层面：提升出版企业的核心竞争力 建立企业法治化管理模式。关键在于形成出版企业法治管理的内外合力：一要在内部设立高专业化程度的法务部门，并与具备丰富跨境并购实务经验的优秀律所合作，研发有针对性的项目化、个性化法律产品；二要尽快建立出版企业知识产权管理和风险预防体系，做好知识产权法律风险诊断工作，排除潜在的法律风险；三要建立员工定期法制教育培训机制，培养其自觉守法意识。从而树立严格守法、讲求社会责任、诚实可信的企业形象。 建立并购项目法治化管理模式。对跨境并购项目进行法治化、标准化管理。尤其要重视准备阶段的潜在法律风险识别，通过委派律师提早介入目标选择、接洽谈判等工作，在尽职调查阶段加大对目标企业知识产权状况的调查力度，并以合同形式对知识产权相关问题做出明确而详细的约定。而在并购后期，则应注重从法律视角持续计量知识产权价值，抵御因知识产权价值不稳定而可能产生的风险。 提升我国出版企业在跨境并购中知识产权风险抵御能力是一项系统性工程，要在法治思维和法治方式的引领下，全方位促进出版产业法治和企业法治协同并进，推进企业外部支持与内部能力的内外兼修。我国出版企业要积极把握当前内外环境全面利好的发展机遇，充分激发跨境并购的活力，加快推进传统出版企业的转型升级，将其资本优势转化为内容、技术优势，形成知识资产和企业资产的协同效应。同时也要未雨绸缪，做好及时、严密的风险防范措施，为将来我国新闻出版业通过跨境并购大步走出去夯实基础，帮助我国出版企业在国际市场上掌握主动权，进而推进我国数字出版产业进入发展快车道，提高我国文化产业国际影响力。