对免予起诉制度存废的意见，本文主要内容关键词为：意见论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国颁布的《刑事诉讼法》101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”。在当时背景下，免予起诉制度对分化、瓦解犯罪分子，确实起到过积极的作用，被认为是我国刑事诉讼的一大特色，但随着改革开放的深入，社会主义市场经济的建立和必发展，免予起诉制度在实践中已日益暴露出明显的弊端，引起了学术界热烈的探讨，提出了完善和废除两种相持不下的主张。市场经济是法制化经济，需要科学、严密的法制制度保证其稳定与繁荣。法律的建立与存废应以在实践中是否有利社会的发展为标准。我认为，免予起诉制度存在如下问题，应当废除。
一、免予起诉分割和侵犯了审判权，造成理论上的混乱
免予起诉的条件是：一是被告人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；二是依照刑法规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚。被告人是否具备这两个条件，就需要对事实加以认定，并据以适用法律。然而，这种事实认定和法律适用，从性质上看属于审判职能，审判职能应该由审判机关统一行使，而不能由多个机关来分享。根据立法的规定，人民法院是我国的审判机关，统一行使审判权。因此，检察机关对免予起诉权的行使，分割了应由人民法院统一行使的审判权。
有的同志认为，认定被告人有罪是专门机关的权力，否认专门机关的认定权，诉讼就无法进行。譬如，公安机关和检察院根据刑事诉讼法第11条的规定决定撤销案件或不起诉时，有认定被告有罪的权力。这种观点有失偏颇。其一，刑事诉讼法第11条规定的六种情况法律推定不以犯罪论处，没有必要立案侦查，但在侦查之前有些情况并不清楚，一旦查清予以撤销、不起诉是应当的。其二，这六种情况都以无罪处理不予追究，只能说明公、检机关对无罪的行为有权而且应当不侦查不起诉，但对有罪的行为却无确认的权力，只能将推定有罪的案件移交法院认定、处理。也就是说公、检机关可以确认某一行为不是犯罪，但不能确认某一行为是犯罪，并不予追究。免诉具有定罪、量刑的因素，行使了审判职能，超越了宪法赋予检察机关的权力，免予起诉决定书与法院免除刑罚的判决有同等法律效力，从实质上说两者没有区别。
有的同志认为免予起诉权确实与审判权有重合，与控审分离的世界潮流不适，但不能由此简单地说免予起诉制度没有合理的内容，因为例外往往自有其特殊的价值，潮流却常常有不可赶的理由。首先，笔者认为控审分离是法制发展的必然结果，纵观刑事诉讼发展史，刑事诉讼从奴隶社会不告不审的控告式发展到封建社会控审合一的纠问式至现代的控审分离的混合式，控审两种诉讼职能明确的划界，是法制文明日趋完善的结果，是实践中探索出的较科学的诉讼方式。免诉制度逆潮而行违背了这种客观规律，缺乏科学性，免予起诉是否有其特殊的价值，可以从本文后面免诉的弊端与作用的比较中看出。
免诉制度赋予检察机关有权对不需要判处刑罚以及可免除刑事责任的被告人适当处置，在此基础之上有人提出设缓予起诉以进一步完善公诉权的设想，即对可能判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子缓予起诉。既然检察机关对免除刑事责任的被告人有处置权，扩大一点对判三年以下有期徒刑的轻刑犯有处置权而缓予起诉，似乎顺理成章，无可厚非，那么再扩大一点对平时表现良好，一时冲动杀人的罪犯也可缓予起诉，这类罪犯一般也不会再危害社会。导致这种设想的原由之一是检察机关拥有了一部分审判权，在此基础上扩大一点从理论上讲能够经济诉讼，集中力量打击严重刑事犯罪分子，其利显而易见。但其会带来不公正的后果，控审分离正是为避免这一恶果。正因免诉制度侵犯审判权的不科学的事实在理论上、实践中得以肯定，才导致人们漫无天际的设想，把人们的思维引向歧途，造成理论上的混乱。
有人说我国的免予起诉制度是起诉便宜主义在我国刑事诉讼中的具体体现，与世界上兴起的非刑事化潮流是一致的。国外根据起诉便宜主义决定的不起诉、缓予起诉是以无罪论处，而我国的免予起诉以有罪论处，前者不存在侵犯审判权这个问题，我国的免诉制度存在侵犯审判权的问题。我国刑法与国外不同，国外规定的一些轻微的能够不起诉的犯罪，在我国已不认为是犯罪，一般给予行政处罚。我国科以刑法处罚的已是比较严重的违法行为，在此基础上需不需要设立免予起诉？对已比较严重的违法行为进行区分分别处理的是否有必要？很值得研究。
二、从实践中免予起诉制度利弊的比较可以看出，免予起诉弊大于利无存在的必要
（一）实践中免起诉的弊端是：
(1)影响公、检、法三机关的有效配合。检察机关审查起诉和提起公诉是为了便于法院作出公证的判决，在共同犯罪案件中，被免诉的被告作为在场人对查清案件事实有着重要的作用。目前社会人口流动量很大，一旦起诉到法院的案件事实不清，而其中被免诉的被告外出不归，要查清事实真象有一定困难，法院退回检察院补充侦查也无实际意义，致使审判工作陷入进退两难的境地。有人认为对被告不起诉也存在这种情况，这是控审分离的后果，而不能说免予起诉影响了法院的审判。我认为，免予起诉与不起诉对法院的影响不能相提并论。法院受理案件的原则是不告不理，如果检察院不起诉，不存在影响法院独立审判的问题，免予起诉的前提是有罪，与不起诉性质不同。其次，容易造成适用法律上不平等。刑法中同一犯罪量刑幅度很大，实践中共同犯罪的同案犯一般是按照被告人在犯罪中的作用比照量刑，力求公正。同案犯中一个或多人被免诉，容易造成在犯罪中所起作用区别不大的罪犯量刑幅度相差太大，显失公平。如有一案，被告甲与大权在手的被告乙、丙相勾结共同贪污人民币2万元，其中甲分得1万元，乙、丙各分得五千元，案发后，三被告分别退出赃款。其中乙、丙被免予起诉（法院提出复议后仍维持免诉），而甲按法律规定贪污1万元的起点刑是5年，这么大的差距容易导致被告的不满和人民群众的迷惑，这不仅得不到审判应有的社会效果，而且容易导致检、法两家产生矛盾。
(2)影响公、检、法三机关的有效制约。由于执法水平和思想素质等主客观原因的影响，案件在审理中可能会出现错误，公、检、法三机关互相制约是保证案件质量的有效方法之一。法院审判一般公开进行，接受检察机关、人民群众和上级法院的监督，而检察机关免诉的法律效力等同于法院的免予刑事处罚的判决，却无审判所必须的监督制约措施。一是缺乏民主性与公开性。有的同志认为缺乏民主性与公开性不是免诉的问题，而是现行起诉制度所具有的，是因起诉的制约而出现的。我国现行起诉制度有一定的问题有待改进，但我们要看到，起诉是一个延伸的过程，起诉在审判阶段得以民主化、公开化，而免予起诉自始至终无民主化、公开化可言，而且免予起诉涉及到定罪的问题，起诉不涉及到实体法的处理问题。二是缺乏有效的制约。刑事诉讼法虽然规定被告人、公安机关、被害人等（后扩大到法院）可以对免诉提出复议、复核，但细分析有许多漏洞：免诉对被告有利，如被告不是确实未犯罪不会提出复议；公安机关将侦查的案件送检察机关后一般与其没什么联系，即使对检察机关的免诉决定有异议，因为同自己利害关系不大，一般也不提出复议，特别对共同犯罪中免诉一、两人的案件而言；被害人（杀人、伤害等案件除外）一般要求归还财物，对案件的处理不太关心，提出复议的可能性较小；案件被免诉诉讼终止，法院不知情不可能提出复议；共同犯罪中如被免诉的被告对案件的审判影响不大，法院一般也不愿自找麻烦提出复议。另外，实际工作中，不少免诉案件往往已经请示上级检察机关，复议能取得何种效果，很值得怀疑。这说明免诉制度的监督和制约在司法实践中作用不大，特别对贪污罪等检察机关自侦案件而言。法律上存在漏洞的后果是造成公诉权使用不当和滥用公诉权的问题。其后果是冤枉无辜，更重要的是有意无意放纵犯罪，导致社会风气恶化。由于免予起诉制度存在的问题对社会的危害是间接的、隐形的，因此，尚未引起人们足够的重视。据报载，1990年全国检察机关办理贪污受贿犯罪案件的免诉率是52%，也就是说大部分贪污受贿犯罪分子在检察机关被免予刑事处罚，接受人民法院审判的只是少部分。在加强内部制约后，1991年全国检察机关办理同类案件的免诉率降到37.6%，下降14.4%，其免诉率在大幅度下降后仍然不低，人们不禁怀疑这种内部政策性制约的彻底性与长久性，这与几家分工负责的法律制约是无法相比的。
（二）下面对主张免诉有以下的作用逐一进行商榷：
1.有利于教育、挽救被告人，分化、瓦解犯罪分子。笔者认为这点应当在查清事实后，在实体刑适用之中体现出来，也就是在判决之中体现出来，而不应在控方侦查起诉的过程之中体现出来。其一，免予起诉所具有的让被告人免去上法庭受公开审判之辱，消除被告人对法院判决结果可能并非免受刑罚之恐而坦白交待，揭发其他犯罪的感召力，虽不能与某些国家辩诉交易相提并论，但毕竟隐藏着破坏法制尊严的一种可能性。其二，检察机关起诉到法院的案件不一定全部都事实清楚，证据充分，有相当一部分案件被退回补充侦查，一部分法院自行调查，在此基础上的免诉正确性如何，令人担忧。实践中免诉存在两个问题，一是应起诉的，因难以查到其犯罪的确切证据，为避免起诉后退查或法院退查，以免诉的方式结案；一是无罪的，因查不到其无罪的证据，以免诉的方式了结。这虽然是免诉在运用中存在的问题，但从一个侧面说明免诉制度本身存在不合理的因素。笔者认为控方建议法院免除刑罚比自己直接免予起诉合理、科学。其三，人民法院免除刑罚、判处缓刑、减轻处罚等判决已包含了教育、挽救被害人，分化、瓦解犯罪分子的功效，控方在起诉阶段体现这一功效缺乏科学性，实践中也无此重复的必要。
2.经济诉讼，即免予起诉的被告人经法院审理后，也是判决免予刑罚处罚，因此，检察院直接处理，可省却法院开庭审理和判决、检察院出庭支持公诉，节省时间、精力以打击严重的犯罪分子。笔者认为，这点无可厚非。但如此类推，控审合一更节省时间、精力。不能说大案、要案要加强制约与监督，而小案、轻刑犯罪就可以放宽制约与监督，在法律面前大、小案都应平等对待。重刑犯罪不一定是难案，轻刑案犯罪不一定是简单案件，案件的繁简不同，审理的程序可以不同，但监督与制约应当相同。
从上述分析看，实践中免诉制度的弊病远远大于其作用，严格地说其作用是建立在不科学的前提之下，包含着许多隐患。经济诉讼的代价是产生如前所述的诸多弊端，如果这些弊端能消除，又不必增设监督机构，诉讼仍能经济，保留免诉当然好，但问题是二者能否兼得。
三、免诉制度难以完善，应当废除
完善免予起诉制度的观点提出到现在十年左右（仅限于笔者的了解）的时间里，一直没有探讨出较完善的、可行的改进方法，这说明完善免诉制度不是绝对的不可能，至少可以说难度较大。十年时间里免诉制度弊端一直在危害社会，而且会不停地危害下去，在未找到一个较完善的方法之前，免诉制度应先废止。笔者认为完善免诉制度对下列问题难以解决：
其一，免诉侵犯了审判权，保留免诉制度，这点无法改变。在我国法制日趋完善的今天，控审职能未能明确划界是一大缺憾，免诉表现出的这个弊端的根源也在于此。在坚持控审职能不清的基础之上设法完善免诉制度得不偿失。
其二，目前持完善免诉观点的人认为免诉要加强监督与制约，但却找不到加强监督与制约的行之有效的具体方案。在国外，根据起诉便宜主义决定不对被告人起诉，检察官受到两方面的制约，一是法院的制约，即在有权决定开始审判的法院同意下，检察官可以决定不起诉。二是检察审查会的限制，如日本检察审查会可以审查检察官未能提起公诉的处理是否妥当。在我国，借鉴国外不起诉的做法，设一个制约机构或者由法院同意是否免诉，都不能起到经济诉讼作用，相反更加浪费时间和精力。因为不管哪个部门去审查免诉是否合理都要详细了解案情，不如由法院直接审查。再者从保护被告人和被害人的权益方面来说，原则上讲被告人和被害人不服检察院的决定都应有向法院提出起诉的权利，一旦被告人、被害人提出起诉，法院面临一个重复审理的问题。经济诉讼的途径较多，如庭审方式改革、简化诉讼程序等，不必仅拘于此。
其三，由于免予起诉制度的存在，免予起诉案件中刑事附带民事问题应如何解决？检察机关不是审判机关，不能处理民事部分，在其主持下被告人与被害人达成的调解协议无法律效力，难以执行。有的同志认为在检察机关作出免予起诉的决定后，将其决定的案卷材料一并移送人民法院，或由被害人另行起诉，解决民事问题，这种观点也有不妥之处：一是检察机关将案件移送法院，法院无受理的依据；二是检察院移送和被害人另行起诉，法院必须重新审理，而且被告人免诉后有恃无恐，只会给法院审判、执行带来困难。
其四，西方国家奉行的是无罪推定原则，即在法院作出有罪判决之前，被告人被推定为无罪，而我国的免诉未经法院判决，以有罪论处，若西方国家公民在我国被免诉，其所在国并不承认其有罪的法律效力。如果规定涉外案件不予免诉，适用法律明显不平等。完善免诉需要解决的问题绝不止上述四点，有些问题无折中的方案可以解决，因而笔者认为应当废除免诉。
从以上分析可看出，免予起诉制度侵犯了审判权并造成理论上的混乱，本身又存在较多的漏洞，弊多利少，且难以修改完善。它既不科学、严密，又不实用，应当废除。