正当化事由与免责事由——兼论行为规范与裁判规范的解构，本文主要内容关键词为：事由论文,行为规范论文,裁判论文,正当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在刑法学界，传统上都将辩护事由区分成正当化事由(即阻却违法事由)和免责事由(即阻却责任事由)，但当受虐妇女伤害施虐人时，通常并不处罚行为人或减轻处罚行为人，“受虐妇女”到底是正当化事由，还是免责事由，学界的认识并不统一。①不仅如此，刑法中有关正当防卫的规定，当适用于具体案件时，行为人的防卫究竟其是正当化事由，还是免责事由，也往往有不同的看法。②这是因为从立法内容的角度看，根据正当防卫之规定，可以分解出很多种防卫，比如，从防卫的原因看，其分为保护“自己法益”的防卫和保护“他人法益”的防卫；从所保护的法益的性质的角度看，可分为“保护人身”的防卫和“保护财产”的防卫；对“保护财产的防卫”，又存在着对动产的防卫、不动产的防卫，或者住宅的防卫；从防卫手段的角度看，存在着有生命危险的暴力防卫和无生命危险的防卫(比如限制自由)，等等，而这些防卫影响刑事责任的条件及后果事实上并不统一。③比如，使用有生命危险的暴力保护住宅的，可能构成正当化事由，保护一般动产的，有可能构成免责事由。然而，这种防卫何时为正当化事由，何时为免责事由，立法者并未提供一个判断标准。④比如，德国刑法典规定了阻却违法的防卫和阻却责任的防卫(防卫过当)，立法者就未提及两者的划分标准。这就产生了三个问题，即，正当化事由与免责事由需要区分吗？如果答案是肯定的，应如何区分？两者划分的灰色地带在哪里及应如何处理？本文试图回答这些问题。 一、违法与责任的分离：正当化事由与免责事由划分的必要性 德国法视犯罪的概念为一个多层次的建筑体系，要确定行为人的责任，则需拾级而上，每一层均有一出罪窗口，而每个层级出罪窗口背后的原因和效果是不同的。正当化事由与免责事由分别扮演了两个不同层次的出罪窗口，两者划分的必要性主要体现在以下几个方面： (一)准确反映行为性质的需要 正当化事由反映行为人的行为是为法律所允许的，尽管有时法律可能并不希望其发生，但却容忍其存在；而免责事由所指向的则是社会不可能容忍的行为。⑤前者直接告诉人们应如何选择自己的行为，即存在着教育功能；而后者却没有这方面的功能。因此，前者能否定行为所有不利的法律效果，而后者仅能否定责任的存在，即，不受制于责任的法律的后果，免责事由是无法阻却的：最典型的就是“民事责任”。据德国民法典之规定，“民事责任”其实是一种“债”，而非责任(即无道德可非难性)，因此，免责事由无法将其否定，但是，正当化事由却能否定这种债的存在，比如，医生为了挽救生命垂危的孕妇，不得已采取的堕胎。其被理解成正当化事由，还是免责事由，法律后果明显不同。⑥如果为正当化事由，则行为不具有不法性，被救妇女不但不能获得赔偿，而且还要支付医疗费。相反，如果为免责事由，该妇女不仅有权拒付医疗费，而且，还可以请求民事(侵权)赔偿。⑦如不对正当化事由和免责事由进行区分，则无法更为准确地描述刑事责任与民事“责任”的不同。 (二)缓解刑法两大机能冲突的需要 一般来说，刑法既有保障机能，也有保护机能，这两个机能在绝大多数情况下是一致的，但在少数情况下(如无责任能力之人触犯了刑律)，两种机能则会发生冲突。为协调两者的关系，绝大多数国家的刑法都在惩罚性的处罚措施(即狭义的刑罚)之外，又规定了非惩罚性的处罚措施，最典型的是德国刑法中的保安处分，我国刑法第17条规定的收容教养，美国法中的民事关禁。这样，当存在着免责事由时，比如，责任能力欠缺之人(如未成年人、精神病人)实施严重违法行为，以责任为前提的狭义的刑罚是无法适用的。但是，如果释放行为人有可能继续危害社会或者引起社会的不满，司法机关就对其科处非刑罚的处罚措施。比如，由特定的机构对行为人进行强制治疗、监管，或者进行资格剥夺(如剥夺驾驶等)，从而实现刑法的保护机能。也就是说，目前很多国家的立法采纳的都是“双轨式”的处罚体系，即惩罚性的刑罚(体现传统的报应观，对行为人进行道德非难)和非惩罚性的保安处分并存。于是，在同一程序中，刑法对刑事违法就有两种不同的处理方法。然而，如果对行为的违法性和行为人的可责性不加区分的话，这种“双轨制”刑法处罚机制将无法运行。违法与责任的区分，又必然导致正当化事由与免责事由的区分。需注意，当前国内有学者主张废除“收容教养”，笔者认为不妥，而是应该对其进行程序和实体上的修正：在程序上，其之适用须经法院审判决定；适用对象应是触犯刑法而依法被免责且有人身危险性的人，未触犯刑律者，不得适用。 (三)提高刑法处理问题能力的需要 现实生活非常复杂，如坚持违法与责任的统一，对很多复杂情形，立法者很难选择，比如，对于出于营救人质为目的而使用的酷刑，如不处罚行为人，则意味着立法者告诉执法机关，为了救人，可以对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，这样不仅违反国际法义务，而且，更重要的是，这会造成酷刑的滥用。然而，如果处罚行为人，有时又可能被认为是不公平的，因为即使法官本人在此情况下，也很可能做出相同的选择。这样，将正当事由与免责事由解构，将出于营救目的酷刑视为免责事由，则会避免这一矛盾，即正当化事由与免责事由的剥离，大大提高了刑法处理问题的能力。⑧英国的Goetz案的处理就是一个现实例证。⑨在该案中，被告人辩称，其之所以向一群黑人少年开枪，几乎致其全部丧命，原因是这些人对其实施了抢劫行为，故属于正当防卫。但控方认为，被告人开枪时，被害人正逃离抢劫现场。当时，公众对该案的态度截然不同：一部分人重视个案公平，主张被告人是正当防卫，因为只有这样，被告人才能被无罪释放；另外一部分人重视刑法的行为塑造或指导功能，认为不是正当防卫，因为他们担心，如果认为被告人的行为是合法的，则意味着其他人在这种情况下也可以做出类似的过激反应，这很容易造成人们向想象中的攻击人、处于逃跑中的攻击人开枪，此有违道德伦理。责任与违法统一的“单轨制”很难兼顾这两方面。“双轨制”由于坚持正当化事由与免责事由的划分，则很容易解决这两个方面的冲突，获得双方都满意的处理结果：首先，由于行为人的防卫超过了必要的限度，构成防卫过当，即，行为人的行为具有违法性，其告知社会不得剥夺不应视为是攻击者或逃跑中的攻击者的生命。其次，由于行为人当时极为紧张，很难冷静地判断其当时的处境，故可以免除其责任，理由是，这种错误具有不可避免性，其是恐惧或担心造成的一种过度反应。⑩如果违法与责任分立，将其评价为免责事由，则会缓解了双方的冲突。 最后，正当化事由与免责事由的区分，还有利于对共犯进行不同的处理。数人共同实施了违法行为，在违法性方面具有“同性”，但责任方面，却有个别性，一个人的免责事由，不影响他人的责任，因此，正当化事由与免责事由的区分，可以使刑罚更为精确地反映被告人的责任。(11)总之，正当化事由与免责事由之划分不仅仅是理论问题，而且还有重大的实践意义。 二、从形式到实质：正当化事由与免责事由的划分标准 正当化事由与免责事由的区分有非常重要的意义，但是，两者能区分吗？或者说，能不能找到一个标准，将两者划分开？早在1906年，贝林格就指出，刑罚法规都可以用下列公式表达，即，任何人实施行为X，便处以S的刑罚，但有特定事由的除外。该特定事由由两部分组成：涉及行为的，为阻却违法事由，或者正当化事由；涉及行为人的，为阻却责任事由，或免责事由。(12)在贝林格看来，正当化事由和免责事由的划分源自于行为人与行为的划分。然而，很多辩护事由从外观上看，既具有行为人的内容，也具有行为的内容，比如，胁迫等等，因此，这种标准很难将两者区分开来。实际上，围绕着两者的划分标准，学界出现了很多不同的看法。 (一)形式标准说 就正当化事由和免责事由而言，既然前者反映的行为具有合法性，后者反映的行为具有违法性，因此，有人主张应以相关法律条文的用语对两者进行区分：如果对一个辩护事由的立法表述方式类似于“如果……则不构成犯罪”或者，“然而，行为人可以……”这种辩护事由旨在于限制规范的适用范围，其体现的是对行为的允许或容忍，故应为正当化事由。当法条的表述类似于：“如果……免予处罚”，则为免责事由。(13)比如，我国刑法第24条第2款的规定，就是免责事由，而不是正当化事由。 从形式的角度对两者进行区分，存在着很大的缺陷：其一，被成文化的辩护事由非常少，当某一辩护事由，比如防卫挑拨，刑法并未对其作出明确的规定，此时，这种方法就无法确定其性质；其二，当法律只是说“……不负刑事责任。”其既可以理解为正当化事由，也可以理解为免责事由，即这种语言形式对两者的区分根本没有多大的帮助；其三，目前很多国家的刑法典以正当化事由或免责事由为标题，对辩护事由进行了分类，或者在规定具体的辩护事由时，明确使用了“如果……行为人的行为是正当的(或者免除责任)”。即使如此，其并非总能正确地确定特定的辩护事由的性质；最后，根据法律是否能将违法行为“合法化”(即某一事由将触犯刑法禁止的行为合法化)，对正当化事由与免责事由进行区分，不仅没有意义，而且还有很大的误导性。如果根据法律条文用语，认为有规范根据的为正当化事由，无规范根据的为免责事由，则必然否定免责事由的存在，事实上，免责事由也是有规范根据的，至少在德国法中，基于紧急避险而触犯刑法禁止与基于不可避免的法律错误而触犯刑法禁止之间，并没有什么形式上的不同，即，在立法语义层面上，正当化事由与免责事由两者都是否定犯罪的法定事由。从这个角度看，两者都体现了对特定情况下违法行为的允许，因此，从语言形式上划分两者，是有问题的。 此外，也有人从刑罚的角度确定两者的边界，他们认为，在确定具体的行为是否构成犯罪时，刑法内部在在着一个统一的最低判断标准，法院的裁判主要是对行为进行价值判断，即给所评价的行为打上正当与否的价值标签。当某辩护事由给行为打上“正当的”或“允许”的标签时，则表明其为正当化事由，反之，则为免责事由。(14)这样，即使该辩护事由的文字表述没有提供指引，也不影响判断。然而，这种学说之实施，对法律、社会学、政治学、伦理学、经济学、风俗、文化，甚至是习惯等等，有着严重的依赖性。比如，根据当前的法律文化，刑法容忍人们使用有生命危险的暴力对抗杀人或强奸行为，则表明这种行为是正当化事由。然而，在现实中，也有一些辩护事由，有时很难借助社会推理，确定其是在表达禁止规范的例外，还是刑罚适用的例外，比如，最高法院在司法解释中提到：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。”如果这里的“情节轻微、未造成严重后果”所表述的仅仅是“被害人同意”，那么，其到底是正当化事由，还是免责事由呢？如果认为，其旨在表述对此年龄阶段的男孩与女孩基于恋爱关系而发生合意性性行为的允许，此则为正当化事由。相反，如果认为其旨在表达对未成年人的一种刑法谅解，则为免责事由。这样，单纯依靠社会推理确定正当化事由和免责事由的边界，有时很难得出一个具有共识性的结论。 (二)必要防卫标准说(Notwehrprobe) 既然不能根据条文的用语对两者进行分类，有人提出了必要防卫标准说，即，以第三人是否能提供帮助为标准，对两者进行划分。(15)理由是，两个相互对立的行为，不可能同时具有正当性。(16)这样，第三人可以提供帮助而不允许阻止的，为正当化事由；第三人可以阻止，但不能帮助的，则为免责事由。(17)这种观点的缺陷有： 其一，其在逻辑上有本末倒置的嫌疑。对于冲突双方，第三人“选边站”的权利，应是判断的结果，而非判断的前提，因第三人的帮助权完全受制于其所帮助的一方有没有直接参加冲突的权利，后者是前者的前提，前者是后者的衍生品，即，其应当是两者划分的结果，而不能是划分的标准。比如，受到严重性骚扰的囚犯，当无避免方法时，是否可以越狱？(18)监管人员阻止其越狱的权利，取决于该囚犯有没有以逃狱为手段躲避骚扰的权利。如囚犯有此权利，监狱执行官就不能有阻止囚犯逃跑的权利。也就是说，执行官的阻止权是囚犯逃狱权派生出来的，而不是相反。 其二，从伦理学的角度看，这一标准也不成立。一则，当行为人与第三人对事实有不同的认识时，这种观点立即会出现问题；二则，即使行为人(A)和第三人(C)对特定的情形有相同的认识，这个结论也未必成立，因为第三人是否可以提供帮助，取决于主行为的法律根据及其性质。比如，对紧急避险，A的行为会产生更大的收益，当然允许C提供帮助。比如，A将B的庄稼点燃，目的是为了形成一个隔离带，避免森林大火吞噬附近的村庄。A是正当的，C自然可以提供帮助。但是，这个结论并非是正当化事由的内在逻辑使然，而是法律允许A这么做的具体理由，即A的行为被理解成做好事；相反，当A的行为被认为并非是好事时，这个命题就不一定成立了。现在假定丙是甲的一个邻居，其在甲家中喝茶时，碰巧手无缚鸡之力的乙持刀前来伤害甲，与丙无关，甲、丙对此非常清楚。而当时甲的枪出了故障，其要借丙的枪一用。刑法显然应禁止丙提供这样的帮助。人身受到威胁之人在自卫前，法律通常不要求其考虑有无安全躲避的可能，是因为面对不法侵害，行为人通常有巨大的精神压力，要求其更加理性地处理其所面对的危险，是不合理的，但这对第三人不适用，作为旁观者，其应当更为理性地判断当时的情形。因此，甲的行为是正当防卫，并不必然意味着丙的帮助行为也具有法律上的正当性。当时，法律或许更希望丙鼓励甲安全躲避。当然还有一种可能，即，甲的自卫是一种免责事由，并非是正当化事由。如果是这样，那么，丙没有辩护事由，上述命题成立。但如果这一结论成立，接着就会出现另外一个问题：如何指控丙的帮助行为？根据刑法第20条第3款的规定，刑法允许行为人甲自己抵制不法侵害，故其自卫行为不会被追究。对于给其提供帮助的第三人而言，刑法也无法进行惩罚，因为没有实行犯的支撑，帮助犯很难成立。总之，第三人参与冲突的权利总是意味着当事者权利的存在，并以此为必要条件，且当事人的权利并非总能顺利地传递给第三人，因此，该说是有问题的。既然形式标准无法划分两者，于是，实质标准就成了唯一的选择。 (三)实质等值说 实质标准说有很多种，主要是道德标准说，即以行为是否具有合道德性作为划分标准：使触犯刑法禁止的行为不违反道德的，为正当化事由；(19)不会使违反刑法禁止的行为具有合道德性，而使行为人对其行为缺乏可责性的，为免责事由。(20)根据这种观点，法律上的正当化事由源自于伦理上的正当化事由，即，刑法的正当化事由与免责事由之划分，仅仅是简单重复或照搬伦理学上的分类。这种划分标准说的缺陷有： 首先，并非所有在伦理上具有正当性的行为都能阻却刑事违法。实质等值说认为，如果不法行为没有被法律禁止的话，都是符合道德的行为，法律禁止的行为不可能具有道德上的正当性，因为遵守刑法本身就是一种道德命令。(21)这种解释是不成立的，其否定了法律与道德的区别。(22)因为在现实生活中，有大量的行为具有道德上的正当性而不具有法律上的正当性。比如，基于治疗而给癌症晚期患者提供大量的毒品，以便减轻其痛苦；帮助濒临死亡而又治疗无望的人自尽，等等。(23)这些行为都具有伦理上的正当性，但其并不具有合法性。其实，立法者对此早已预见，其既然不但不予承认，反而进行刑法禁止，说明其之必要性是为法律所排斥的。(24) 其次，阻却违法的行为并非都具有伦理上的正当性。比如，前面提到的甲面对手无缚鸡之力的乙的行凶，非常清楚自己可以轻易地且不丧失尊严地进行安全躲避，但是，由于知道刑法并没有给其附加躲避的义务，于是，就使用暴力致被害人死亡。该行为构成法律上的正当防卫。根据客观说，即结果无价值论，由于行为人的躲避会产生更大的社会净收益，所以，其防卫行为是不正当的。同样，主观说也不认为行为人的防卫具有正当性。但是，行为人的行为在法律上却完全是正当的，所以，法律上的正当化事由，并不一定具有伦理上的正当性。行为人坐在椅子上、耐心地静候行凶者，并趁机剥夺其生命，当然具有可责性。法律之所以不处罚行为人，一则，对于绝大多数人而言，不管法律是如何规定，面对如此孱弱的攻击人，一般都会选择躲避；二则，如果处罚行为人，很可能给人们造成一种假象，即面对攻击，公民有安全躲避的义务。其很容易给守法者造成一种过分的压力，迫使其在不安全的情况下，也会尝试进行躲避。这种防卫虽为正当化事由，但却违反道德。 最后，正当化事由和免责事由的边界，不应存在于伦理学中，因为伦理道德的内容具有模糊性，以此作为划分标准，必然造成正当化事由和免责事由边界的混乱。再者，法律规范具有普适性，而道德却没有这样的诉求，其效力仅局限于特定的群体。(25)承认此标准，则必然得出道德具有普适性的结论，与道德的团体性与地域性发生矛盾。事实上，大量的反道德的行为，比如撒谎、违约、虐待动物等等，刑法都不禁止(即允许)，相反，还有大量的被刑法禁止的行为，却并不违反道德，比如，未经主管机关许可而大量吸收公众存款等，行为人在伦理上并不具有道德可责性。因此，该标准是不足取的。 (四)法益保护说 其实，早在文艺复兴时，费尔巴哈就指出，犯罪并不是对义务的违反，而是对他人权利的侵犯，即犯罪是侵犯他人权利的行为。(26)这样，在逻辑上，刑法条文首先是权利的反映，其构成行为之可罚性的基础。当行为存在着权利根据，或者作为触犯对象的法律没有效力时，行为才有可能被接受。(27)但是，对于当时刑法规定的反宗教型的犯罪，权利说无法进行解释，于是，宾丁就借用伯恩鲍姆反驳费尔巴哈时所提出的“法益”的概念，指出犯罪是侵犯法益的行为，即刑法是法益保护法。这样，在规范层面上，行为之正当化的判断，只能在法益保护的层面上进行，或者说，只能以法益保护作为正当化事由和免责事由划分的“应然”标准。(28)于是，正当化事由与免责事由的划分标准，游离于刑法条文之外，存在于基本规范之中，而基本规范的核心目的就是为了保护法益，其内容有两项：其一，为保护高价值的法益可牺牲低价值的法益；其二，禁止剥夺无辜之人的生命(生命权衡禁止)。据此，有正当化事由的违法行为其实就是符合“基本规范”的行为，即有社会净收益的行为；免责事由则是触犯“基本规范”却有可谅解的情形。因此，划分正当化事由与免责事由边界的标准是法益保护“基本规范”。 三、行为规范与裁判规范的分离：免责事由的模糊性化 目前的刑法仍然秉承的是“行为中心主义”，但是，仔细研读各国刑法典，则会发现很多刑法规范，如将其视为行为规范，则会得出一个荒唐的结论。比如我国刑法第17条和第18条，无刑事责任能力者触犯刑法禁止，免予刑罚处罚。据此，能否根据刑法第20条和第21条的逻辑，得出刑法容认或者允许无刑事责任能力人触犯刑法禁止的结论呢？答案是否定的。刑法禁止的目的乃在于保护法益，而这些条款明显与这一目的相悖。本文开始所提及的刑罚公式也基本能反映这一点。现用D代表“特定的事由”，刑罚公式就成了：S=X-D。D分成正当化事由(用J表示)和免责事由(用L表示)，刑罚公式实际上为S=X-J-L。在这里，X-J表达的是法益，其即是刑法的基本规范。(29)X-L不仅不能体现法益，甚至还会弱化对法益的保护，即在形式上，免责事由的存在有时甚至是不利于社会的，公民不知道免责事由的存在，刑法的社会效果或许更好。不过，在实务上，忽视其存在又是不公平的，且这还会导致人们行为的萎缩。从功利主义的角度看，一方面，在立法上承认这种免责事由的存在，另一方面，又使一般公民不了解其之存在或者适用条件，可能更有利于社会整体利益最大化目的之实现。那么，刑法规范内部机制能允许这样做吗？ (一)行为规范与裁判规范分离 行为规范与裁判规范分离，是社会分工发展的结果。当法律人(或者法官)作为职业团体独立于一般民众时，裁判规范与行为规范就有了分离的必要。边沁首先提出了两者的区分，后为学界所接受。(30)比如，“不允许盗窃”和“允许法官将盗窃之人施以绞刑”是盗窃禁止规范的两个侧面。后来，有人发展了这种观点，其将前者定义为行为规范，将后者定义为裁判规范。(31)所谓的行为规范，其是指在法官与公众存在着“隔音墙”的情况下，指导一般公民行为的规范，相反，指导法官裁判案件的规范，为裁判规范。 一般来说，刑法分则条文中的诸客观要素所描述的，即是行为规范，而其中的主观心理要素则是为了确定行为人的行为是否具有可责性，为裁判规范。刑法分则条文一般包含着三个方面的客观要素，即行为、条件和结果。(32)结果要素通常不是行为规范的内容，因为其之缺失不影响行为的违法性之判断，所以，其一般为裁判规范的内容；条件要素旨在于限制行为规范的适用范围，如“未经许可不得侵犯他人住宅”，“未经许可”就是行为规范的限制条件。正当化事由既然可以理解成为授权型的行为规范(即法律允许行为人实施某种违法行为)，也可以理解为刑法禁止的消极条件要素，比如，伤害禁止，其完整语义内容是：“不得伤害他人，但受到他人攻击时除外。”其一，行为规范：“不得伤害他人”；其二，条件要素：“但受到他人攻击时除外”，其构成“不得伤害他人”的限制。其之受众为一般公民，故也属于行为规范的范畴。免责事由只是告诉法官，当有人实施了不被允许的行为时，不应当受到惩罚，因此，为裁判规范的范畴。比如，“胁迫”，其告诉法官基于胁迫而实施的行为虽触犯刑律，但不应受到处罚，其性质为免责事由(裁判规范)，而非正当化事由。(33)这样，如果公民与法官存在着“声音隔离墙”，旨在于指导公民行为的辩护事由，为正当化事由，旨在于告诉法官如何裁判的，则为免责事由。 (二)免责事由模糊化的根据 在现实中，公民与法官并没有一个隔音墙，双方都有可能听到立法者向对方传递的规范信息，即，行为规范与裁判规范之间会相互影响。行为规范与裁判规范在大多数情况下是相辅相成、互相促进的。比如，刑法中的禁止规范(行为规范，如禁止盗窃)和处罚规范(裁判规范，如判多少年有期徒刑)就相互说明，相互强化。但在极少数情况下，它们之间却是一种相互抵销、相互否定的关系，最典型的例子就是禁止规范与免责事由的冲突，因为个人有可能借助自己的法律知识，利用特定的条件触犯刑法禁止，追求个人利益的最大化，而置社会整体利益于不顾。比如，作为免责事由的胁迫，倘若被人们所熟知，一旦遇到威胁，即刻屈从，因为行为人知道，基于这种原因违法，国家是会原谅的，即对行为人而言，顺从威胁很可能是理性的，但这决不是社会所希望的。(34)这样，作为一般公民而言，越不知道免责事由的存在，越有利于法秩序的维护，因此，立法应降低免责事由的可知性，常见的方法有两个：其一，使用法言法语，使之不易被理解，比如，期待可能性；其二，使用模糊不清的判断标准，使之难以把握，如只有“不可避免”的法律错误，才能阻却责任，而“不可避免”事前很难判断。 然而，人为地制造免责事由的模糊性的做法，却受到一定的质疑：其一，违反罪刑法定原则。罪刑法定有明确性的诉求，而免责事由的模糊性正好与此相悖；(35)其二，在声音隔离的情况下，国家以行为规范的方式宣布某种禁止，而又以裁判规范(免责事由)的方式，悄悄允许缺乏道德正当性的行为发生，有违道德伦理；其三，一般公民不知道作为裁判规范的免责事由的存在或者含义(即存在着“声音隔离”)，是产生良好社会规制效果的前提，但这一前提并不存在。(36)在实证法领域内，行为规范与裁判规范是不可分的，公民对两者的认知程度并没有什么不同。(37)因此，以行为规范与裁判规范的分离为据，而降低免责事由明确性的做法是不可取的。 其实，这些质疑是有问题的。其一，罪刑法定原则要求刑法条文须具有“明确性”，目的是为了实现“权力控”和“行为控”。对于免责事由而言，根本不存在着“行为控”的问题，因为免责事由本身表明行为人的行为不属于其自治的范畴。作为裁判规范的免责事由，对行为人产生了怜悯之心，当这超出其预料时，行为人没有权利抱怨其自治权被剥夺了，因为在这里根本不存在个人自治权的问题。比如，行为人在驾驶车辆下山时，刹车失灵，而前方的路上躺着两个流浪汉，由于这不符合紧急避险的规定，行为人只得冒着生命的危险撞向路边的栏杆。由于路边的栏杆非常牢固，行为人仅仅受了重伤而已。行为人得知在当时的情况下，即使其继续前行压死了两个流浪汉，其也可以根据“期待可能性”而不予承担责任。行为人能抱怨法律未明确规定“期待可能性”妨碍了继续前行的自由吗？答案是否定的，因为他本来就没有继续前行(压死他人)的权利或自由。其二，罪刑法定原则的主要价值取向在于保障个人自由或自治，即在形式上应具有“可预测性”，只有这样才能减少人们在追求幸福生活时所遇到的法律障碍，从而也就扩大了人们的行为自由，确保了个人的自决权或个人自治的实现。(38)自治权的核心是基于对义务的认同，而不是出于精神上的恐惧。用威慑(即通过剥夺和暴力威胁)控制人们的行为，本身就具有反道德性，因为这降低了人的尊严。其三，就刑事责任年龄而言，的确不存在着模糊性问题，但除此之外，不管是精神病的确定，还是胁迫、不可避免的法律错误等等的外延，本身就具有很大模糊，一般公民很难事先对其具体的适用范围有明确的认识，因此，声音隔离现象很难避免，行为规范与裁判规范的区分是没有问题的。事实上，只要社会被分成“民众”与“法官”两个群体，对法律问题，就有可能存在着部分的声音隔离，因为这两个群体之间很可能存在着信息不对称。固然，很难证明一个社会存在着完全的声音隔离，同样也很难否定一个社会完全没有声音隔离。其实，在任何社会里，对于不同的人群、不同的问题，都或多或少地存在着声音隔离现象，只是程度不同而已。其四，正当化事由既是裁判规范也是行为规范，当然是正确的，其实犯罪该当性的立法规定，同时也具有裁判规范与行为规范的双重属性，但对于免责事由而言，就很难说其有行为规范方面的内容了。因此，从“行为控”的角度看，将免责事由规定的模糊一些，并不违反现代法治的精神。 (三)司法解释对免责事由模糊性的救济 免责事由传递的规范信息通常具有模糊性的特征，从行为控的角度看，这不违反罪刑法定原则。然而，罪刑法定原则还有“权力控”的诉求，即限制法官的司法权力，防止法官基于个人的好恶判决。这样，免责事由的模糊性与罪刑法定原则存在着冲突，因此，要保持免责事由的模糊性，必须寻找一种方法解决“权力控”的问题。这种方法就是司法解释。 对于行为规范而言，从理论上讲，法院绝没有进行司法解释的权力，即使公民有学习法律的义务。，但也没有了解司法解释的义务，也就是说，法官无权告诉人们如何选择自己的行为，否则，则意味着人们在实施行为前，须查阅相关的司法解释，弄清自己将要实施的行为的法律意义。而且，罪刑法定原则也不允许这么做，即行为违法与否，应由立法者事前规定，而不是由法官或者法院事后决定。但是，对于免责事由而言，其作为裁判规范而存在的，则没有这方面的限制。理由是：其一，作为裁判规范的免责事由，其存在的价值主要是指导法官如何裁判，并不是告诉公民如何选择自己的行为，即，一般公民没有知道的必要。其二，司法解释并没有一个严格的公示方式，且内容纷繁复杂，需要专业学习才能获知，让一般公民以财产、自由、甚至生命为代价了解这种规范，是不公平的，也是有违现代法治理念的；其三，司法解释主体是司法机关，其可以积累相应的审判经验，总结出具有约束审判行为的规则，并能确保其实施，从而实现“权力控”，避免司法的专横。这样，司法解释的大量存在，不仅大大增加了免责事由的不可知性，而且，其还能对司法裁判进行控制，更重要的是，其使得法律推理逐渐疏远一般人的生活，让法律活动变得更加专业化、职业化。 四、行为说与原因说的博弈：正当化事由采用客观主义的根据 既然行为规范反映的是法益，不是认识，而作为这种规范的消极要素，即正当化事由，则必然从消极的方面反映法益，由于法益具有客观性，因此，正当化事由在逻辑上也应当具有客观性。(39)然而，在现实中，对于正当化事由，其能否彻底实行客观主义，学界却存在着分歧。 (一)客观主义的提出及主观主义的反驳 正当化事由应采用客观主义的思想最初源于德国的物权法。根据物权法，违背所有人意志的占有，不管行为人主观心理如何，只要符合一定的客观要件(即交付)，即产生法定的后果，即物权行为采用纯粹客观主义。(40)卡尔·宾丁借鉴这种思想，提出了“刑法分则条文”与“基本规范”分离的观点。他指出，刑法分则条文有主观要素，但其背后“基本规范”却是为了保护法益，所以是客观的，其是先于制定法而存在的禁止或命令，犯罪行为实际上所触犯的是“基本规范”，并不是刑法分则条文。(41)这成了客观主义的理论基础。后经贝林格和李斯特的发展，形成了违法只与行为的客观要素有关的观点，犯罪的客观要素与主观要素剥离。(42) 然而，Hegler和Mezger对客观主义提出批评，他们认为，在基本规范构成要件中，不仅有客观要素，还有主观要素，将违法纯粹地看作是客观的做法并不完全符合现实。(43)他们指出，只有当行为人对正当化事由的情形存在着认识时，其行为才能获得正当性，即违法行为是有原因的，故主观主义又被称为原因说，其主要根据有：其一，刑法中存在着目的犯、表现犯和倾向犯，其之犯罪定义或行为规范中必含有主观要素。(44)此外，不作为犯、未遂犯、教唆犯、帮助犯、共谋犯无法将主观要素排除在犯罪的定义(即该当性)之外。其二，违法判断排斥主观要素是不合理的。比如，乙抱起甲，将其扔向丙，致丙重伤。根据客观说，甲触犯了刑法，但缺乏可责性，所以，不构成犯罪。这种观点显然是荒谬的，因为甲在这里根本没有“行为”。再比如，乙悄悄地将炸弹放进甲的餐盒中，甲无意中将其带进学校，炸弹爆炸给学校造成了财产损失。如不将意识融入行为之中，则会认为甲触犯了刑法，但由于缺乏可责性，所以不构成犯罪。(45)事实上，将炸弹带进学校并不能评价为甲的行为。所以，行为的概念应包含着意识要素。既然主观意识为行为的构成要素，那么，作为违法行为的例外情形，正当化事由也须具备这一要素，理由是，犯罪构成要件要素与正当化事由在犯罪论体系中，完全是等值的，只不过其存在形式有所不同而已，即，前者为积极要素，后者为消极要素。如果前者包含认识要素，后者也不应例外。(46)其三，为了防止正当化事由的滥用，行为人也须有诸如“防卫意识”或“救助意识”之类主观要素存在。(47)最后，在现实中，有大量的案件判决支持这一立场，其中最典型的是英国1850年的Dadson案的判决。(48)在该案中，被告人是一名警察，因涉嫌打死一名在逃的小偷而受到指控。(49)当时的刑法规定：警察可以向在逃的重犯开枪；盗窃罪并非是重犯，除非盗窃三次以上。事实上，被害人早已盗窃三次以上(即为重犯)，但被告人对此却一无所知。被告人以正当化事由进行辩护，法院不予采纳，随后，判决其构成故意伤害罪，即采用主观主义。(50) (二)客观主义的根据 客观主义认为正当化事由阻却行为的违法性，不受行为人主观认识的影响，在学界将其称之为是行为说。这种观点的根据有： 首先，客观主义并不否定行为规范中有主观要素，不过，这种主观要素仅限于行为源自于行为人的“大脑”，至于其是何种心理支配下实施的，则不予过问。(51)换言之，只要行为人作出的、有刑法意义的举动，都是行为，因此，夜游行为、精神病人的行为都属于行为的范畴。但是，前面主观主义所指出的乙把甲作为工具掷向丙，该举动并非源自于甲的大脑，故甲没有行为；同样，将午餐盒里的炸弹带到学校，携带餐盒是甲的行为，而携带炸弹则不应评价为甲的行为。 根据罪刑法定原则，作为行为规范的刑法禁止须符合“权力控”和“行为控”的要求。从“行为控”的角度看，刑法禁止是以“法益保护”为中心展开的，强调被禁止行为的伤害性，如不得杀人、盗窃、强奸等等，“故意性”不是其考察的范围。从“权力控”的角度看，一方面，刑事立法旨在于向社会传递规范信息，明确国家警察权的范围，而只有客观要素才能完成此项任务；另一方面，只有将其限于客观要素，排除行为人的主观认知，才能保证刑法规制对象具有可证明性，即确保刑法规范具有证据法上的可知性。(52)主观要素不具有可证明性，因而也不具有证据法上的可知性，因为行为人的心理只有行为人自己清楚，他人无探知的路径，而如以行为人的“坦白”为据，无疑会鼓励犯罪嫌疑人“撒谎”，所以，现代刑法对主观要素实行“坦白无效”原则，这使得主观要素的认定具有很大推测性。如果犯罪该当性中含有主观因素，会使得审判具有恣意性，有违“权力控”的要求。另外，有大量的判例表明，如果刑法禁止中存在着主观要素，当该禁止规范作为评价行为的标准时，法官则会抹去这些主观要素或者将主观要素翻译成为客观要素，于是，那些所谓的主观要素，就完全成了客观要素。比如，在美国1998年的Bryan v.U.S案中，被告人被控“恶意”从事军火交易罪。根据美国法924(a)(1)(D)的规定，“未经许可恶意从事军火交易的”构成此罪，美国联邦最高法院认为，被告人从事军火交易未到主管机关办理登记，即可理解成为“恶意”。(53)在美国，类似的案子特别多，德国也存在着类似的判例。(54)也就是说，即使刑法分则条文中出现了一些主观要素，对行为规范而言，通常也不具有实质的意义。 当然，刑法中存在着目的犯、表现犯、倾向犯，这些犯罪的该当性的确无法排斥主观要素，但是，这些犯罪毕竟有限，为此并不能得出一个一般性的结论，这就好比刑法中存在着一定数量的犯罪，其是以伦理主义和家长主义为根据的，但这并不妨碍将法益保护视为是刑法的目的是一样的。不作为犯、未遂犯、帮助犯以及教唆等有关规定，其犯罪该当性中似乎也无法排斥主观要素，但是，这些规定为刑法中的“从禁止规范”，其之适用依赖于刑法分则所规定的“主禁止规范”，其之功能只是扩张，而不是限制“主禁止规范”适用范围。正当化事由的功能是限制主禁止规范的，因此，从禁止规范有主观要素并不能得出正当化事由也有这种要素的结论。(55) 其次，如果承认具有具体内容的“认识”为正当化事由成立的条件，则意味着，行为人对正当化事由合理的认识错误，可以否定行为的“违法性”。(56)理由是，如果行为人对正当化事由产生认识错误，当这种错误具有合理性时，主观主义必然会得出其同样是正当化事由的结论，因为既然行为包含着实质意义上的主观认知要素，合理的正当化事由认识错误必然会否定这种“主观认知要素”的存在，这如同其他犯罪构成要件要素的欠缺一样，也应具有否定行为违法性的功能。然而，这种观点违反形式逻辑规则：其一，假设甲误认为乙持刀要伤害自己，需要暴力防卫。其实乙在演戏，其手中的“刀”是一根特制的巧克力。由于甲的认识错误具有合理性，根据主观说，其防卫行为具有正当性。然而，在甲动手前，乙如先发制人，就能避免被甲伤害。当乙对甲的误会之产生没有过失的情况下，根据主观主义，乙之防卫也具有正当性。这样，在评价甲的行为时，甲的行为具有合法性；在评价乙的防卫行为时，又说乙是正当合法的。甲乙两人的防卫在同一时空下是对立的，而法律对其都持肯定的态度，故其在逻辑上是有矛盾的。(57)其二，假设丙欠丁的钱不能按时清偿，为此，丁在上周痛打了丙一顿，并警告说，如果下周周日前仍不还钱，其将杀死丙。今天正好是周日，但丙仍无钱可还。于是，他借了一把手枪，躲在附近的一家超市内，希望借助公共场所，迫使丁放过自己。然而，丁竟大踏步朝他走来，丙大惊，并高呼：“我不能让你杀我!”边说边拿出枪。正要扣动扳机时，店主绕过柜台，将其击倒，大声说：他不是丁，是丁双胞胎兄弟戊。店主的一拳改变了丙的枪的方向。戊却身受重伤，无生命危险。根据原因说，丙不构成犯罪，因为丙认为其存在着生命危险，这种认识具有合理性。根据主观说，店主的行为也是正当的。在这里，丙面对的只是虚假不法伤害，而戊面对的却是真正的不法伤害，当两者发生冲突时，法律应选择哪个？主观说则无法回答，但其又无法回避，因为这还涉及民事责任应如何分配的问题。 再次，客观主义的确存在着被滥用的可能。(58)然而，主观主义也存在被滥用的可能，这也是所有制度的缺点，正当化事由当然也不能例外。比如，假定B正要攻击A，根据行为说，A是有正当防卫权的，而A并不知此危险存在。巧合的是，A基于不正当的理由正要伤害B，B对此也不知情，而站在一旁的C对此情况非常清楚。C是B的朋友，于是，其向A发起攻击，从而避免了A对B的伤害。C的行为是否为正当防卫？客观说持否定的态度，因为B的生命之价值并不大于A。而根据Dadson的判决，即主观说，对此则持肯定的态度，因为A不知其攻击B的行为是正当的，所以，A的攻击行为具有不法性，因此，C有权制止A对B的不法伤害，尽管C知道B也是个不法攻击者。如果坚持主观说，这实际意味着，在此情况下，A与B的生命健康权应由C的主观好恶来决定，即C想杀谁就杀谁，也就是说，对于C的选择根本没有任何客观的限制，这样，C完全可以利用该制度实现自己的目的，即主观主义仍然存在着被滥用的可能。再比如，甲乙系邻居，其间有隙，甲很想痛打乙一顿。不过，由于担心刑罚处罚而没敢这么做。甲经常看到很多人在抢劫、打架，对此，其置若罔闻，不予理睬。有一天，他看见乙与一帮人正在抢劫，他非常高兴，赶上前去，将其击倒在地。甲的防卫并不是为了保护被害人，而仅仅是为了无责任风险地伤害自己的仇人。根据原因说，行为人构成正当防卫，但该行为却缺乏道德上的正当性。原因说也会认为，单纯的“认识”还不足以支撑正当化事由存在，还必须要求有特定的“目的”，这使正当化事由越发地主观化。恰恰相反，客观主义注重法益保护，而法益作为一种客观存在，其被滥用的可能性较之前者，显然要小的多。 再次，主观主义必然会忽视“危害结果”的意义，与实证法有冲突。一般认为，只要不否定危害结果的刑法意义，就很难支持原因说而否定行为说。比如，根据刑法，行为人认为自己已给社会造成了危害结果，其实危害结果并没有发生，行为人最多承担未遂的责任，而不应是既遂的责任。但主观主义则不会这么认为。对比以下两种情况：其一，被害人在甲扣动板机的瞬间，不经意地低了一下头，侥幸逃生。这种危害结果的偶然缺失，根据当前的法律，会使行为被评价为犯罪未遂，责任等级降低；其二，假定乙恶意点燃了邻居家的庄稼地，将其烧得一干二净，事实表明，这种行为有益无害，因为一场森林大火正向该村庄漫延而来，正是这片刚刚燃尽的庄稼地使得该村庄与森林隔离，从而免遭此劫，但行为人对此并不知情。这种放火行为拯救了村庄，从客观的角度看，其具有正当性。行为说认为，行为人不承担犯罪既遂的责任，因为其有正当化事由，不存在社会危害问题，可能构成放火罪的未遂犯。根据原因说，乙构成犯罪既遂，其之处罚重于甲。原因说解释说，刑法禁止规范与正当化事由规范的性质不同，前者具有形式价值，其体现为一种道德禁止和命令，而后者则是禁止的例外，行为不具备犯罪的该当性，不仅不评价为违法，而且，通常其也不具反伦理性。然而，行为符合正当化事由规范，虽能否定行为的“不法性”，但却不能否定行为的“遗憾性”或无奈性，即两种规范之构成要件有不同的价值诉求，所以，对两者的评价不应相同。(59)但是，这并不能解释为什么对后者的要求高于前者，即，偶然的危害结果缺失，为什么前者构成未遂犯，可以从轻处罚，后者却构成既遂犯，行为人为此承担全部的责任？直至今日，原因说都未予回答。 最后，作为行为规范的正当化事由不能包含意识因素，还有另外一个技术上的原因，即如行为规范中包含意识因素，立法者则须为其制定具体的评价标准(责任的最低标准)，以确保其具有可操作性。(60)然而，法律自身的规范性和人类认识的局限性，使这一标准不仅无法制定，而且，即使制定了，其也会缺乏可适用性，因此，行为规范的判断应为客观判断，而非主观判断。 绝大多数犯罪都以必然因果关系作为因果关系的判断标准，根据主观主义，其至少应采纳更模糊的相当因果关系判断标准。(61)当然，根据主观说，结果并不重要，因果关系则也不应存在。他们解释说，之所以增加结果要素，保留必要因果关系说，是人们要求这样做，而不是其理论使然。(62)这也足以表明主观主义与刑法所规制的对象是有冲突的。 五、混合型辩护事由：阻却违法与阻却责任并存 违法与责任、行为规范与裁判规范、正当化事由与免责事由的分离，意味着对犯罪进行多层次的评价。然而，在现实中，存在着大量的混合型的辩护事由，比如，防卫过当和“受虐妇女杀人”。(63)它们既有正当化事由的属性，也有免责事由的属性。作为正当化事由，其会阻却部分违法，作为免责事由，其又会阻却部分责任，这种事由是不是被评价了两次？尽管这可能对被告人有利。但是，如果违法与责任的分离否定了禁止多重评价原则，正当化事由与免责事由仍然不能解藕。现在以对挑衅的防卫为例，探讨这个问题。 所谓对挑衅的防卫，是被害人对行为人进行挑衅，导致行为人情绪失控而攻击被害人的情况，其又被称为激情违法或反射性的违法行为。对于激情违法(如激情杀人)的性质，传统的观点认为其是免责事由，仅阻却部分责任，理由有：其一，法律绝不会容忍伤害甚至杀掉一个犯错的人，即行为具有违法性；另一方面，“放纵”是人的天性，即行为具有可原谅性，故其为免责事由；(64)其二，对激情杀人进行减轻处罚，并不是前瞻性的实体刑法规范的一部分(行为规范)，而是回顾性的考察被告人可罚性的结果(裁判规范)，所以，其为免责事由。(65)既然激情违法为免责事由，那么，此种伤害就具有不法性，而由此则会得出挑拨的防卫为正当防卫的结论，这种观点显然是有问题的。 激情违法是对挑衅的反应，根据法律，挑衅可以分为两种：其一，无权阻止的挑衅。比如，挑衅者以言词侮辱被告人，被告人不得进行暴力防卫，被告人的激情违法(暴力防卫)不构成正当化事由，因为行为人无权以触犯刑法禁止规范的方式阻止这种不法侵害，原因有：一则，其会违反比例原则；二则，违法的挑衅者虽然应当受到惩罚，但这并不会使被挑衅者获得惩罚挑衅者的权利，否则，则会得出人们享有报复权的结论，此与当前国家垄断刑罚权的现实有矛盾；三则，在道德上，被挑衅者或许有制止权，但是，法律却有程序上的诉求，因为要合法地惩罚他人，必须遵守适当的程序，以确保惩罚的正当性与合理性，目前法律还缺乏由被挑衅者亲自实施的惩罚程序。如果挑衅造成被挑衅者极为愤怒，失去自控力，这只能说明其行为在一定程度上具有可谅解性。既然这种暴力反应具有违法性和可理解性，故行为人可部分免责。这样，即使行为是挑衅引起的，但对于不能阻止的不正当伤害，激情违法也不能获得正当性。(66)不过，对于危害较轻的激情违法，根据具体情况，则可以部分或全部免责。 其实，上述分析是有问题的，的确，刑法不应当鼓励头脑不冷静的人去杀人或伤害他人，但也不应当容忍挑战他人心理极限的行为存在。从社会的角度看，更不能容忍破坏社会安宁的行为存在。挑衅行为本身具有可责性，即存在着被害人过错。其次，挑衅者明知挑衅行为有可能造成被挑衅者伤害自己，其仍然实施挑衅，根据“自招的危险”原理，则可以推定存在着“被害人同意”。(67)不管“被害人同意”为犯罪构成要件要素，还是“正当化事由”，其总具有阻却全部或部分违法的功能，因此，这种激情违法除了具有免责事由的成分外，还具有正当化事由的一些成分。(68) 其二，有权阻止的挑衅。所谓有权阻止的挑衅，是指激情违法可以阻止挑衅者不正当侵害的发生与持续。很明显，对于这种挑衅，激情违法具有阻却部分违法的功能。比如，挑衅者通过轻微的人身伤害，以激起其对自己进行不法攻击的目的。由于这种侵害不具有紧迫性，不能实施“无限”防卫，比如，当行为人面对轻微的人身伤害时，激情杀人，此应被解读为阻却部分违法事由，即为防卫过当。(69)在这里，可责性或者刑罚的降低源自于两个方面的原因，一则，挑衅行为的违法性造成激情违法的(部分)正当性；二则，行为人的个人情绪受到不良影响，自控力的降低而导致行为具有可谅解性，或者说其降低了行为人不实施违法行为的控制力。(70)总之，与前面提到的情况相同，激情违法之正当性源自于挑衅行为的违法性，而其具有可谅解性，源自于挑衅行为造成被挑衅人情绪失控，所以，激情违法同时存在阻却违法事由成分和阻却责任事由的成分，前者源自于挑衅行为的(部分)可阻止性，后者源自于行为人自控力的降低。由此可以看出，激情违法既能阻却违法，也能阻却责任，这并不违反双重评价原则。由此反推，挑衅的防卫阻却违法和阻却责任的可能性会变得非常小。 然而，有学者以此为据，否定对正当化事由和免责事由进行划分，这种观点是不可取的，理由有：其一，任何分类一般都存在着灰色地带，但这并不妨碍分类的进行，比如，民法与刑法之间就存在着惩罚性民事赔偿制度，其同时具有民法与刑法的双重属性，但这并不妨碍民法与刑法的独立；其二，通过对挑衅的防卫的分析，不难看出，坚持对正当化事由和免责事由的划分，不仅能提高刑法的解释能力，而且，还会使对行为的评价更为精确。其三，实证法公开承认两者的独立存在，最典型的立法例是德国刑法典明确规定了阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险，美国模范刑法典也采用了这种二分的立场。我国刑法典对此未有明确的区分，但是，我国刑法典却存在着紧急避险(第21条)与胁迫(即第28条胁从犯的规定)的规定。德国法中的阻却违法的紧急避险背后的基本规范(或原理)是保护优越法益，这也是我国刑法第21条的立法根据。德国刑法中的阻却责任的紧急避险并不要求所保护的法益优于被侵犯的法益，只要生命间发生冲突即可适用，显然与我国刑法第28条的规定相似。(71)如加害人用枪顶住行为人的头，要求其用车压死两个躺在地上的醉酒者，行为人为免遭伤害而照做，构成德国刑法中的阻却责任的紧急避险，根据我国刑法，构成“胁从犯”，即“胁迫”。如果正当化事由与免责事由不加区分，则意味着刑法第28条与第21条之规定是有冲突的，因为前者允许行为人造成的危害可以大于其保护的利益，而后者则不允许。如果采纳正当化事由与免责事由区分的方法，刑法第21条与刑法第28条之间就不存在任何逻辑上的冲突了。 正当化事由与免责事由的区分是以违法与责任、行为规范与裁判规范的分离为前提的，两者的边界固然要尊重社会的一般理念，但是，法益保护才是两者划分的根本标准。两者的区分既迎合了刑法认识论，也使得正当化事由之评价摆脱主观主义走向客观主义，使免责事由之评价摆脱心理责任走向规范责任。需要注意的是，正当化事由与免责事由的区分并未穷尽所有的辩护事由，因为有些辩护事由既不是前者，也不属于后者，比如，外交豁免权、禁多重危险，等等。有人将后者称之为公共政策外的辩护事由，也有人将其称为程序上的辩护事由，不管如何称谓，其之存在显然与正当化事由和免责事由划分标准无关，这可能是对两者进行区分的最大障碍。最后，防卫过当处于正当化事由与免责事由之间，具言之，其既有正当化事由的部分属性，也有免责事由的属性，因此，其在阻却了行为的部分违法性之后，还能继续阻却行为人的部分责任，这两种功能应当同时存在，不违反禁止多重评价之原则。正是从这个角度看，我国著名的邓玉娇案中，对被告人免予处罚是有道理的。 注释： ①See Symposium,Self Defense and Relations of Domination:Moral and Legal Perspectives on Battered Women Who Kill,57 U.PITT.L.REV.p.461(1996). ②Mitchell N.Berman,Justification and Excuse,Law and Morality,53 Duke Law Journal,pp.1-77(2003). ③See John Gardner,In Defence of Defences,in FLORES JURIS ET LEGUM:FESTSKRIFT TILL NILS JAREBORG 1(Uppsala:Iustus Forlag 2002),available at http://users.ox.ac.uk/～lawf0081/defences.pdf,p.122(访问时间2003年9月9日). ④Meir Dan-Cohen,Decision Rules and Conduct Rules:On Acoustic Separation in Criminal Law,97 HARV.L.REV.p.631(1984). ⑤Albin Eser,Rechtfertigung und Entschuldigung:Ein Schlüsselproblem des Verbrechensbegriffs,Freiburg:Max-Planck-Inst.für ausl
