《行政契约法》立法刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,契约论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207(2002)02-0063-04
笔者不同意将行政主体与行政相对人之间因行使行政职能，为实现特定行政目标而经 协商、相互意思表示一致所达成的协议称为“行政合同”。笔者认为，在实现法治国家 过程中，必须在规范的意义上使用“行政契约”一词，并应根据我国实际情况，制定专 门的、统一的行政契约法。本文不揣浅陋，拟就此发表一点浅见，求教于方家。
一、行政契约的规范分析
在众多的行政法学著作中，著者均在同一意义上使用“行政合同”与“行政契约”二 词。笔者认为，“行政合同”这一用语是不规范的。按照所谓的“行政合同”的性质， 应当使用规范的“行政契约”一词。
在具体谈论这一问题之前，笔者想先讨论一下“行政相对人”术语。在现实中，人们 认识“行政相对人”的角度主要有两种。一种是从行政主体行政行为的对象角度来理解 ，即认为行政行为所指向或者说所针对的人就是行政相对人；另一种是从行政法律关系 的角度来理解，即认为在行政法律关系主体双方中，行政主体是一方，与其互有权利义 务关系的对应一方就是行政相对人。而我们知道，行政行为有具体和抽象之分，是不是 抽象行政行为所指向的人，也是行政相对人?而且行政行为有作为和不作为之分，如果 是积极的作为行为，其指向的人是行政相对人，当然好理解，但是，如果这一行政行为 是消极的不作为行为，如何确定“行政相对人”?从法律关系角度理解的有的学者认为 行政相对人就是指“在行政法律关系中与行政主体相对应的公民、法人和其他组织。” 有的学者直接从行政管理活动中的管理与被管理关系角度来解释，认为：“在具体的行 政管理关系中处于被管理一方的当事人。”但是，在日常生活中，行政主体与行政相对 人之间还存在着诸如行政救助、行政扶持等的直接服务关系，以及行政主体对行政相对 人的行政补偿关系，在这种关系中不能说行政相对人是被管理者；同时，还存在着相对 人对行政主体行使提出批评、意见、督查等权利而形成的参政、监督关系，同样不能认 为，行政相对人是被管理的对象。笔者同意方世荣先生对行政相对人所下的定义及其解 释，即所谓行政相对人是指，参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的公 民、法人或其他组织。①可见如果用语不规范会产生很多问题。
笔者认为，在“行政契约”与“行政合同”的关系上，同样存在这一问题。众所周知 ，《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议 于1999年3月15日通过并以第十五号主席令公布，自1999年10月1日起施行了，其中，规 范的内容并不包括“行政合同”，在某种意义上，笔者理解此“行政合同”并非合同， 因为该法第二条第一款明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组 织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”特别强调合同双方的法律地位是 平等的，而国家(政府)和公民的法律地位显然是不平等的，如果把国家(政府)和公民彼 此法律地位不平等的双方之间的协议称为合同，显然与《合同法》的规定相背。但是， 法律地位不平等的主体之间可以缔结契约。罗马法把契约界定为“是由于双方意思表示 一致而产生相互间法律关系的一种约定。”也就是说，合同强调的是当事人的地位平等 ，而契约则重点强调一种“合意”。有学者认为，“合意”有效成立的前提是双方当事 人法律地位必须平等，从而能够在于彼此利害相反的地位，交互为意思表示，而在行政 法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地 位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。②而笔者认为，合意的成立并不象某 些学者认为的那样，双方当事人的法律地位必须平等，在法律地位不平等的双方同样可 以产生合意，我作为一个公民，同政府之间难道不可以达成一个协议吗?我可以发自内 心地同意为政府做某事、因而，如果仍将法律地位不平等的国家(政府)和公民之间的协 议称为“行政合同”，势必会给人们造成一种混乱“行政合同”但又不适用合同法，容 易给人造成一种“有法不依”的看法，显然不利于我国的依法治国方略的贯彻实施。其 实，党的十三大报告中用的是契约而非合同，报告指出：“无论实行哪种经营责任制， 都要运用法律手段，以契约的形式确定国家与企业、企业所有者与企业经营者之间的责 权利关系。”因而，笔者坚持认为，我们应摒弃“行政合同”一词，使用统一的“行政 契约”术语。
二、行政契约的客观分析
如前所述，契约强调合意，而合意成立的前提并非是双方当事人法律地位平等，因而 ，在行政主体与行政相对人之间因行使行政职能为实行特定目的而经研商、相互意思表 示一致而达成的行政契约是客观存在的。(当然，互不隶属的行政机关间在法律没有规 定或者虽然有规定但却导致双方职能管辖重叠冲突时，当然可以以平等地位协商达成一 种契约关系，处理一些行政事务。在法国、德国同样都存在行政机关为执行行政职务在 与其他行政机关、社会组织或公民缔结的契约。)③
在日本，“在现代行政中，契约正具有新的意义，即在行政对国民生活介入的增加或 对经济活动过程介入的扩大中，出现多用契约形式的倾向。在今天，政府契约本身作为 公共投资，具有作为对景气对策的手段，而且在诸如资金(补助金等)的支付、政府融资 、使用保险等旨在协助企业的契约活动广泛开展的同时，行政契约及活动在公共的扶助 、公共设施、公企业利用关系上也有了广泛的展开。”④
日本学者野村淳治也指出：国家与人民间之权力服从关系为相对的。在法治国家，人 民仅能在法律规定范围内有服从之义务，人民亦有其限度内之自由意思，基此限度自由 意思而缔结契约，在法律上应属可能。”⑤
综观国外有关行政契约理论，可总结出如下特征：当事人中有一方是行政主体，内容 是执行公务，行政契约条款中规定私法以外的规则。⑥
在我国随着经济体制由计划经济向市场经济转轨，政府的职能及管理手段相应地都发 生了一些变化，在行政管理领域中也出现了责任制的思想，在行政领域也出现了借助契 约形式强化和落实责任、调动和发挥对人的积极性，以改善行政管理，提高公共财产的 使用效率，推进经济体制改革。1978年开始的农村生产承包责任制，中国农民以契约方 式取得了土地使用权，1985年1月，中共中央和国务院《进一步活跃农村经济十项政策 》中规定取消粮食和棉花的统购方式。由粮食经营企业依照国家计划，在春耕前与农民 签订契约。中国共产党十三大发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和 《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》，把行政契约引入了工业领域，1990年国务 院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，把对土地管理从无偿、无限期 和无流动的行政划拨改变为有偿、有期限和有流动的行政契约管理方式。同时，在工业 、商业、交通运输、外贸、基建等领域的行政管理活动中，行政契约也大量存在。究其 原因，笔者认为，行政契约的出现和存在是一种历史的必然，因为，首先，现代社会已 是福利主义国家时代，给付行政已大量出现；其次，伴随着现代国家的任务和职能的变 迁，仅靠传统的单纯命令性和强制性的行政行为方式已无法圆满地实现行政目的；再次 ，依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，也要求民主的行政方式，扩大相对人 的参与度，使行政非权力化。
因此，我们必须认真对待客观存在的行政契约这一形式，并加强对行政契约的研究， 以使其更好地发挥作用。
三、行政契约的功能分析
既然行政契约在现实生活中客观存在的，就必然有其存在的理由，因此，认真研究行 政契约在行政管理活动中所起的作用，无疑是有助于更好地实现行政管理目的。笔者认 为，可以从行政契约的性质上来看它的作用。
中国共产党的十四大报告明确指出：市场经济条件下的政府职能“主要是统筹规划、 掌握政策、信息协调、提供服务和检查监督。”行政契约把各方主体相应的权利、义务 、要求、指标等用明确、具体的条文规定下来，使某些事项的行政管理形式由指挥、命 令、强制向协商的方向发生变化，使行政权的运用走向民主，使行政机关更贴近相对人 。首先，有利于市场经济条件下政府职能的转变，从直接管理为主转变为间接管理为主 ，从微观管理为主转变为宏观管理为主，行政契约使行政机关与相对人的关系从单纯的 管理与被管理的关系成为既有管理与被管理的关系，又有服务与被服务的关系。行政契 约增加了间接管理和宏观管理的具体途径。其次，社会各个方面的利益得到兼顾。在建 立社会主义市场经济体制过程中，效益优先的原则被普遍接受，各种经济主体追求自身 利益最大化，行政契约可以把各方面的利益用明示方式确定下来，相互协作，恪守诺言 ，从而实现各自的目标。再次，有利于调动相对人的积极性和创造性。订立行政契约的 过程就是讨论协商的过程，相对人的意见可以充分反映，也可就行政机关的要求进行协 商，围绕行政契约的要求，相对人为实现自身的权益，必然充分发挥积极性与主观能动 性。第四，有利于约束各方的行为。行政契约在确立权利、义务的同时，也明确了责任 ，违约后果在事前就已商定，因而，对各方行为均有约束。
如前文所述，所谓行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理的 目的，与公民、法人或其他组织经过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协 议、而现代法治国家均致力于行政民主化的目标，扩大相对人在行政管理活动中的参与 ，因为，行政契约是由行政主体与相对人就一定的目标协商意思表示一致而达成的协议 ，这就意味着行政目标的实现方式以及内容的选择，相对人均表示同意，也就意味着相 对人最大限度地参与到行政管理活动之中了。因此，行政契约的第一方面的作用可以概 括为，行政契约可实现行政民主化。笔者认为，行政契约第二个方面的作用是可以弥补 立法上的不足。行政契约由于是双方当事人的一种合意，因而，行政机关和以通过与相 对人缔结契约方式，在法律没有规定或者规定不具体的领域通过合意形成一种行政法上 的权利义务关系，从而达到预期的行政目标，因为只要双方经协商，意思表示一致，行 政契约即可成立。所以它可以弥补立法上的不足。其实，这正是行政契约的弹性与机动 性所在。同时，行政契约制度的存在也有力地推进了我国经济体制改革的顺利进行，如 前文所述，我国在由计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，政府在社会生活中的 职能与角色相应地都发生了一些变化，由原来的微观管理与直接控制转变为宏观管理和 间接控制，借助行政契约方式强化和落实责任，调动和发挥相对人的积极性，从而提高 公共财产的使用效率，推进经济体制改革顺利进行。现实生活中，以农村土地承包为契 机，在国有企业经营、国有土地利用、公共工程建设等多个领域均已引入了行政契约方 式，由于行政契约强调的是双方的合意，因而客观上各方均可在充分协调的基础上，充 分考虑自身的利益，最终实现各自利益的最大化。而要实现利益的最大化，就必然使双 方会努力降低成本、提高效率，高度重视竞争所带来的新观念和新技术，从而推进我国 经济体制改革的顺利进行。⑦
四、《行政契约法》立法思考及几点建议
行政契约作为行政法上的手段，是为政府推行行政政策、实现预期的行政目的而服务 的。虽然它因双方当事人的合意而成立，但不容否认的是，在实际生活中，与行政机关 相对的一方当事人是处于弱势的。综合国外有关国家的行政契约制度，可以发现，行政 契约当事人的权利义务有以下特点：行政主体的权利主要表现在行政主体在行政契约是 享有一定的特权。法国行政法在确认公共利益居于支配地位的基本要求上确立了行政契 约特殊规则，就是赋予行政机关在契约中主导性的权利，这些主导性权利在订立行政契 约时是作为强调性的条款规定的，相对方如果要签订契约，必须接受，也就是说，行政 机关对行政契约的履行享有指导与监督权。这种思想的理论基础是缔结行政契约的目的 在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政机关对行政契约的履行必须 具有特权。⑧我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条也规定土地管理 部门有权对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。作为行政契约 一方当事人，行政主体还有要求对方当事人本人履行义务的权利。由于行政契约是为了 实现行政目标，是为了实现国家和社会的公共利益，因而一旦行政主体与一方当事人签 订了行政契约，非经行政主体同意，当事人不能转由他人履行契约。⑨同时由于行政契 约的目的在于更好地实现国家行政管理，因此，根据国家法律、法规、政策或计划的变 化及社会经济形势的变迁，为了随时保持与公共利益的一致，行政机关还有权单方面变 更或解除契约；当对方当事人违反契约时，行政主体可以对其采取如下三种形式的制裁 ：其一是要求其支付违约金和损害赔偿；其二是采取强制手段，如请第三人代为履行， 由义务人承担费用(代执行)；其三是解除契约。⑩行政主体的义务主要表现在以下几个 方面：1、依法履行契约。虽然处于优势地位，享有特权，但是行政主体不得滥用特权 ，而必须依契约履行。“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力 。”(11)2、按照契约规定给予相对方以优惠或者照顾的义务。行政契约虽是以满足公 共利益优先的，但相对方并不是没有自身的利益要求。只有确保契约规定的优惠或者照 顾条件，才能使契约规定的行政目标得以充分实现。3、给予相对方以损失补偿的义务 。行政主体在保证公共利益优先满足的前提下应对相对方因为保证特定行政目的优先实 现所作出的经济上的特别牺牲进行必要的补偿。如前所述，若行政主体在行政契约的履 行过程中，根据公共利益的需要单方面变更或解除契约，则有义务对因此给相对方造成 的损失予以补偿。4、按照契约规定支付价金的义务。
当事人的权利主要表现在以下几个方面：1、取得报酬或者获得优惠或者照顾的权利； 2、损失赔偿请求权和损害赔偿请求权；3、因不可预见的困难造成损失时的补偿请求权 。当事人的义务体现在；当事人应按照契约规定的条件和期限认真履行契约，接受行政 主体的监督、指挥以及依法实施的制裁。
从总体上看，目前各国尚欠缺行政契约的专门立法，在法国是通过行政法院及权限争 议法院通过个案判例将行政契约与民事合同区别开来，在德国是在1976年《联邦德国行 政程序法》中以第四章对行政契约作了规定。
如前文所述，我国行政契约是客观存在的，且双方当事人的权利义务特点与他国也基 本一样，也尚无立法。目前，我国理论界多数学者建议行政契约案件应由法院行政庭作 为行政案件审理。(12)其主要理论根据是行政契约也是一种行政行为。而笔者认为，我 国应制定专门、统一的《行政契约法》。首先，目前已实施的《中华人民共和国合同法 》没有将“行政合同”纳入管理范围；其次，在实践中，有学者认为通过行政诉讼解决 “行政合同”纠纷是一种理想方式。但是，目前我国的行政复议制度及行政诉讼制度均 存在单向性，即在启动机制上，均只能由相对人提出，而在行政契约中，如前文所述， 行政主体尽管在契约的缔结和履行中享有特权，但这些权利的行使要受到公共利益必需 原则的限制，并不是在任何时间与场所，行政主体都可以行使的。因此，行政机关的预 期并不能完全通过单方意思表示直接在相对方身上实现，也正因为如此，在具体纠纷中 ，比如在赔偿问题上，提出要求的一方就不一定是相对方，也有可能是行政主体，在救 济上也存在单向性，也只是针对相对人，而忽略了行政主体的权利。
笔者认为，我国应就行政契约制定专门、统一的《行政契约法》，因为，如前文所述 ，在我国行政契约是一种客观存在，但尚无相关法律可以解决其中出现的有关问题，因 而，在依法治国的大形势下，制定专门的《行政契约法》是非常必要的，而且结合国外 有关做法，笔者认为，结合我国的具体国情，这一立法项目也是完全可行的。
笔者认为，我国的《行政契约法》主要应当规范以下一些内容：
总则部分。包括立法目的及依据；行政契约的含义；订立行政契约原则(应明确规定行 政主体的特权，给相对方优惠及照顾)；可以缔结行政契约的范围(立法机关可在不违反 有关法律规定的前提下，遵循促进行政民主化、扩大参与、有利于转变政府职能、调动 相对人积极性和创造性、兼顾各方利益等的原则下具体确定范围)；行政契约的种类(可 根据可以缔结行政契约的范围确定几类)。
双方权利义务。其中应包括对行政主体行使特权时的限制。(应明确规定遇到情势变迁 ，行政机关可以改变契约内容或标的，或者解除已完全失去履行可能的契约；但应在一 定期限内向相对方出具书面的作出变更解除的理由说明，并承担相对方因为保证特定行 政目的优先实现所作出的经济上的特别牺牲的损失补偿，若行政主体因过失给相对人造 成损害时，也应予以赔偿；当行政主体不履行或者迟延履行义务时，应允许相对方享有 向法院申请强制执行以及要求赔偿损失的权利)。
行政契约的缔结。(缔结权限、缔结方式，契约成立要件、重要须书面)。
行政契约的履行。包括行政契约的变更、行政契约的解除、行政契约的补偿。
法律责任。包括救济途径。
附则。包括施行时间。
收稿日期：2001-08-24
----------------------------------------
注释：
①参见：方世荣：《论行政相对人》[M]，中国政法大学出版社2000年版。
②罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，[M]法律出版社1998年版第189页。
③参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998年版，第 408—414页，胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，[M]法律出版社1998年版 ，第294页；[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，第240页。
④[日]室井力主编：《日本现代行政法》吴微译，[M]中国政法大学出版社1995年版， 第141页。
⑤张镜影：《行政契约与行政协定》，收于刁荣华主编《现代行政法基本论》[M]，( 台湾)汉林出版社1985年版，第96页。
⑥参见张正钊、韩大元主编：《比较行政法》[M]，中国人民大学出版社1998年版，第 411—412页；胡建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，[M]法律出版社1998年版 ，第224、293、349页；王名扬：《法国行政法》，[M]中国政法大学出版社1988年版， 第187—190页。
⑦张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》[M]，中国法制出版社1999年版，第48 页；参见罗豪才主编：《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第209—212页。
⑧参见王名扬：《法国行政法》[M]中国政法大学出版社1988年版，第195页。
⑨参见姜明安主编：《外国行政法教程》，[M]，法律出版社1993年版，第51、197—1 98页。
⑩参见王名扬：《法国行政法》[M]中国政法大学出版社1988年版，第195—196页；胡 建淼：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第223—225页；张 正钊、韩大元主编：《比较行政法》[M]中国人民大学出版社1998年版，第414—416页 。
(11)[美]詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，载于梁慧星主编：《民商法论丛 》第5卷，[M]法律出版社1996年版，第553、565页。
(12)参见张步洪编著：《中国行政法学前沿问题报告》[M]中国法制出版社1999年版， 第64页。
----------------------------------------
标签：法律论文; 行政相对人论文; 行政主体论文; 立法原则论文; 行政立法论文; 行政合同论文; 行政诉讼法论文; 行政管理论文; 时政论文;