有关澳门基本法的几个问题及澳门法制实践所作的解答，本文主要内容关键词为：澳门论文,基本法论文,所作论文,几个问题论文,法制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为澳门地区的宪政性法律，澳门基本法为未来澳门的法制实践及政治实践预留了广 阔的弹性空间。基本法所预留的弹性空间，一方面增强了基本法的稳定性，使基本法能 够与时并进，充满生机和活力，另一方面也为基本法的具体实施带来了某些不确定性， 这在以下三个问题上有所显现：
问题一：政府的专属提案权及行政长官的提案许可权对随后提案权的影响
澳门基本法第75条规定：
澳门特别行政区立法会议员依照本法规定和法定程序提出议案。凡不涉及公共收支、 政治体制或政府运作的议案，可由立法会议员个别或联名提出。凡涉及政府政策的议案 ，在提出前必须得到行政长官的书面同意。
据此规定，对于涉及公共收支、政治体制或政府运作的议案，特区政府拥有专属提案 权；对于立法会议员提出的涉及政府政策的议案，行政长官拥有提案批准权。
从基本法的上述规定上看，澳门基本法对议案并没有作更进一步的分类，没有把议案 分为独立提案和针对独立提案所作的修订提案。我们可以把提出独立提案的权力称作独 立提案权，而把对独立提案提出修订提案的权力称作随后提案权。由于基本法对政府专 属提案权及行政长官的提案批准权方面的规定并没有指明适用于独立提案权还是随后提 案权，问题也就由此产生：基本法对政府专属提案权的规定及对行政长官的提案批准权 的规定究竟仅适用于独立提案权还是同时也适用于随后提案权?
对此问题，《澳门特别行政区立法会议事规则》(以下称“澳门议事规则”)给予了明 确的解答。澳门议事规则第103条(提案权的保留)规定：
澳门特别行政区政府对下列事项享有专属提案权及随后提案权：a)立法会选举法；b) 公共收支；c)政治体制；d)政府运作。
《澳门特别行政区立法会议事规则》第104条(有条件的提案权)规定：
议员行使提案权或随后提案权，凡涉及政府政策时，须得到行政长官的书面许可。
按此规定，澳门基本法对政府专属提案权的规定及对行政长官的提案批准权的规定既 适用于独立提案权也适用于随后提案权。
从澳门基本法第75条规定的字面涵义上看，澳门议事规则第103、104条的规定无可挑 剔。澳门基本法第75条既然对于提案权未作区分，它理所应当适用于所有的提案，不论 该提案属于独立提案还是随后提案。但另一方面，我们也应看到，对政府专属提案权及 行政长官的提案许可权绝对化的理解，在实际操作层面也面临着不小的难题：
首先，立法效率受影响。通常而言，立法会在对一项提案进行审议时往往要作某些修 订。对于政府拥有专属提案权或行政长官拥有提案许可权的议案，如果立法议员不拥有 随后提案权或其随后提案权尚需行政长官的批准，立法会对于审议中的议案若作修订， 则须要求政府修改议案文本或征得行政长官对修订提案的同意，然后立法会再进行审议 。这样，立法会对议案的审议过程就常常因要求政府修改提案文本或申请行政长官的提 案许可而被迫停顿，该议案的审议时间也自然会由此而拖延。
其次，行政效率受影响。政府拥有专属提案权或行政长官拥有提案许可权的议案，或 者涉及公共收支、政治体制、政府运作，或者涉及政府政策，政府通常需要该议案尽快 完成立法程序，并以之为依据来对相关事务实施管理。这样，对该议案审议过程的拖延 势必会影响到政府对相关事务的管理效率。同时，在现实生活中，对议案的修订多数都 是技术性修订，对于这类的修订也要由政府提出或行政长官许可，势必会为政府及行政 长官增加一些不必要的工作负担，从而影响其工作效率。
正因为存在着上述问题，尽管香港基本法第74条的规定与澳门基本法第75条的规定极 为相似，香港特区对于政府专属提案权及行政长官的提案许可权的处理与澳门却大相径 庭。香港基本法第74条规定：“香港特别行政区立法会议员根据本法规定并依照法定程 序提出法律草案，凡不涉及公共开支或政府体制或政府运作者，可由立法会议员个别或 联名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必须得到行政长官的书面同意。”对于此项规 定，香港的作法是，香港基本法第74条的规定适用于独立提案，而在随后提案方面，政 府仅对涉及公共开支的修正提案拥有专属提案权，至于其他随后提案，政府既不拥有专 属提案权，行政长官也不享有提案许可权。(注：《香港立法会议事规则》第51条(3)规 定：“立法会主席如认为任何由立法会议员个别或联名提出的法案涉及公共开支或政治 体制或政府运作，该法案不得提出。”(1999年第107号法律公告)同条(4)规定：“立法 会主席如认为某法案涉及政府政策，则就该法案所作的预告须附有由行政长官对该法案 的书面同意。”(1999年第107号法律公告)
第56条(2)项规定：“任何此类委员会(指获付委某法案的任何全体委员会或专责委员 会——笔者注)均有权对法案作出其认为适当的修正，但修正案(包括新条文及新附表) 必须与法案的主题有关。”
第63条(2)规定：“立法会提出三读法案的待决议题之前，经立法会主席许可，得为更 正法案中错误或疏忽出错之处作出修正；但不得对法案提出实质的修正。”)
由于港澳两地自身区情的不同，在对政府专属提案权及行政长官的提案许可权的处理 方面，我们很难对两地的不同作法作出一个笼统的优劣判断。但有一点可以肯定：基本 法赋予特区政府专属提案权及赋予行政长官提案许可权，是为了建立一种更为和谐、更 为科学的立法——行政关系，是为了防止立法机关对政府施政的过度干预，而绝不是为 了缚住立法机关的手脚。从这种意义上说，澳门特区的做法，即把政府的专属提案权和 行政长官的提案许可权扩展到极至，是值得商榷的。
对于涉及公共收支、政治体制或政府运作，以及涉及政府政策的提案，我个人的主张 是：对此方面的独立提案，政府和行政长官当然分别拥有专属提案权或提案许可权；但 对于审议期间的随后提案，应区分该提案是技术性修订还是实质性修订。对于技术性修 订，立法会议员可遵照议事规则自由行使随后提案权，而对于实质性修订，特区政府及 行政长官则分别拥有专属提案权或提案许可权。这样做，既符合基本法设定政府专属提 案权及行政长官提案批准权的初衷，又能保障特区的立法与行政效率。
问题二：如何把握澳门基本法第75条中“涉及”一词的涵义?
在确定特区政府的专属提案权及行政长官的提案许可权的范围方面，还有一个问题必 须要解决，即如何理解澳门基本法第75条中规定的“涉及”一词的涵义?换言之，何谓 “涉及公共收支、政治体制或政府运作”?何谓“涉及政府政策”?在此方面，澳门特区 在《修改就职宣誓法》方面的作法值得细细品味。
2001年6月中旬，澳门立法会审议《修改就职宣誓法》，在即将进入表决程序之前，有 议员对立法会第三常设委员会提出修订政府提案的权力表示质疑，“指出，作为宣誓法 条文根据的《基本法》第101条及102条，俱在‘政治体制’一章，故宣誓法的修订应属 政府专属提案。”(注：“宣誓法审议火气十足”，载《澳门日报》2001年6月15日，B7 版。)该议员的看法在立法议员间引起激辩，并导致立法会休会协商。最终，立法会第 三常设委员会的修订意见，转由行政法务司司长“代表政府接纳，并以政府名义提出动 议，争论终得化解”。(注：“宣誓法审议火气十足”，载《澳门日报》2001年6月15日 ，B7版。)这样的处理结果，实际上表明立法会认同该法案“涉及政治体制”，属政府 专属提案权之列。
上述对“涉及政治体制”把握，实际上是从更宽泛的意义上来理解其中的“涉及”一 词。从字面涵义上看，商务印书馆出版的《现代汉语小词典》对“涉及”一词的解释为 ：“牵涉到；关联到”。港、澳基本法的官方英译本中“涉及”一词的对应片语为：“ be related to;relating to”。因此，从语文的角度看，“涉及”与“有关”在涵义 上并无差别。这样，若从宽泛的意义上来理解“涉及”一词，“涉及公共收支”的议案 必然会“涉及政府运作”，也必然会“涉及政治体制”。反过来，“涉及政府运作”的 议案，也必然会“涉及政治体制”和“公共收支”。如此推论，澳门基本法第75条及香 港基本法第74条中的“涉及公共收(开)支”、“涉及政治(府)体制”、“涉及政府运作 ”，实际上是一种三位一体的关系，或者说，基本法该条文存在着用词重复的语病。而 且，由于政府会在任何管理领域制订或形成某种政府政策，那么，与这些管理领域有关 的任何议案也就会涉及政府政策，若从宽泛的意义上来理解“涉及”一词，任何与政府 管理有关的议案都成为涉及政府政策的议案，若该议案为法案或须由政府执行，则涉及 政府政策的议案又成为涉及政府运作或涉及公共开支的议案。其结果，政府或行政长官 不仅对几乎所有的议案都可行使专属提案权或提案许可权，而且专属提案权与提案许可 权的对象差别也不复存在(由前述的三位一体变成了四位一体)。显然，这样的理解与港 澳基本法的立法意图并不相符。
为了使澳门基本法第75条的立法意图得以贯彻实施，我认为对该条中的“涉及”一词 不应作纯字面的、宽泛的理解，而应作限制性的、狭义的理解。在此方面，我们不妨看 一下香港特区对“涉及公共开支”的法定解释，香港立法会议事规则第31和第57(6)规 定：
立法会主席或全体委员会主席如认为任何修正案的目的或效力可导致动用香港任何部 分政府收入或其他公帑，或须由该等收入或公帑负担，则该修正案只可由以下人士提出 ：(1999年第107号法律公告)a)行政长官；或b)获委派官员；或c)任何议员，如行政长 官书面同意该提案。
从上述规定中可见，只有当修正案对公共开支产生负担性影响时，才可称得上“涉及 ”公共开支。而在实践中，香港立法会主席对该类事项的裁决也体现出这一原则。
1998年7月，立法会议员梁耀忠对政府提出的《1998年假期(修订)条例》草案提出修订 ，动议保留抗战胜利日纪念日为公众假期，从而使公众假期由17日增至18日。政府方认 为增加一天假期会导致公务员薪酬开支增加1亿6千万元，因而该修订提案涉及公共开支 。而立法会主席认为，公务员是按月支薪，即便政府要为假日上班的员工补假或补薪， 这些开支也早已计算入政府开支预算，况且这类超时工作津贴是由政府与公务员之间协 议商定，而非法例规定，因此不认同增加假期会必然导致政府有额外开支的说法，并裁 定，该项修正提案不涉及公共开支，准予提出。(注：“范太再裁决梁耀忠修正案不涉 公帑政府押后假期草案至九月恢复二读”，载《信报》，1998年7月30日，第8版。)
此外，在涉及政府政策方面，香港立法会主席的一项裁决也值得注意。1999年7月，香 港立法会主席裁定，民主党议员郑家富提出的以立法规管减薪问题的私人草案涉及政府 政策，须取得行政长官的书面同意方可提出。其裁决的主要理由是，“政府曾就减薪指 引咨询劳顾会，并在立法会明确交代反对立法立场，因此郑家富的草案是更动了政府既 定政策。”(注：“范太裁定郑家富草案涉及政府政策”，载《信报》，1999年7月19日 。)
从上述香港立法会主席对涉及公共开支、涉及政府政策的裁决中，我们可以看出，香 港立法会主席对“涉及”一词的掌握尺度在于私人提案是否能导致“变化”——公共开 支数量上的变化、使用用途上的变化以及政府政策的变化。仅仅“有关联”并不能称为 “涉及”，只有导致“变化”才能称得上“涉及”。
尽管香港立法会主席就议员的私人提案是否侵犯了政府的专属提案权及行政长官的提 案许可权方面的裁决在香港社会并没有成为共识，甚至有的裁决还遭到香港政府方面的 强烈反对。但我个人认为，前述对“涉及”一词的掌握尺度还是值得澳门特区借鉴的。
就港澳两地的实际情况而言，无论从立法——行政关系的和谐程度，还是从立法会议 员的组成，还是从社会的政治环境上看，特区政府的专属提案权和行政长官的提案许可 权对于香港较之于澳门更为重要，香港比澳门更有理由收窄议员私人提案的空间，以利 于特区政府在基本法的轨道上顺利施政。从这种意义上说，澳门特区对澳门基本法第75 条中的“涉及”一词的理解，更没有理由比香港更为宽泛。
还需指出的是，我并不担心澳门特区对《修改就职宣誓法》修订提案的处理会成为一 个对“涉及”一词持宽泛理解的惯例。事实上，在此之前，澳门特区对下列法案的处理 表明，澳门特区立法会及政府对基本法第75条中的“涉及”一词曾持一种非常狭义的理 解：
1.《澳门特别行政区议员章程》(3/2000号)。该法案由立法议员许世元、高开贤、欧 安利联名提出，于2000年3月23日由立法会通过。
2.《澳门特别行政区立法会组织法》(11/2000号)，该法案由立法议员许辉年、戴明扬 、许世元、区宗杰、崔世昌、廖玉麟联名提出，于2000年11月16日由立法会通过。(注 ：“第一届特区立法会通过和审议中的法案”，载《澳门日报》，2000年12月19日，E3 版。)
若从宽泛的意义上来理解“涉及”一词，上述两个法案，尤其是第2个法案，无论如何 都涉及政治体制，至少比《修改宣誓就职法》法案更涉及政治体制，但上述两个法案全 部由议员联名提出，而立法会予以接纳并审议通过，特区政府亦未提出任何异议，这表 明澳门特区立法会及政府并不认为这两个法案属于基本法第75条中“涉及政治体制”的 议案，同时也表明，在此问题上，澳门特区立法会及政府对基本法第75条中的“涉及” 一词持一种狭义的理解。
问题三：澳门原有法令的修改权的归属
在澳葡时期，澳门总督根据《澳门组织章程》可制定法令颁行澳门地区。在中国对澳 门恢复行使主权之后，根据澳门基本法第8条，澳门原有的法令除同基本法相抵触或经 澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。这 样，原本由澳门总督制定的法令就作为澳葡当局的留澳门遗产而纳入澳门特别行政区的 法律体系之中。
值得注意的是，除上述予以保留的原有法令外，法令作为澳门特别行政区的一种法律 渊源已被基本法所取消。在澳门特别行政区，无论立法会还是行政长官都不能以法令的 形式来行使立法权或行政立法权。这样，澳门原有法令的废改权归属问题就随之而生： 被保留的澳门原有法令，是由行政长官通过行政法规来废改?还是由立法会以法律的形 式来废改?对此问题基本法并未给出明确的解答。
显然，在澳门基本法所确定的框架内，只有立法会和行政长官有可能染指澳门原有法 令的废改权。其中，立法会当然拥有对原有法令的废改权，这一点无可争议。有可能引 起争议的是，在立法会拥有对法令的废改权的同时，行政长官是否也拥有对部分原有法 令的废改权?行政法规能否废改法令?
反对行政长官拥有法令废改权的观点可以提出这样的法理依据：
第一，在澳葡时期，澳门组织章程确立的是总督(通过法令)和立法会(通过法律)的二 元立法体制(或称平行立法体制)，法令和法律具有相同的效力，彼此并无高下之分。但 基本法采用的是一元立法体制，澳门特别行政区的全部立法权均由立法会行使。换句话 说，原来由总督和立法会分享的立法权现在已全部收归立法会。这样，澳葡时期用法令 规定的内容，在特别行政区须由立法会以法律的形式加以规定。法令的废改权在本质上 属于立法权。被保留的法令当然也应全部由立法会予以废改。行政长官拥有法令的废改 权与基本法确立的一元立法体制不相协调。
第二，基本法规定行政长官可以制定行政法规，但行政法规的效力在法律之下。这样 ，由效力级次低于法律的行政法规来修改曾经与法律具有同等效力的法令，不仅有悖法 理，而且还有行政权篡夺立法权之嫌。
赞成行政长官可废改部分法令的主张同样有其法理上的支持：
首先，行政长官尽管不是澳门总督在政治上的继承者，但在某种意义上却可以被视为 是澳门总督在法律上的继承者。否则，《回归法》附件四也就不会规定：“任何总督、 澳督名称应解释为澳门特别行政区行政长官。”这样，原来由澳督行使的法令废改权现 在由行政长官来行使也未尝不可。
其次，按基本法来衡量，原来由澳门总督以法令来规范的事项现在并非绝对应由特区 立法会以法律来作规定，其中的许多内容完全可以由行政长官以行政法规的方式来规定 。对于这样的法令，以行政法规来予以废改更符合现代宪政体制对立法事项的分工。
在上述两种对立的观点之间，澳门特区的法制实践表明，主张行政长官拥有部分法令 修改权的观点得到了支持。我个人认为，澳门特区对原有法令的这种处理方式(注：对 于目前仍然有效的原有法令，澳门特区政府正在作具体的甄别工作，以区分哪些原有法 令应由立法会以法律的方式予以废改，哪些原有法令可由行政法规予以废改。)是值得 肯定的。其理由除前述两点之外，还基于对于下述两个问题的认识：
(一)法令的废改权与基本法的弹性空间
基本法确立了澳门特别行政区的宪政体制。基本法与其他国家或地区的宪法一样，是 各法律分支中最富弹性、最具成长空间的领域。在基本法的明文规定之外，实际上就是 基本法为澳门法制所预留出的成长空间或弹性空间。在这种弹性空间之内，澳门法制的 成长基本处于一种自由及自主的状态。在这种情况下，对于某一项制度的具体设计，特 区的政治家及法学家们无法从基本法中寻求解答，而应在基本法的框架内，立足于澳门 的实际与未来进行制度设计与创新。在我看来，澳门原有法令的废改权归属问题，实际 上就是在基本法的弹性空间内的制度设计与创新的问题，无论行政长官是否拥有对原有 法令的废改权，都不存在违反基本法的问题。
把原有法令的废改权问题定位于基本法弹性空间内的制度创新，实际上就把这个问题 转化成为公共权力的初始分配的问题。解决这一问题所要考虑的因素主要有两个：权利 保障及公务效率。
在澳门，立法会主要由选举产生，其工作方式为合议制，遵循少数服从多数的原则， 其议决程序严格而复杂。因此，由立法会行使法令的废改权无疑有利于权利的保障。但 同时却使公务效率大受影响。即使启动立法会议事规则所规定的紧急程序，也不如行政 长官直接行使法令的废改权那样迅捷高效。行政长官所签署的行政法规虽须经行政会讨 论，但行政长官显然对最终的决策具有绝对的驾驭能力，不会因各方面的不同意见而使 行政事务处于议而不决的状况。从这种意义上说，行政长官的广泛职权、个人负责制的 领导体制都使行政长官职权范围内的公务处理具有很高的效率。但与此同时，行政长官 本身就拥有执行权，如果全部原有法令的废改权再赋予行政长官，三权分立的原则就会 受到破坏，法院对有关行政行为的司法审查也无法展开。这样，公民及社会组织的权利 保障就会面临来自行政长官的危胁。因此，把原有法令的废改权全部交由立法会或全部 交由行政长官来行使都是不适当的。因为，那样做就等于在权利保障和公务效率这两个 目标中取一舍一。而对于现代社会而言，前述两个目标必须两全，现代社会的制度设计 必须在权利保障与公务效率之间取得某种平衡。换言之，现代社会的制度设计既不追求 绝对周全的权利保障，也不能为了追求公务效率而牺牲权利保障。
把部分原有法令的废改权交由行政长官行使的思路就体现出上述思想。由行政长官行 使对部分原有法令的废改权，这在提高公务效率方面的意义已无须多谈。而这种制度对 于权利保障目标亦不会产生实质性的损害。因为：
第一，在行政长官拥有对部分原有法令的废改权的同时，立法会也拥有对原有法令的 废改权，而且立法会的这种废改权对任何原有法令都可行使，是一种不受限制的废改权 。
第二，即便行政长官已通过行政法规对原有法令已作过废改，立法会仍然可以通过其 所拥有的立法权来矫正行政法规不适当的规定，消除行政长官对权利保障的威胁。
第三，澳门原有法令的存在只是特定历史时期的特殊现象，随着时间的推移会逐渐消 灭。而且，在澳门特别行政区的法规体系中，澳督在立法许可之外所制定的原有法令的 数量并不多。行政长官对这部分原有法令行使废改权，并不会打破基本法所确立的行政 长官与立法会之间的现有的平衡。
第四，行政长官只拥有对部分原有法令的废改权。对于总督根据立法许可而制定的法 令，行政长官通常不能以行政法规予以废改。而且，行政长官所拥有的法令废改权还要 受下述法律保留原则的限制。
(二)法律保留原则对行政法规规范事项的规限
此处的法律保留原则，主要是指对于特定事项只能由立法机关通过法律来加以规定， 行政机关不能以行政立法予以规范。对澳门特别行政区而言，法律保留原则的现实意义 主要在于明确区分法律专属规范事项及行政法规规范事项，从而明确立法会与行政长官 在法规制定权方面的分工。
在澳葡时期，澳门组织章程第31条第1、2款有关立法会专属立法权的规定就是法律保 留原则的具体体现(注：就广义的法律保留原则而言，第3款关于总督与立法会竞合立法 权的规定也是法律保留原则的体现。该项规定实际上划分了正式立法(包括法律和法令) 与行政立法(规章)的界限。)。这两款规定如下：
一、对下列事宜之立法，为立法会之专属权限：
a)立法会的选举制度，尤其是关于被选要件、选民登记、选举资格、间接选举所代表 的社会利益的界定、选举程序及选举日期等；
b)《议员章程》
二、立法会对下列事宜有专属立法权限，但将许可授予总督时除外：
a)羁押、住所搜查、私人通讯保密、相对不定期刑及保安处分等制度，以及有关前提 ；
b)属总督权限的批给之一般制度；
c)税务制度的要素，订定每种税项的课征对象与税率，以及给予税务豁免的条件；
d)当地行政区划；
e)地方行政法律制度的大纲，包括地方财政在内；
f)当地中央行政机关与地方行政机关之关系的法律制度，以及地方行政机关得被总督 解散的情况；
g)当地公共行政制度纲要；
h)设立公职新职级或职称，修改订定该等职级的表，并订出编制人员薪俸、工资及其 他报酬的方式。
就中国的全国性法律而言，《中华人民共和国立法法》第8、9条也是法律保留原则的 集中体现，其具体规定如下：
第8条 下列事项只能制定法律：
(一)国家主权的事项；
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
(四)犯罪和刑罚；
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
(六)对非国有财产的征收；
(七)民事基本制度；
(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
(九)诉讼和仲裁制度；
(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第9条 本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有 权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是 有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度 等事项除外。
就实施于澳门特别行政区的现行法律而言，法律保留原则在立法中也有所体现，但过 于零散，不集中、不系统、不完备。如基本法第29条第1款规定，澳门居民除其行为依 照当时的法律明文规定为犯罪和应受惩处外，不受刑罚处罚。第40条第1款规定，《公 民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》和国际劳工公约适 用于澳门的有关规定继续有效，通过澳门特别行政区的法律予以实施。可以说，在法律 保留方面，澳门特区的立法有待于进一步完善。