用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性，本文主要内容关键词为：拾得论文,机上论文,卡在论文,信用论文,ATM论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在司法实践中，经常遇到这样一类案件：行为人拾得他人信用卡及密码、或者猜出密码后，在ATM机上取走了大量现金。对这种行为应如何定性，目前存在较大争议。笔者拟对此作进一步的探究。
一、用拾得的信用卡在ATM机上取款不应定盗窃罪
有一种观点认为，用拾得的他人信用卡在ATM机上取款，应认定为盗窃罪，不能认定为信用卡诈骗罪（以下简称为盗窃罪说）。主要理由在于，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，同样应该具备诈骗罪的“因受欺骗而处分财产”的本质要素，而只有人才可能受骗，“机器不可能被骗”；用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物，属于盗窃而不是诈骗。①但是，笔者认为，这种观点值得商榷。
首先，关于机器是否可能被骗的问题，这是随着现代科学技术的发展，电子计算机的普及，使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象出现之后，对传统诈骗罪提出的一个具有挑战性的特殊问题。其特殊性主要表现在，传统的诈骗罪是以自然人因被欺诈陷于错误而交付（处分）财产为成立条件的，而机器不可能陷于错误，相对于机器的普通诈骗罪肯定不可能成立。例如，行为人通过连接到银行事务中心的计算机，私下更改自己存放在银行账户上的存款记录，增加存款数额，然后，通过计算机转到善意的第三者的账户上，用来归还自己的欠款。在这种场合，由于行为人是通过计算机自动转账，没有将他人财物转移到自己占有之下，不能构成盗窃罪；又因为没有现实的人陷于错误，诈骗罪不能成立，而其他传统类型的财产罪也不能构成。为了合理解决这一问题，20世纪80年代以来，许多国家（如德国、日本等国）在刑法中增设了使用计算机诈骗罪。②不过，在有无必要增设此罪的问题上，各国立法者及学者们的意见并非完全一致。在德国，就有学者提出，所谓计算机诈骗，无非是人与计算机分工，通过自动的数据处理完成的，最终的效果可以归属于计算机背后的人的欺诈与错误，至于这个人是谁用不着去调查，也没有必要去确认，对这类行为完全可以包容于传统的诈骗罪中。另有人主张，只要把现行法上的财物概念解释为包括转账金，就可以将那些采用非法手段把账上资金移动到“金钱债权”账户的行为，纳入传统的财产罪之中。在日本，也有学者认为，对通过不正当使用计算机而侵害他人财产的案件（包括我国刑法规定的信用卡诈骗罪），按传统的财产罪处理不会出现解释上的困难。因为在银行的存款仍然属于存款者占有，非法转移存款者的存款到自己的账户，这就是一种夺取占有的财产罪。还有学者认为，通过滥用计算机而侵害他人财产的案件中，只有那种把金钱债权移动到自己或第三者账户的情形，传统的财产罪不能包容，而要解决这一问题并不一定要增设罪名，更不必要制定像现在《日本刑法》第246条之2（使用电子计算机诈骗）这样的复杂规定，只要刑法中有“存款视为财物”的简单规定就足矣。③
应当注意，在德、日等国，关于是否有必要增设计算机诈骗罪尽管存在争议，但多数学者包括立法者都是持肯定态度。对计算机诈骗（包含信用卡诈骗）有不同于传统诈骗罪的特殊性这一点并无异议，同时对机器（主要指电子计算机）本身不可能被骗也无不同意见。只是主张没有必要增设计算机诈骗罪的学者们在解释时，认为利用计算机诈骗并非是使计算机陷于错误，并基于错误交付财物，而是使计算机背后的人产生了错误。因为被智能化了的计算机是代替人来处理事务的，是按人的意志来判断并代替人行事的。在没有规定计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗罪）的条件下，这样的解释无疑是必要的，也是有道理的。但正是为了避免争议，许多国家都先后规定了独立的计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪等。规定这类罪名本身就表明，这类犯罪有不同于传统诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产罪的特殊性，否则，也就没有必要单独作规定了。不过，从许多设立独立罪名的国家（如德国、日本等）刑法所用的罪名和分类来看，大多是用“使用计算机诈骗罪”的称谓，并将之纳入诈骗罪中，视为诈骗罪的一种特殊类型；而并未称之为“使用计算机盗窃罪”，将其纳入盗窃罪中。有些没有单独设罪的国家的刑法，对使用计算机诈骗也是明文规定以诈骗罪论处（并非是以盗窃罪论处）。如《瑞典刑法》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他手段非法影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”由此可见，使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）虽然与传统的诈骗罪、盗窃罪等有差别，但在性质上仍然属于诈骗（并非是盗窃）。以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。
值得一提的是，在日本，刑法规定有独立的使用计算机诈骗罪，但并无独立的信用卡诈骗罪，一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形。不过，日本刑法规定的使用计算机诈骗罪有一个突出的特点，就是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形，而日本刑法将普通诈骗罪分为骗取财物与骗取财产性利益两种情形，盗窃罪只能是窃取财物一种情形（不能窃取财产性利益）。这样一来，利用他人信用卡在ATM机上直接取款，由于是使用计算机取得了财物（不是财产性利益），不能构成使用计算机诈骗罪；又因为传统的诈骗罪是以人受骗并交付财物为成立条件的，因而不能构成诈骗罪，为此，理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。④笔者认为，根据日本现行刑法的规定，这样解释无疑是有道理的。正是由于受这种解释论的影响，我国一些学者也以“机器不能受骗”为由，主张把在ATM机上使用他人信用卡取款的行为认定为盗窃（不是信用卡诈骗）。但是，许多国家（包括我国）刑法对计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的规定与日本刑法的规定并不相同，并未把计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪所骗取的对象限定为只能是财产性利益，而是还包含骗取财物（如在ATM机上取款）的情形。例如，德国的计算机诈骗（《德国刑法》第263条a)就“包括滥用他人遗失的和已使用过的ATM机卡以及通过合法的持卡人透支等不同情况”。⑤又如《美国模范刑法典》第224.6条（滥用信用卡罪）规定：“明知有下列所揭事实，而以取得财物或服务为目的，使用信用卡者，即为犯罪。(1)该信用卡系盗品或伪造物。(2)该信用卡已被取消或解约。(3)依其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。”并且，从立法的科学性和解释的合理性而言，也应该把使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪的对象规定为（或解释为）既包括财产性利益也包含财物（不是仅限于财产性利益）。因为根据日本现行刑法的规定或通说的解释，对利用他人的信用卡或借记卡诈取财物案件的处理，会出现明显的不合理现象。如前所述，行为人冒用他人的信用卡在ATM机上直接取款，根据日本刑法的规定，不能定使用计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗），按日本的判例和通说的解释是定为盗窃罪。但如果是在ATM机上将他人卡上的存款过户到自己的账户，用来支付欠款，甚至是转到自己的账户后又提取了现金，均应认定为使用计算机诈骗罪。⑥然而，从行为的性质来看，前者同后者并无实质的差异，定不同的罪明显不妥当。
此外，所谓用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的说法，也不符合客观事实。因为用拾得的信用卡在ATM机上取款，是将有关信用卡的信息资料输入ATM机的信息系统，ATM机按人事先设定的程序作出判断后，才将钱送到取款机外部窗口的。实际上是机器把钱送到取款人手中的，或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者的，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在。况且，如果上述说法能够成立，那么，用假币或铁片投入自动贩卖机取得商品，自然就是盗窃，完全没有必要特殊对待了，更不用考虑设立独立罪名了。但在许多国家对这类不正当利用自动设备取得财物的行为却规定了独立的罪名。例如，《德国刑法》第265条a规定：“意图无偿地骗取自动售货机或公用通讯网的给付，骗取无偿使用交通工具、或骗取无偿进入某一活动场所或某一机构的入场券的”，构成“骗取给付”罪。该罪是被置于诈骗罪一章（第22章），而并非是置于盗窃罪一章（第19章）。这表明立法者认为这种犯罪具备诈骗罪的本质，属于诈骗罪（而并非是盗窃罪）的一种特殊类型。特别值得一提的是，尽管日本的现行刑法规定的使用计算机诈骗罪不包含骗取财物的情形，判例和通说对利用信用卡在ATM机上直接取款也是定盗窃罪，但《日本改正刑法草案》却采取了与此不同的立场，该草案第339条也有与《德国刑法》第265条a非常相似的规定，单独设立了的“不正当利用自动设备、无票乘车”罪，并且也是将这种犯罪置于诈骗罪（而不是盗窃罪）一章（第37章）中。
二、用拾得的信用卡在ATM机上取款不应定侵占罪
另有一种观点认为，用拾得的他人信用卡在ATM机上取款，应认定为侵占罪（以下简称为侵占罪说）。主要理由在于：“捡到了信用卡及其密码，也就等于在事实上获取了信用卡所含资金的支配力。从行为人的主客观危害性角度考量，这与捡到他人的钱包以后而产生非法占有他人财物的歹念的情况并无质的差别”；⑦侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质；既然盗窃信用卡并使用的成立盗窃罪，由此推论，侵占信用卡并使用的当然成立侵占罪。但是，这些理由难以成立。
其一，拾得信用卡并不等于拾得了信用卡上记载的现金。因为行为人拾得信用卡后，即便知道了信用卡的密码，并且随时可以在ATM机上取款，只要他不去取款或使用，就不可能导致信用卡主人财产上的损失。这同拾得他人的金钱或不记名、不挂失的有价证券等不归还有本质的差异，拾得现金或不记名、不挂失的有价证券不归还，就会造成所有者的财产损失。
其二，信用卡本身不等于刑法上的财物。虽然通常以卡片形式存在的信用卡也是物，生产信用卡也需要花钱，因此，从民事法律的角度而言，信用卡本身也是有价值的财物。但是，在我国，作为刑法上犯罪行为侵害对象的财物，不包含价值微薄之物。并且，我国刑法明文规定，只有侵占“数额较大”的财物，才可能构成侵占罪。因此，侵占信用卡本身不可能构成侵占罪。
其三，认为侵占信用卡是主行为，使用信用卡是从行为或者侵占信用卡的后续行为，前者吸收后者，这也与刑法理论不符。主行为吸收从行为是以两种行为都是犯罪行为为前提条件的，但将两者分开而论，捡拾他人信用卡不归还，这并非是犯罪行为，只有使用他人信用卡的行为才是犯罪行为，即《刑法》第196条明文列举的“冒用他人信用卡的”行为。如果将两者联系起来，即行为人捡拾之时就具有使用的犯罪意图，那么，拾得他人信用卡虽然是后续使用行为发生的前提条件，但只有使用才会造成他人财产的损失。既然如此，就不能认为捡拾行为是主行为，使用行为是从行为（或处于次要地位的行为）。应当认为，使用行为是实行行为，捡拾行为充其量只是预备行为。不能认为预备行为可以吸收实行行为，相反，应根据实行行为的性质来认定犯罪。
其四，以《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的应按盗窃罪定罪处罚，来推论侵占信用卡并使用的也应定侵占罪，这是违反罪刑法定原则的。因为该款的规定具有法律拟制的性质，对这种拟制规定不能“推而广之”，只能在法定的范围内适用。因为法律拟制的内容往往与法条规定的内容有较大的差异，只是立法者基于特别的理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果。⑧就盗窃信用卡并使用的行为而言，并不符合盗窃罪的构成要件，但立法者基于特别的原由，规定对该行为以盗窃罪论处。在笔者看来，这一规定本身就存在缺陷。⑨如果将其作为推论的根据，把侵占信用卡并使用的行为解释为构成侵占罪，将抢劫、抢夺、骗取信用卡并使用的行为解释为构成抢劫、抢夺、诈骗等罪，这显然是一种类推解释，实质上是把不具备抢劫、抢夺、诈骗等罪的构成要件的行为解释为构成这几种罪，这无疑是违反罪刑法定原则的。
其五，将拾得他人信用卡在ATM机上取款的行为认定为侵占罪，还会带来一些无法解决的问题。例如，当行为人拾得的信用卡本身并非是他人的遗忘物而是遗失物时，根据我国刑法的规定，只有侵占遗忘物才可能构成侵占罪，而侵占遗失物并不构成犯罪。正因为如此，有人提出，如果是“拾得他人遗失于非特定场所的信用卡及其密码而提取钱款或消费的，一般不能认定为犯罪，以作民事违法行为处理为妥。”⑩但是，如果提取钱款的数额巨大，给所有者造成了严重损失，也不能认定为犯罪，这显然不妥当。又如，当行为人拾得的信用卡是第三者伪造的他人信用卡时，行为人不知是伪卡而在ATM机上取得了大量现金，由于侵占罪说认为，使用行为是侵占的后续行为，又因为侵占这种伪卡不可能构成侵占罪，自然也是要作无罪处理。这同样难以令人信服。
三、用拾得的信用卡在ATM机上取款应当定信用卡诈骗罪
还有一种观点认为，用拾得的他人信用卡在ATM机上取款的行为，属于《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形，应当认定为信用卡诈骗罪。(11)笔者赞成这种观点。
首先，应当明确，我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪与日本现行刑法规定的使用计算机诈骗罪不同，并未将骗取的对象仅限于财产性利益。而该条所规定的作为信用卡诈骗罪常见表现形式的“冒用”他人信用卡、“使用”伪造的、骗领的或作废的信用卡，无疑也是包含用来在ATM机上取款这种情形的。因为在ATM机上取款，是信用卡的一种最基本的使用方式，刑法并未明文规定将这种使用方式排除在“冒用”、“使用”的范围之外，将其排除在外显然是缺乏法律根据的。
其次，拾得他人信用卡并知悉密码后，行为人自己用卡在ATM机上取款，与在银行柜台刷卡后由银行工作人员将款交给他，很难说在性质上有何差异，而将同样的冒用他人信用卡取得他人财物的行为，按前述盗窃罪说，分别定为盗窃罪与信用卡诈骗罪两种不同的罪，显然违反定罪的基本原理。再说，如果行为人既用他人的信用卡在ATM机上取款，又冒用他人信用卡找银行工作人员提取现金，那么，对前者按盗窃罪定罪，后者按信用卡诈骗罪定罪，并且要实行数罪并罚，这无疑不必要地增添了司法工作的负担。如果在ATM机上取款和在银行柜台提款的数额分别均未达到盗窃罪与信用卡诈骗罪“数额较大”的标准，而合在一起则超过了信用卡诈骗罪的“数额较大”的标准，那就会出现无法定罪的不合理现象。但将两者均视为信用卡诈骗，则不存在定罪上的困难。由此可见，将冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为认定为信用卡诈骗，不仅与我国《刑法》第196条的规定相符，而且也为司法机关处理这类犯罪案件带来便利。
再次，以信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特别类型为根据，完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪是行不通的。如前所述，“因受欺骗而处分财产”无疑是诈骗罪的本质特征，但使用计算机诈骗（包含信用卡诈骗）犯罪现象的产生对此提出了挑战，要解决这一问题，要么是在解释上做文章，要么是单设新的罪名。在刑法中单设使用计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，这本身就表明在立法上承认它具有不同于传统诈骗罪的特殊性。其特殊性就表现在机器本身并不能受骗，但由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗，使用计算机诈骗、信用卡诈骗同传统诈骗罪相比，人受欺骗具有间接性，即以智能化了的计算机作为中介，实质上是使计算机背后的人受了骗；同时，人处分财物也具有间接性，即由计算机代替人处分财物，并非是人直接处分财物。既然如此，我们就不能完全用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪。并且，还应当看到，我国《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是“恶意透支”的情形。根据该条第2款的解释，所谓“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”如果持卡人有非法占有的目的而恶意透支，但没有超过规定的限额，或者虽然超过了规定的限额，但并未超过规定的期限，或者既超过了规定的限额又超过了规定的期限，但经发卡银行催收后归还了，便不可能认定为信用卡诈骗。可见，超过规定透支而又不归还，这才是构成犯罪的本质所在。但这并非是采用欺骗手段骗取财物，显然不具备诈骗的本质特征。这种行为的实质或者说危害性之所在是滥用信用，即滥用信用卡发行者给予会员（持卡人）的信用，侵害了信用卡发行者与会员（持卡人）之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动。德国等国刑法之所以在诈骗罪之外，单独设立滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别。日本刑法虽然没有单独规定此罪，但也有一些有识之士建议借鉴德国的经验予以增设。(12)我国刑法在普通诈骗罪之外，另设信用卡诈骗罪，并将“恶意透支”明文规定为信用卡诈骗的四种表现形式之一，将其纳入金融诈骗罪之内，使之仍未脱离诈骗罪的范畴，这不得不说是一个缺陷。但从中可以看出，我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪，实际上是将多种滥用信用卡的行为包容在一起，不仅与传统诈骗罪有较大差异，而且严格说来，用“信用卡诈骗”的称谓也并不合适。冠之以“滥用信用卡罪”的罪名，或许更贴切一些。既然如此，我们也就不能用传统诈骗罪的观念来解释我国刑法规定的信用卡诈骗罪。在刑法未作修改之前，当然不能因为恶意透支不具备诈骗罪的本质，就不定信用卡诈骗罪而定其他罪，否则，就违反了有法必依和罪刑法定的原则。
注释：
①参见李文燕主编：《金融诈骗犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第321页。
②参见〔日〕林干人：《刑法各论》，东京大学出版社1999年版，第255～256页。
③参见〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第5卷），法学书院1993年版，第56～57页。
④参见〔日〕西田典之：《刑法各论》，弘文堂2005年版，第187页。
⑤〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克：“为德意志联邦共和国刑法典序”，载徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第25页。
⑥ 参见前注④，〔日〕西田典之书，第188～194页。
⑦黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第209页。
⑧参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第711页。
⑨不过，在刑法未作修改并予以删除之前，还得严格按这一规定行事。参见刘明祥：“浅析盗窃信用卡并使用的行为”，《中南大学学报》2003年第5期。
⑩黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第210页。
(11)参见刘宪权：“信用卡诈骗罪的司法认定”，《政法论坛》2003第3期。
(12)参见〔日〕神山敏雄：《日本的经济犯罪》，日本评论社1996年版，第143～144页。
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