2004年民商法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：民商论文,学术研究论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、物权法
在物权法的定位及立法模式上， 有所谓“物权法”与“财产法”之争及“有体财产法”与“财产基本法”之争。有学者则针对理论界提出的这种“以财产权概念替代物权概念、以财产法的制订替代物权法的制订”的观点进行了检讨，指出我国物权法应当采纳物权而不是财产权的概念，相应地应当制订物权法而非财产法，物权法中也无需设立财产权总则。（注：王利明：《物权立法若干问题新思考》，载《法学》2004年第7期。）有学者虽不主张制订财产法，但提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。（注：马俊驹、梅夏英：《我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想》，载《中国法学》2004年第4期；马俊驹、刘阅春：《物权法的定位及基本体系分析》，载《法学杂志》2004年第5期。）学者还对公有制与中国物权立法的关系进行了检讨，指出现代社会财产归属与财产利用普遍分离，公有财产的归属和利用天然分离，现代社会和公有制对建立财产利用权利制度有着同样的需求和任务，两者并无内在冲突。中国物权立法在追求物权法现代化的同时，可以而且应该充分反映公有制的要求，切实解决土地承包经营权和国有企业法人财产权的问题。（注：孟勤国：《共有制与中国物权立法》，载《法学》2004年第2期。）学者还指出，在倡导法律全球化的同时不能完全漠视本土化的问题，应将全球化与固有法协调好。在物权法的制订中也应尊重我们固有的民族习惯。（注：王利明：《全球化时代的中国法学学术研讨会》，载《法制与社会发展》2004年第2期。）
有学者对物权配置中的效率原则进行了研究，认为在物权的成立要件、变动模式、效力范围、救济方式、物权的形式、物权客体的界定、物权的让与性、程序与实体的协调等方面，效率原则都要发挥作用。（注：崔建远：《物权的配置与效率原则》，载《浙江学刊》2004年第2期。）
物权客体制度是物权法制订中必须予以解决的问题。随着德国民法典第90a条的修正，“动物不是物”的规定对法学界带来了巨大的冲击。有学者主张应当建立物格制度，规定物权客体的物分为不同的物格，根据物的不同物格，确定不同的物在法律上的不同地位，以及人对其不同的支配力和不同的法律保护方法。（注：杨立新、朱呈义：《动物法律人格之否定——兼论动物法律之法律“物格”》，载《法学研究》2004年第5期。）
物权变动模式的立法选择以及公示方式等问题一直是理论界与实务界讨论的热点，本年度民法学界延续了这一问题的讨论。有学者分别从解释论以及立法论的视角重新检讨了物权行为理论。基于解释论的立场认为，中国已有的民事立法并未采纳物权行为理论；（注：崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期。）基于立法论的立场指出，物权行为制度是唯美主义立法理念的体现，而我们的物权立法在对待物权行为理论上应当奉行实用主义理念；（注：崔建远：《从立法论看物权行为与中国民法》，载《政治与法律》2004年第2期。）
有学者对民法上公示制度的法律意义及其后果进行了研究， 认为民法上的公示制度兼有权利成立和赋予权利对外效力之功能，是事实权利冲突消除的制度化体现，也是意思自治原则所依赖的制度前提。公示制度的存在是物权行为及其无因性和独立性的起点，强制性的国家管理性质的公示制度在理论和立法上无法通过法律行为理论来解释，立法上应将公示作为合同设定的绝对权转移的必要条件。（注：梅夏英：《民法上公示制度的法律意义及其后果》，载《法学家》2004年第2期。）有学者对物权的公示方式进行了类型化梳理，认为选择物权公示方式除考虑物的本身自然属性之外，还应考量物权客体本身的特性、物的价值大小及国家管理之需要、经济要求等方面。权利物权的公示方式与动产物权、不动产物权都不一样，其公示方式呈现出多元化的趋势。非移转占有型动产让与担保最适合的公示方式还是登记与标示相结合的方式。（注：屈茂辉：《物权公示方式研究》，载《中国法学》2004年第5期。）还有学者对交付进行了专门研究。（注：刘家安：《交付的法律性质——兼论原因理论的发展》，载《法学研究》2004年第1期。）
在抵押权方面，有学者指出， 未来的物权法应当采取抵押权追及效力的方案取代现行法上的相关制度；应当明确抵押权的次序及其处分规则；应当明确土地使用权抵押和房屋抵押作为共同抵押的形态、成立要件和效力协调；应当承认最高额抵押担保债权的让与性。（注：崔建远：《抵押权探微》，载《法学》2004年第4期。）有学者对恶意抵押问题进行了研究，并认为恶意抵押是债权人的撤销权的客体，因此可以被其他债权人撤销；恶意抵押中抵押人的法定代表人或直接责任人需要对受害人承担民事赔偿责任。（注：郭明瑞、张平华：《论恶意抵押》，载《法律科学》2004年第4期。）
在物权法制订中，基于不同的学术立场和解释方法， 学者们对于是否引入优先权制度一直存有争议。最直接的表现就是对优先权本身的学理有不同的认识。有学者认为，优先权是一种独立的权利，性质上属于物权，是权利人基于法律的特别规定而享有的优先受到法律保护的权利。（注：杨振山、孙东雅：《民事优先权的概念辨析》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2004年第1期。）有学者认为优先权是担保物权，并主张借鉴法国的优先权立法模式。（注：郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》， 载《中国法学》2004年第4期。）但也有学者认为，民事优先权不是某类民事权利，而是某类民事权利的共同效力。（注：李锡鹤：《论民事优先权的概念》，载《法学》2004年第7期。）优先权是法律对特定种类的债权的特殊保护，既有别于物权，也不同于债权，体现的是某些债权特别的效力，而不是与物权或债权同日而语的权利。（注：梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，载《法商研究》 2004年第3期。）
有学者则结合物权法的制定， 就宪法与私有财产的保护问题进行了私法视角的解说，提出了应当适当扩大物权客体的范围，并就物权的类型化及私有财产的征收、征用制度进行了检讨。（注：王利明：《宪法与私有财产的保护》，载《法学杂志》2004年第2期。）
二、人格权法与侵权行为法
（一）人格权法
在法人人格权的基本理论问题上，学术界继续着争议。有学者认为， 人格权是一个历史性概念，其保护的是专属自然人人格所具有的那些伦理性要素，不能以同等含义适用于团体人格。法人的名称权、名誉权等权利无精神利益，实质上是一种财产权，且不具有专属性，非为任何团体人格存在之必须，故法人无人格权。（注：尹田：《论法人人格权》，载《法学研究》2004年第4期。）有学者认为，法人可以享有某些种类的人格权。在中国民法典中，对法人是否可以享有人格权问题可以作出原则上的认可，但允许判例和学说来具体确认法人可以享有何种类型的人格权。（注：薛军：《法人人格权的基本理论问题探析》，载《法律科学》2004年第1期。）
在具体人格权的法律探讨方面，有学者认为，生命权、 身体权以及健康权的主要目的仅在于抵御他人的不法伤害，不属于支配权。（注：尹田：《自然人具体人格权的法律探讨》， 载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期。）对于个人数据以及网络隐私权的保护，有学者认为应当从我国的法治建设全局出发，探索从特别法调整为主过渡到专门法律调整为主的模式。（注：张新宝：《互联网发展的主要法治问题》，载《法学论坛》2004年第1期。）针对商事主体的名誉权问题，有学者认为，商业诽谤行为是一种公开对特定商事主体及其财产或财产的品质等进行诋毁，造成其经济利益损害的行为。只有立足于《民法通则》，对商业诽谤行为予以民事法律制裁，才能够全面完善对商事主体的保护。（注：杨立新、蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其民事法律制裁》， 载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。）有学者根据商业化过程提出形象权的概念，认为形象权的保护对象是知名形象，形象权是形象商品化过程中产生的一种私权形态，与人格权、知识产权存在联系，但具有无形财产权的独立性。（注：吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。）
（二）侵权行为法
关于侵权行为法的理论体系问题， 有学者主张用五编的结构来表述侵权行为法理的体系，即侵权行为与侵权行为法、侵权责任构成、侵权行为类型、侵权责任形态、损害赔偿。（注：杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，载《法律适用》2004 年第7期。）学者还提出侵权责任形态的概念，认为该概念所概括的是侵权责任构成之后，根据不同的侵权行为类型的要求，确定侵权责任在不同的当事人之间进行分配的表现形式。（注：杨立新：《侵权责任形态研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。）还有学者介绍了当前德国侵权法中因果关系的主要理论和相关的判例。（注：朱岩：《当代德国侵权法因果关系理论和实务的主要问题》，载《法学家》2004年第6期。）
针对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》， 有学者归纳了共同危险行为的构成要件，并且指出共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为就可被免责，还必须证明谁是真正的行为人。（注：王利明：《共同危险行为若干问题研究——兼评〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第四条》，载《法学杂志》 2004年第4期。）
时值我国新《道路交通安全法》颁布， 针对该法的一些新规定在社会中所激起的反响，学者们也发表了自己的看法。有学者认为，交通事故损害赔偿，不能等同于一般的民事损害赔偿，应当在以无过错责任原则为交通事故损害赔偿的归责原则的同时，还必须以过错责任原则、过失相抵原则和优者危险负担原则作为补充来确定交通事故损害赔偿的民事责任。（注：于恩忠：《论道路交通事故损害赔偿归责原则》，载《政法论丛》2004年第2期。）有学者利用民法学有关侵权法的基本原理，剖析了多人同时侵权的概念，阐述了相关原则。（注：杜甲华、 孙祥和：《交通事故中多人侵权责任的法理分析——兼评“不幸总是落在被击中者的头上”》，载《法学》2004年第1期。）
在其他类型的侵权行为研究中，有学者针对股票窃用交易的侵权责任， 认为加害人应当承担损害赔偿的过错责任，在确定赔偿责任时需要考虑证券市场的特殊性并以民法公平原则衡量相关的利益关系。（注：张新宝、张小义：《股票窃用交易的侵权责任》，载《法商研究》2004年第2期。）在妨害经营侵权行为研究中，有学者认为，妨害经营侵权行为，是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常的经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。（注：杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》，载《法学论坛》 2004年第2期。）《医疗事故处理条例》颁布以来，有关问题十分突出，有学者认为，该《条例》不应作为处理医疗损害赔偿案件的法律依据，应建立医疗损害保险制度和医疗行为豁免制度等。（注：杨凯：《医疗损害赔偿纠纷案件若干问题探讨》，载《法学评论》2004年第5期。）
三、民法研究的其他方面
（一）民法典制订
本年度民法学界延续了围绕民法典制订而展开的多视角的讨论。 有学者从立法技术的角度指出，民法典制订中的技术层面问题是不能忽视的。法典应设有条文标题，法典颁布以后应公开出版立法理由书和官方讨论记录，民法典所使用的语言，也应当是标准的现代汉语书面语言，应体现主流的、明确和准确的、具有法律专业化特征的风格。（注：张新宝：《民法典制订的若干技术层面问题》，载《法学杂志》2004年第2期。）也有学者从宏观角度就民法典的制订进行了“冷”思考，指出制订《民法典》不是一蹴而就的事情；制订《民法典》既要保持民法典的普遍性原理，同时也要体现历史传承并注重及时反映社会的现实需要；在法律移植过程中必须考虑所扎根的土壤；在法典的用词和用语上应该注意大众化和专业化的完美结合；在法典篇章结构的创新上应该尊重科学性和现实性。（注：姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，载《法学杂志》2004年第2期。）
有学者基于法系融合的立场就中国民法典草案进行了评判， 认为草案特别值得肯定的部分包括时效制度规定较有效率、物权种类增加、确立契约和侵权行为的分野、采纳要约得撤销的概念、确立无因管理和不当得利的补充性质；草案有待斟酌的部分包括僵化的物权法定原则、采纳登记生效要件、可能成为具文的典权等。（注：谢哲胜：《民法基础理论体系与立法》， 载《河南政法管理干部学院学报》2004年第2期。）也有学者认为该《草案》在体系结构上有两个方面的进步，一是在总则编设专章规定“民事权利”、“民事责任”，具有一定体系价值；二是将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起，初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求。缺陷在于未设“债”之专编规定传统债法总则的内容，各编的内容未加协调与整合，存在诸多不该发生的逻辑错误。并提出民法典编纂应采总则、人、财产三分法之总体结构。（注：李开国：《评民法草案的体系结构》，载《现代法学》2004年第4期。）
（二）民法总论
方法论方面， 有学者具体检讨了作为民法案例分析基本方法的法律关系分析法和请求权基础分析法，并就二者方法论层面的运用及关系进行了说明。（注：王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，载《政法论坛》2004年第2期。）
有学者指出，价值判断问题是民法问题的核心，并从民法的基本原则出发， 提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则：即在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。（注：王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2004年第6期。）
有学者对传统民事法律关系的构成进行了反思，认为在构成上， 民事法律关系的内容应当包括权利、权能、权限、取得期待等积极要素，以及法律上的拘束或屈从、职责、负担等消极要素，并就民事法律关系所具有的特点进行了考察。（注：申卫星：《对民事法律关系内容构成的反思》，载《比较法研究》2004年第1期。）
有学者系统阐释了德国民法中的法律交易理论，进一步主张从整个法律理论， 特别是民法理论体系上梳理把握法律交易和法律行为理论，明确二者在民法体系与制度中的不同意义与地位，以法律交易这个原本命题替代“民事法律行为”这样的误解命题。（注：米健：《法律交易论》，载《中国法学》2004年第2期。）有学者指出，法律行为制度欲发挥规范效力，必须具备伦理上的正当性，即必须符合正义性的要求。法律行为所能实现的正义只是现代制度伦理或规则伦理中的交换正义与纯粹的程序正义，而非分配正义、矫正正义、归属正义与结果正义等类型。在判断交易主体所实施的法律行为是否正义时，亦即一方的给付与另一方的对待给付是否具有等值性时，原则上应当采纳主观价值标准，而非劳动价值论这一客观价值标准。（注：易军：《法律行为制度的伦理基础》，载《中国社会科学》2004年第6期。）
作为法律行为核心问题的意思表示理论近年来日益受到学界的重视， 有学者基于法律交易理论的立场指出，意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点，意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示，必然要引出意思与表示是否一致，以及两者不一致时如何对已有意思表示进行判断的问题。解决这个问题的关键是如何理解意思与表示在法律交易中的实质作用及其相互关系，较可取的做法是意思表示的内容与效力应该通过规定性的表示获得。（注：米健：《意思表示分析》，载《法学研究》2004年第1期。）还有学者认为“意思表示”已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念，“法律行为”的实益仅在于指称由双方或多方意思表示结合而成的行为时更为便利，意思表示与法律行为具有同质性。（注：朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004年第1期。）
民事错误制度历来是民法领域中的难点问题， 有学者通过对中德民法中的错误制度进行比较研究指出，我国的立法者授予重大误解人撤销权的真正目的在于当事人之间利益公平合理的分配，而不在于保护当事人真实的意思表示；我国民法中的重大误解与德国法中的错误在含义上是基本相同的，它不同于德国法中受领人的误解。（注：唐莹：《论意思表示错误——中德民法比较研究》，载《比较法研究》 2004年第1期。）
（三）债与合同法
随着我国立法重心的转移， 学界在债与合同法方面的研究重点更多集中在对传统学说理论的梳理以及释法、司法方面。有学者对合同概念的历史变迁进行了考察，认为其在不同的历史阶段和法律文化背景下，存在着不同的构想模式，并初步提出了在中国构建中国式契约和近现代欧美式契约的二元性契约概念的可能。（注：徐涤宇：《合同概念的历史变迁及其解释》，载《法学研究》2004年第2期。）有学者研究了要约邀请的效力问题，认为要约邀请作为意思表示，可以具有法律效力；要约邀请提出的内容可以进入合同，成为合同的条款，以及就“容纳规则”进行了阐发。（注：隋彭生：《论要约邀请的效力及容的规则》，载《政法论坛》2004年第1期。）有学者对我国合同法中的缔约过失问题进行了研究，认为缔约上过失与合同成立或效力的类型没有必然的对应关系，并就缔约过失的类型化、归责原则及法律效果进行了检讨。（注：韩世远：《我国合同法中的缔约过失问题研究》，载《法学家》2004年第3期。）学者还对我国合同法中的撤销权进行了研究，认为其性质应采折衷说，并就撤销权的构成以及行使等问题进行了详细考察。（注：韩世远：《债权人撤销权研究》，载《比较法研究》2004年第3期。）
比较法方面， 《德国债法现代化法》的生效为我国学界提供了可资参考的素材，一些成果也相继问世。有学者对德国新债法中的情事变更原则以及我国确立该原则的可行性进行了研究，认为我们应当借鉴德国民法的规定，构建一个逻辑完整、概念清晰、适用范围明确的情事变更制度。（注：[德]卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：《情事变更原则研究》， 载《中外法学》2004年第4期。）有学者对德国新债法中的给付障碍体系进行了研究，认为新给付障碍法实行的是“双轨调整体系”。（注：杜景林、卢谌：《德国新债法给付障碍体系重构》，载《比较法研究》 2004年第1期。）有学者对德国新债法中的附随义务及其民事责任问题进行了研究，就如何完善我国合同法中的附随义务制度提出应设立一个附随义务的一般条款以及违反附随义务采过错推定责任原则的主张。（注：李龙：《德国新债法中的附随义务及民事责任》，载《比较法研究》2004 年第1期。）
四、商法诸问题
（一）公司法
本年度是《公司法》实施10周年， 对《公司法》进行全面修改工作也已列入立法规划。当前，修改《公司法》的呼声日益高涨，理论界对该法的修订亦发表了许多真知灼见。有学者认为，《公司法》修改首先要解决的是《公司法》适应性问题。（注：王保树：《〈公司法〉修改应追求适应性》，载《法学》2004年第7期。）有学者认为，《公司法》修改应放宽股东出资方式、鼓励公司与股东自治、删除变相歧视非公有制经济的条款等。（注：刘俊海：《〈公司法〉修改应着力创新》，载《法学》2004年第7期。）有学者认为，《公司法》体现出众多与市场经济不相适应的方面，应首先解决认识问题。（注：顾功耘：《〈公司法〉的实施与完善刍议》，载《法学》2004年第7期。）有学者认为，应当废除公司代表法定“单一”制，增加“表见代表权”的有关规定，限定董事长的职权等。（注：徐彦冰：《法定代表人制度的弊端及其完善》，载《法学》2004年第7期。）有学者认为，在《公司法》的修改中仍然应该对非上市股份公司给予重视，应该就其设立和规范运用针对性地加以规定。（注：井涛：《非上市股份有限公司的特殊性》，载《法学》2004年第7期。）有学者认为，应当改“法定资本制”为“折中授权资本制”，明确公司设立时发起人的民事责任，缓和对公司新股发行条件的限制等。（注：刘永光：《日本公司资本制度改革的立法实践及其对我国的启示》， 载《法学》2004年第7期。）
关于独立董事，有学者认为，我国公司法应采用表决权回避制， 完善独立董事卸任方面有关的法律规定。（注：李建伟：《论我国独立董事产生机制的重构》，载《法律科学》2004年第2期。）在国有独资公司董事长权能的问题上，有学者建议，应提升监事会的地位，建立全新的二层制治理结构模式。（注：肖海军、陈光星：《国有独资公司董事长的权源结构与运行》， 载《现代法学》2004年第1期。）
（二）破产法
自《破产法》于1994年3月起开始起草以来，至今已是10年有余。本年度召开的十届全国人大常委会第十二次会议，完成了第二次审读。有学者认为，在新的破产法中应当创建专业化、市场化的管理人制度，管理人承担法定职责，勤勉尽责，忠实执行职务，尽善良管理人的注意，有权取得报酬，并应承担相应法律责任。（注：王欣新：《论新破产法中管理人制度的设置思路》，载《法学杂志》2004年第5期。）有学者认为，面对企业破产原因多样化的现实，我国现行破产法的单一化构建已经不能满足企业破产案件对预防制度在模式选择和预防成效等需求，新的破产法应对破产预防制度进行多样化设计。（注：韩长印：《我国企业破产预防制度的多样化构建》， 载《河南社会科学》2004年第1期。）有学者认为，应当在新的《破产法》中规定金融机构破产的机制，并要逐步树立和完善金融机构的破产意识。（注：李曙光：《论建立金融机构破产机制》，载《财经杂志》2004年第9期。）
（三）证券法
有学者认为，为解决我国现行证券登记规则与信托法之间的不协调， 避免因境外证券经纪人成为B股市场普通交易会员而产生的法律矛盾， 现行的证券交易法制有必要进行调整与完善。（注：董安生、温烨：《我国B股市场开放的证券交易法制基础》，载《证券市场导报》2004年第3期。）有学者认为，在我国证券法中应增加有关基本概念的定义性规定，有关证券监督的综合协调管理制度，将证券监督管理事宜委托证券业协会，证券专业调解、仲裁制度等内容。（注：顾肖荣、胡钧：《修改〈证券法〉与保护券商合法权益》，载《政治与法律》2004年第1期。）对于备受关注的上市公司信用问题，有学者认为，修改控制股东履行诚信义务，强化董事的职责，健全公司内部多层次监督机制是提升上市公司信用的关键。（注：朱慈蕴、王莉萍：《“上市信用”是上市公司的特有信用》，载《中国法学》2004年第1期。）
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