海商法文化论略：基于“无单放货”问题的思考，本文主要内容关键词为：海商法论文,文化论文,无单放货论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF96 ［文献标识码］A ［文章编号］1003－4781（2009）01－0107－6
一、困惑与解除困惑的企图：以“无单放货”问题为例证
传统提单法律制度下信守“凭单放货”的理念。如果承运人等主体无单放货，其危害是对传统提单法律制度造成冲击是破坏提单制度、扰乱交易安全。近年来无单放货案件所引发的提单理论与实践的冲突与困惑愈演愈烈，而学者对此提出了诸多的观点。① 然而，这些观点似乎并没有取得令人满意的效果。笔者在追问：何以破解无单放货引发的困惑呢？
海商法所面临的困惑可以从两个视角得到诠释：其一，作为渊源于“混合法系”的海商法具有相对的独立性体系。海商法的发展同时受到西方法律文化和东方法律文化的双重影响。海商法不仅仅是欧洲基督教文明的产物，而且越来越多的证据表明，东方文明对海商法的发展也有非常大的影响。在海商法的理论体系中，深深地刻上了大陆民法法系和英美普通法系的痕迹。② 其二，我国的海商法体系基本上是依赖于国际公约、国际民间规则以及国际常用的标准合同，这种大面积的引进国际公约的立法模式实在是不多见。通过学习国际公约将已有的法律“移植”进来，我国在建立自己的海商法规范体系方面确实走了捷径。但“捷径也往往是险途”。[1](P18)而事实的确如此。法律移植的隐喻意味着需要把移植之法在某种程度上“本土化”，以使之适应新的环境：否则移植之法就有被“拒绝”而遭受“挫败”之险。
学者解除困惑的企图从来没有停止过。有学者认为，海商法学研究目前还处在单一的概念法学语境中，对于海商法学方法论更新的研究已经迫在眉睫。在后现代法学的维度下，对传统海商法方法论予以一定的反思：（1）英美海商法话语霸权并非是永恒的、普适的，而是具有历史的必然性和偶然性；必须理性地对待英美海商法的宰制与承载大陆法系与中华法系传统的中国法律本土资源的冲突。（2）我们长期以来陷入了法律解释和研究中依赖英美法的判例解答和法理分析并视之为圭杲，忽略了法官对事实认可和判解的价值判断。[2](P511)海商法是一门实践法学，但海商法也不应该只是支离破碎的实务经验的简单堆砌，而应该有丰富深厚的理论作支撑。传统法学研究方式或者范式在解决某些海商法问题时已经面临一定程度的失灵。海商法领域的冲突和棘手问题比比皆是。困惑留给欲破解困惑者以冷峻的思考。而笔者的切入点是将海商法具体置放于法文化的视域内，解析和构建海商法文化。③
二、对海商法文化的基本认识
（一）从“海商自体法”说起
有学者在论证海商法是“移植而来的法律”时，专门提到了“海商自体法”。认为所谓海商自体法（lex Maritima）是在海商法中人们普遍认为存在的一套从古代沿袭下来、以习惯为其基础的规则，它通行全球、在海运世界里尽人皆知。所以，“在海商世界里，是自治规则补充国家立法，而不是国家立法补充自治规则。海商自体法很可能会重新在人们的视野中出现并引起重视，但它不可能成为国内法和国际法之外第三种法律秩序。”[1](P50) 海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律，和其他国际商法的规则一样，它不是建立在通常的制定法或判例法的基础上，而是渊源于判例与习惯法做法。从这个意义上，她超出法律之外，她源自于旧的商人习惯法。而旧的商人习惯法的国际性在中世纪始终保持统一。[3](P2)
在笔者看来，“海商自体法”的实质就是海商法文化思想。海商法体系的核心就是海商法自己所固有的特殊法律制度以及这些特色制度在法学体系中的地位和归属。构架海商法的国际性和本土化的和谐关系，将海商法文化的思想带入到海商法实践中，或许会产生收获。法律文化概念在人类思想观念和思想阶梯中并不是一个处于顶级的终极性概念。研究法律文化概念和理论的大家们都非常自觉地在探讨法律文化时注意建立适合自己思趣的思想基础。美国学者格雷·多西（Gray Lonkford Dorsey）指出，法律文化是组织和维护人类合作诸事例中安排秩序的方面。就是说法律文化所涉及的是人类社会生活及其组织中的秩序安排问题。④ 人类社会生活中的秩序安排是和这个社会中人们的终极信念相联系的，或者说是和这个社会中人们对什么是终极实在的问题的看法相联系的。人们对终极实在的看法不同，则对社会中秩序安排问题的态度不同，即对法律文化的看法和态度不同。[4](P13)
（二）一个初步的“海商法文化”体系
笔者认为，一个成熟的海商法文化体系的生成的标志是：对海商法所面临的令人费解的理论和实践的难题，从海商法的意识、海商法律规范、海商法律设施、海商法律技术等一系列因素的视角来予以实证分析，从而得出一种避免激进的解释。海商法文化范畴是从文化视野出发，运用文化学理论和方法对海商法律现象的观念把握。因之要理解海商法文化的确切内涵，必须以对文化学理论和方法的把握为理论前提。法律文化是法律观念、法律制度、法律机构、法律设施、法律主体、法律活动等要素的统一体，以及贯穿和隐帅于这一统一体之中的法律价值、法律主体和法律方法。[4](P79)海商法文化作为一种文化存在，是指存在和隐帅于海商法内部的普遍而稳定的集体意向，即态度、思维和观念。海商法律文化结构的特征同样遵循一般法律文化的基本特征即整体性和稳定性，她充分吸收了“海商自体法”的思想，具有旺盛的生命力。海商法在嬗变历程中所形成的特色法律制度与机制是现代国际贸易运作的法律基础之一，商人的直接的经济利益是推动海商自体法进而丰富海商法文化的强大驱动力，这是任何力量都无法阻挡的。
三、倡导海商法文化与破解“无单放货”内在联系之证成
一个初步的“海商法文化”体系能否给“无单放货”问题一个理性的解读吗？海商法文化与“无单放货”存在内在的关联性吗？传统提单法律制度的最核心的是便捷国际商人之间交易的体制。提单在滋生、发展、变迁过程中富有普通法天资的提单运作机制，商人们很少考量到什么“提单物权性”和“提单的债权性”。而在海商法文化的视域内，主张更新提单的法律制度并不是全盘地否认传统的提单法律制度，恰恰相反，海商法文化倡导者坚持“凭单放货”是提单法律制度现代化的价值诉求。在海商法文化的维度下，“凭单放货”的僵硬性和封闭性暴露无遗，与变化了的航运和国际贸易的基础不相适应，故而主张一种对“凭单放货”的软处理。
其一，将无单放货行为置于大陆法系下诚实信用原则这一被誉为“帝王条款”的理念下予以考量。事实上，由何丽新教授所主持的研究项目的研究成果就体现了这一精神。该项目组认为，解决无单放货纠纷的法律对策之一是实行补偿性损害赔偿，适当考虑海运主体的特殊性和实施无单放货行为的主观状态。承运人、承运人的代理人、实际承运人、港口经营人、仓储保管人等均可能在不同的环节参与无单放货行为。承运人等海运主体实施无单放货行为时，若已经客观地完成提供货物位移的劳务职责，且其主观状态并非欺诈等重大过错下，所交付的对象若是贸易合同上的买家，只是未根据正本提单放货，那么，基于海运主体承担着陆地企业无法比拟的巨大风险，着眼鼓励海运业的发展和海商制度的特殊性，承运人等海运主体所承担的损害赔偿责任贯彻补偿原则，赔偿范围以提单持有人的实际损失为限。[5](P312) 现代国际贸易交易情形比较复杂，形成无单放货的因素诸多，这就需要我们坚持诚实信用原则软化“凭单放货”的机制，使得无单放货的法律责任具有合理性，追求个体的利益维护。
其二，在坚持诚实信用原则的前提下，要洞察无单放货的具体原因，对“无单放货”行为予以细化，切忌凡是“无单放货”就“格杀勿论”。提单的使用不仅方便了承运人和托运人，更方便了国际货物贸易的进行。国际货物贸易中，提单已经类似于融资手段。提单的悲剧在于，既然做了证券化处理，就应该有相应的证券化的制度辅佐，但海商法中没有发展出这样的完整制度。偏偏证券化对信用的要求程度特别高，特别需要严格的程序和周密的制度保障，而这是靠商人自觉自发所不能完成的任务。“严格性原则是整个流通票据法的基础。”而提单法则恰恰缺少了这个基础。[1](P161) 由于现在无单放货实在是太普遍了，油轮几乎百分百无单放货，所以不断有呼声要求放宽凭提单交付货物的规则的严格性。在海商法文化的视域里，敢于面对各国法律对提单的各式各样的规制，认识到提单法律下对无单放货行为的态度的多样性。
其三，海商法文化维度下提单法律制度的软处理，需要予以适当的研究语境作为基础。就无单放货所再一次引起的对提单的法律属性的争议而言，各种学说林立。⑤ 有学者用间接占有权理论解释无单放货引起提单物权性的争议，得出的结论是：（1）提单在运输领域是货物收据、合同证明和提货凭证；提单进入流通领域，基于贸易上的需要，具有物权功能，这种物权功能具体体现为间接占有权；提单在金融结算领域，具有担保物权功能，可作权利质押，权利的性质仍然是间接占有权、属物权范畴。（2）提单持有人（间接占有人）与承运人（直接占有人）之间的关系，不是以占有关系调整，而是以其相互间的提单法律关系确定。[7](P10)
在这种海商法文化的视角下，对上述观点提出质疑。第一，这种将提单的功能予以“阶段论”的方法，是一种“一厢情愿”的想法，也是一种对提单法律制度追求完美的理想主义的表现。第二，“提单阶段论”并没有充分的现实案例作为佐证和基础，只是一种建立在传统法学理论模式上的理想假设。实际上，该学说主张提单在不同领域和阶段具有不同的功能，是交替使用英美法系概念和大陆法系概念的结果。提单在运输领域是“海上货物运输合同的证明”，这是渊源于英美法系下的判例法；而提单在贸易领域是“物权凭证”，这是我国学者对英美法下“document of title”的机械误解[8](P26)；提单在金融领域是“担保物权”，这是根据大陆法系的概念而得出的结论。况且，对于“运输领域”、“贸易领域”以及“金融领域”的界定标准和意义也值得商榷，如何界定和判断提单所处于的阶段实属是一个难题。
海商法文化主张研究提单法律制度的范式是由研究的目的所决定的。对提单法律属性的解读必须是在一定的法律语境下来进行的。间接占有理论根植于大陆法系的土壤，特别是德国民法典对其有严谨的规制。萨维尼、耶林关于占有的争论，对近现代大陆法系国家民法产生重大影响。直接占有人对于其占有物并不享有所有权，因而在一定的法律关系消灭后仍负有返还占有物的义务，从而使得间接占有据此而产生。此种法律关系通常发生在直接占有人和间接占有人直接的运送、信托、承揽、租赁等信用关系以及依法律规定而产生的财产管理关系中。这种关系在学说上又称“占有媒介关系”。正是从这个意义上，间接占有人对物仍有一种间接的控制力，此种控制力不是体现在对物的直接控制上，而是体现在对物可以要求返还的权利上。[9](P820)
而英美法上的占有制度却略显粗糙。15世纪以后普通法逐渐发展了有关“possession”理论，这个词的运用越来越广泛，而在“possession”占有的事实和权利发生了分离，例如普通法常常区分实体的（physical）占有、实际（actual）占有、事实的（de facto）占用与有权占有（right of possession）、合法占有（legal possession）、推定占有（constructive possession）普通法学者也接受了罗马法注释法学家的某些占有理论。如区分自主占有和他主占有、占有的构成应当具有意图等等。不过总的来说，在普通法中并没有形成一套像大陆法中那样系统和完整的制度。正如Winfield说：“我们的法律还没有找到一个统一的占有概念，对它也缺乏一种科学的解释。”⑥
笔者认为利用间接占有理论来诠释无单放货情形的提单的法律属性是一种值得商榷的学说。理由是：（1）间接占有理论直接脱胎于大陆法系而且构建了一套非常富有逻辑性的严谨体系，而英美法系下的占有理论不成体系且逻辑不严谨，两者并不具有完全的契合性。将滋生于英美法系下的提单法律制度，人为地搬移到大陆法系下的间接占有理论的理论效率范围内来界定提单的法律属性，是否适宜呢？（2）德国法下的间接占有理论，虽然针对的情形是运送、信托、承揽、租赁等信用关系以及依法律规定而产生的财产管理关系，但并不是直接针对提单下的公共运输。德国法下间接占有人往往是对货物具有所有权，而在提单项下的运输中，所谓的间接占有人（提单持有人）并不要求是货物的所有人，如银行持有提单的情境，银行并不刻意成为货物的所有人。从这种视角来看，不能简单地认为提单持有人（间接占有人）与承运人（直接占有人）之间的关系就是德国法下的间接占有关系。可见，两者再次具有不契合性。由此观之，利用间接占有理论来探讨无单放货情形之下的提单法律属性的观点是站不住脚的。
四、海商法文化促成海商法现代化
（一）海商法的现代化需要海商法文化的鼓动
法的现代化大体由公开性、自制性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。⑦ 我国海商法的现代化的基本功能和目标在于能够突破陈旧海商法理论对航运实践的束缚，从而构架反传统而与之相互渗透的模式。在笔者的视域内，海商法现代化更是一个永恒的话题，这是由于海商法作为“混合法系”的体系而具有的大量的移植和继受的特色使然，各国的海商法互动的程度异常深刻，各国海商法的趋同化的趋势亦非常明显。任何一个民族的法律的继受现象，其背后潜在的是一个“现代化”的复杂过程。法律被引入一个继受国是为了使该社会实现现代化。从涂尔干、韦伯到帕森斯⑧，许多理论都把法律描述为现代化的必要组成部分。与现代化一道而来的是经济的繁荣和民族国家的强盛，而这是所有社会所希冀的，虽然法律现代化被证明并非是一帆风顺的。因为“法律话语”承载着理性、普遍性与未来的能量，而本土化则被认为非理性、褊狭与落后的。要理解伴随法律继受或移植而来的文化讨论，还必须应考虑另一个因素。这就是现代化及其继受需要同时得到社会的否定与肯定。这必然导致现代化所需要的法律并不是单一的或者单向度的。[10](P243-244)
海商法现代化的理性路径，应该是构建一种机制或者模式去协调海商法所受到的多重的法律文化的影响，而不是简单地用一种法律文化去取代另一种法律文化。尽管提单制度被公认为海上货物运输法律制度的基石，但对于提单的定义并不统一。
（二）海商法文化视域内的若干思考
1855年英国人天才地赋予提单的可转让性功能时，提单在当时的国际贸易环境下运转的非常顺畅，这是由当时的国际贸易环境包括海上运输、贸易结算方式等各种贸易因素决定。现在航运实践中大量的无单放货行为，至少表明了提单的运行机制与当前的国际贸易环境发生了不适宜。要么改变提单法律机制，要么改变国际贸易环境。变更提单的运行机制是一种理性的选择。提单虽然是承运人或者其制定的人所签发，但提单似乎更加恩泽于参与贸易活动的货方，当商人们尽情地利用提单以便获取最大利润之际，他们似乎忘记了为他们提供运输服务的承运人的利益。所以一贯地坚持“凭单放货”而对承运人来说，实属是一种不公平。提单就是商人们在交易过程中逐渐形成的众多规则之一，提单的产生是为了商人的交易方便，那么，当今的国际贸易中发生的某些类型的无单放货行为是不是也是为了交易的便捷呢？是的。按照这样的思维推理下去，坚持“凭单放货”是为了国际贸易的顺畅，那么某些类型的“无单放货”不也同样是为了国际贸易的顺畅吗？我们有必要在提单所适用的贸易货物的种类、从事贸易的商人因素、贸易格局、利益因素等诸多角度来重新审视提单的功能。
五、结语：对“海商法文化”的简约描述
“海商法文化”并非是容易界定的。在海商法文化的视域内，对海商法理论与实践中具体问题的追问，就是要有一种系统地全方位地考量。法律文化的各种要素得到了尽可能广义的界定，法律规范、法律制度和“基础结构”的潜在特征，⑨ 海商法文化有助于理解海商法理论与海上运输实践之间的关系的协调，而对这种协调的追问不得不考量的因素是：（1）海商法的规范体系；（2）海商法的司法体系特色所在；（3）海商法律关系的自足性；（4）海上运输的实践的丰富性。所有上述因素（或许并不限于上述因素）共同构成一个有机的综合体即海商法文化。笔者认为，对海商法文化的这种解读尤其对于中国法语境下的海商法体系具有重要价值，因为海商法对中国本土法律资源而言，是一种地地道道的“舶来品”。理解中国本土法律语境下的海商法更需要顾及到中国乃至亚洲所具有的“多层复合结构式”法律体系特征。⑩
［收稿日期］2008－11－06
注释：
① 我国海事法院所审理的海上货物纠纷案件中，无单放货案件占有很高的比例。海商法学者对此提出了种种不同的观点或者理论来解释此种现象，如何丽新《无单放货法律问题研究》，法律出版社2006年版，李章军《国际海运承运人责任制度研究》，法律出版社2006年版，司玉琢，初北平《论无单放货引起提单物权性的争论》，载《中国海商法年刊》第16卷等。
② 参见William Tetley,International Conflict of Laws:Common,civil and Maritime,Stevens,London,2002,p.23.
③ 鉴于中外学者对于“法律文化”这一课题的认知争议颇多，笔者在援引相关素材支持笔者的论证时，并不刻意介入对于法律文化的争议之中，而是以笔者对“海商法文化”的界定为基础而展开，这是由笔者的研究目的和行文便捷所决定的。
④ 格雷·多西：《法律哲学和社会哲学的世界立场》，梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第240页。
⑤ 据笔者考证，目前关于提单的法律属性主要存有所有权说、概括物权说、占有权说以及间接占有权说等。
⑥ See A.E.S.Tay,The Concept of Possession in the Common Law,Foundations for a New Approach,Melboune University Rev.Vol 14,1964.
⑦ 法的现代性的某些因素在许多著作中以法治原则或法的现代性精神来表述。参见张文显：《当代西方法哲学》，吉林人民出版社1987年第1版，第249页。
⑧ Talcott Parsons称法律是“进化的普遍性”之一，是现代国家产生的必要前提。参见T.Parsons,Societies:Evolutionary and Comparative Perspectives,Englewood Cliffs,N.J.:Prentice Hall,1966.
⑨ E.Blankenburg,"Civil Litigation Rates as Indicators for Legal Culture",in D.Nelken (ed),Comparing Legal Cultures,Aldershot:Dartmouth,1997,pp.41-68.
⑩ See Ishigami Eiichi,"State and Society in Ancient Japan",Acta Asiantica,1995,No.69,pp.14-35.