国际民事诉讼管辖权的确定及其冲突解决析论，本文主要内容关键词为：管辖权论文,民事诉讼论文,冲突论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、确定国际民事诉讼管辖权与适用国际私法规则的制约关系 国际民事诉讼管辖权，或从一国角度来说称作涉外民事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理和审判介入国际因素或涉外因素的民、商案件的权限。在国际私法中，司法管辖权同法律选择是并列在一起的，实际上两者有先后次序之分。著名国际私法学家索夫普兰把国际私法适用的过程概括为“分配法”(allocation method)，即把含有国际因素的争议问题，分配给某一国家的法律去处理。①这仅仅是着眼于案件准据法的选择方面。实际上，从法院处理涉外民事案件的逻辑过程来看，任何一个涉外案件的审判都包括“案件的分配”和“准据法的分配”这两个密切相关的步骤，并且前者居于首位，是法院必须首先予以解决的问题。所谓“案件的分配”是指某一特定的涉外民事案件归属何国管辖的问题，或者说是如何确定法院对涉外民事案件的管辖权或如何合理划分管辖权的问题，属于国际民事诉讼法的范畴。只有解决了对涉外民事案件的管辖权，才能谈得上选择处理实体争议的准据法问题，这一问题属于冲突法的范畴，他们共同构成国际私法的两个存在密切内在联系的有机组成部分。就这两个部分而言，前者着重于解决案件的管辖权和程序方面问题的法律冲突，后者则注重解决案件的实体法方面的法律冲突，虽然这两个方面法律冲突的性质不同，但是国际私法担负着协调解决涉外民事案件这两方面法律冲突的任务。 国际私法意义上的管辖权是国际性质的民、商事管辖权，它所要实现的是某个具体的涉外民事案件按照什么原则或标准在与案件存在某种牵连因素的各个国家之间如何决定审判权的归属问题，也即只解决案件由哪一国家去管辖。在此基础上，还必须解决该案件由管辖国的哪一地方、哪一级别以及哪一类别的法院去具体行使审判权的问题，后者完全属于国内的民商事管辖权，由管辖国的程序法去确定。 从一国角度来看，国际民事诉讼管辖权涉及两个方面的内容。其一是，一国法院按照法院地的程序法取得的对涉外民事案件的管辖权，有些学者将其称作“直接国际民事管辖权”(direct international jurisdictional competence)。②另外一方面是，在内国法院被请求承认或执行外国法院判决的场合，根据某种法律据以判断判决作出国法院是否对案件拥有管辖权，也就是说外国法院的审判程序能否在内国产生效力或其判决能否获得内国法院的承认和执行，有学者称之为“间接国际民事管辖权”(indirect international jurisdictional cornpetauce)或“外国法院的管辖权”。③“直接国际民事管辖权”的确定根据是法院地的程序法，至于“间接国际民事管辖权”的确定依据，各国立法和实践中的做法并不一致。大多数国家以承认和执行国的法律作为衡量或判断的根据，也有一些国家如法国采用判决作出国(即外国)的程序法作为判断的依据。④ 目前，国际上尚不存在适用于各国的规定国际民事诉讼管辖权的统一程序规范。原则上，在不违反国际法的限度内由各国通过立法自行规定管辖的标准。有关国家也可以通过有关国际条约对某些具体事项的管辖权问题作出规定。就一个国家来说，其用于规定国际民事诉讼管辖权的程序规范，主要是有关国际条约和国内立法。前者包括专门规定国际民事诉讼管辖权的双边或多边国际条约和在国际条约中载有国际民事管辖权的条款。后者是各国立法中关于国际民事诉讼管辖权的各项专门规定。在国内法未对某些特定事项的国际民事诉讼管辖权作出具体规定时，国内一般民事诉讼管辖原则可以类推适用于涉外民事案件管辖权的确定。当国内法的规定同条约的规定发生抵触时，以国际条约为准，但对条约提出保留的条款除外；当国内法中涉外民事诉讼管辖的专门规定同一般民事诉讼管辖的规定不同时，则适用国内法的专门规定。 二、国际民事诉讼管辖权冲突的类型及其成因分析 国际民事诉讼管辖权冲突是指与某一涉外民事案件存在某种牵连关系的各个国家，由于各自立法对同一类型的涉外民事关系规定的管辖根据或标准存在差异，各该国法院依内国法的规定，对同一案件竞相主张管辖权或均不主张管辖权的法律抵触现象。 这种管辖权的冲突现象，有时在国内民事诉讼程序中也会发生。国内民事诉讼管辖权冲突是发生在国内民事诉讼中的管辖权冲突，是指在一国内的司法制度制约下，与同一案件相牵连的不同地域的法院，基于该国程序法有关共同管辖的规定，竞相对该案主张管辖的抵触现象。一般说来，国内管辖权冲突易于解决，管辖的法院完全可以通过内国法的规定，通过选择管辖、指定管辖、级别管辖、协议管辖或诉讼合并等方法解决。通常各国国内法都有解决国内管辖冲突的规定。例如，我国《民事诉讼法》第22条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”第37条规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”以上都是我国解决国内民事诉讼管辖权冲突的国内法规定。多法域国家不同法域的法院之间对同一案件发生的管辖权冲突，在性质上仍属于国内民事诉讼管辖权冲突，但又有其特殊性。因为，不同法院实施不同的司法制度和管辖权立法，管辖权冲突的解决相对来说要比前者更复杂一些(如我国内地与香港法域的管辖权冲突)，这种类型的管辖权冲突可以称作为“区际民事管辖权冲突”，可以通过各法域之间相互协商，缔结区际司法协助协议的方法来解决。国际民事管辖权冲突是介入国际因素的民事管辖权冲突，是发生在与同一案件相牵连的各个主权国家之间的民事管辖权冲突。他虽然与区际的民事管辖权冲突有某些类似之处，但在性质上却又不同，表现为国家之间的一种司法主权关系，必须根据国际法的基本原则，通过谈判、协商和缔结国际条约的方法和途径予以解决。 国际民事诉讼的管辖权冲突主要有两种类型：一种是积极的管辖权冲突，指与同一案件相牵连的两个或两个以上国家的法院，均依本国法规定的管辖标准对同一案件主张管辖权的情况；另一种是消极的管辖权冲突，是指与案件相牵连的各国法院根据本国法的规定或基于某种事实原因，对同一案件都不主张管辖或者放弃管辖的情况。 在国际民事诉讼中，管辖权的冲突主要表现为两种形式：第一是“一事再理”，指一个案件在一国已经起诉，该国法院受理了该案并已经作出了确定性的终局判决，而当事人将同一案件又在另一国法院起诉。第二是“一事两诉”，指涉外民事案件的原告对同一诉讼标的物和同一被告在两个国家的法院提起诉讼。“一事两诉”有两种情况：1.原告对同一诉讼标的物和同一被告在两个国家的法院同时提起诉讼；2.对同一诉讼标的物，根据不同的联系因素，甲在甲国法院起诉，乙则在乙国法院也提起诉讼。 国际民事诉讼管辖权冲突会给正常的国际民事诉讼活动带来一些严重的后果，造成不良的诉讼障碍。一方面，冲突会给国际间相互承认或执行法院判决造成困难。因为，国际民事诉讼中发生的管辖权冲突是以法院判决的抵触为最终表现结果的。同一案件在不同国家法院受理，法院判决所适用的准据法也会有冲突，导致判决结果的不一致。如果判决要在对方国家去承认或执行，往往会因各国基于保护本国主权利益和维护本国司法主权的考虑，不承认外国法院的管辖权，并拒绝承认和执行外国法院判决。这会损害正常的国际民事诉讼秩序，妨害国际民事司法协助的开展，阻碍国际间的民商事交往。因此，有些国际私法学家认为，存在分歧的判决，在第三国内都将得不到承认。⑤另一方面，冲突也会在诉讼当事人之间造成不平等或不公正的结果，特别是，常常会给被告人造成在两国或多国涉讼的烦累。因为，管辖权的冲突除去各国诉讼管辖权立法上的差异这一基本原因以外，在很大程度上是因涉外民事案件的当事人为追求对其有利的判决结果择地行诉引起的。这会给被告带来不公正的结果。特别是，原告为了获得对其有利的判决和保证执行发生效果的目的，不惜双管齐下，根据案件不同的连结因素，分别在两国起诉；也有原告在一国起诉，而被告对同一案件在另一国起诉，两件诉讼在两国法院交错进行。⑥这对被告来说，不得不卷入两国或多国诉讼，造成诉讼不便和金钱耗费，也会给法院带来诉讼负担和人力、财力浪费，这与诉讼公正和诉讼经济原则是相悖的。因此，在国际民事诉讼法上，通过各国立法和国际条约解决管辖权的冲突，是一项十分艰巨而又重要的任务。 国际民事诉讼管辖权产生冲突的原因是多方面的，大致可以概括为以下几个方面： (一)各国民事管辖权立法的差异是国际民事诉讼管辖权发生冲突的基本原因 国际民事诉讼管辖权冲突是各国有关涉外民事诉讼管辖权的国内立法之间冲突的结果。因为，从法律适用角度来看，同一个涉外民事案由哪一个国家法院管辖，实际上是适用何国法律的规定作为确定司法管辖权根据的问题。目前，世界上除了外国国家、国际组织、外国元首和外交代表享有司，法豁免权以外，既不存在国际惯例，也没有得到世界各国普遍接受和适用的国际条约来统一规范各国对国际民事诉讼管辖权的行使。即便各国缔结了一些国际条约来统一规定某些事项上的管辖根据，但是，他们无论在数量上还是在适用的范围上都十分有限。国际民事诉讼的管辖权主要依赖各国国内立法作出规定。由于各国立法对相同问题采用的管辖根据不同，并受不同的法律传统影响，在国际上形成了三种不同的国际民事诉讼管辖权制度。不仅不同法系的各国立法对同类案件规定的管辖根据有所区别，即使同一法系的不同国家的立法也存在管辖标准的差异，这就给管辖权冲突的产生创造了立法上的条件。在国际民事诉讼中，各国在处理同外国法院的管辖权问题上也存在司法政策上的矛盾。一方面，各国争夺和扩张本国法院对涉外民事案件的管辖权，已是普遍的倾向。各国在竭力扩大本国法院管辖范围的同时，对外国法院的管辖权却又持排斥或拒绝态度，助长了在国际管辖领域的“长臂管辖”之风。以英国的“实际控制”原则为例，无论被告在英国有无住所，也不论案件与英国是否存在密切联系，只要被告出现在英国，法院就可以对其送达传票而取得管辖权。但其结果会使被告的本国或住所地国也主张管辖权，形成“诉讼竞合”而产生管辖权的冲突。另一方面，各国受理自己有权管辖的案件，不因另一国法院受理过或者正在受理相同当事人间同一诉讼标的案件而受影响。⑦按照英国的法院政策，同一原告在不同国家提起相同诉讼，并无任何不适当之处，因为原告有权合法地引用任何国家对其司法上的保护。⑧印度《民事诉讼法典》第4条的解释中规定，诉讼正在一个法院进行的事实，并不妨碍本国法院受理基于同一诉讼原因而提起诉讼的案件。这些立法规定和司法政策明显是承认和允许“一事两诉”和“一事再理”的，为本国法院争夺诉讼管辖权提供了立法根据，这势必会使国际民事诉讼管辖权产生严重冲突。 (二)各国国际民事诉讼管辖权规范之间的抵触是产生管辖权冲突的法律根据 从冲突法的观点来看，如果世界上存在适用于各国的统一的管辖权规范或者各国对同一类型的涉外民事案件都规定完全相同的管辖根据或标准，涉外民事诉讼只可能在一国发生，自无产生管辖权冲突的可能性。但事实上各国的管辖权规范是存在抵触和差异的。例如，以法国为代表的拉丁法系各国主要以有关诉讼当事人具有内国国籍这样一个事实作为法院行使管辖权的根据；以德国为代表的日耳曼法系各国则一般都是以被告人一方在内国设有住所或习惯居所，或有关诉讼标的物是否处在内国境内这一事实作为确定管辖权的根据；英美普通法系各国则依据“有效控制原则”，在对人诉讼中，以被告是否处在本国境内，能否收到法院传票来确定管辖权；在对物诉讼中，以标的物是否处在本国境内这类事实来确定法院管辖权。这些管辖权规范存在的种种差异，一旦与实际的案件相联系，管辖权的冲突就不可避免。因为，同一涉外案件的各种联系因素会分布于不同的国家，而各国法院会根据本国法律规定的管辖根据对同一案件要求管辖，由此会引发管辖权的积极冲突。 各国立法采用“复合管辖标准”，也是产生管辖权冲突的重要原因。所谓“复合管辖标准”是指一国对同一类型的涉外民事案件，在规定一种基本的管辖标志的同时，还兼采其他管辖标志。这种立法规定使管辖权冲突发生的可能性大大增加，在海事案件的管辖中表现得尤为突出，反映在许多国内立法和有关国际条约中。比如，在船舶碰撞案件方面，各国规定的管辖标志有：被告住所地、营业所所在地、船舶所在地、碰撞发生地、加害船舶押扣地等。1952年5月10日在布鲁塞尔通过的《船舶碰撞民事管辖权方面若干规定的国际公约》，也同时采用了被告经常居住地、营业所所在地、扣押过失船舶或依法得扣押的属于被告的任何其他船舶所在地、本可以进行扣押但已提出保证金或其他担保的地点以及碰撞发生地等多种管辖标志。我国《民事诉讼法》第31条则同时采用碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地等几种标志。当与同一案件相联系的上述各种标志分散在不同国家时，各个可供选择法院的国内立法中如果并无禁止一事两诉或一事再理的规定，则当事人在两个或两个以上国家先后或同时起诉的机会便会经常出现，这种立法规定无疑是产生管辖权冲突的直接原因。例如，我国法院同意大利法院关于“金鹰一号”案的管辖权之争，⑨就是因为案件所涉国家的法律对船舶碰撞案件采用“复合管辖标准”所引起的。 此外，对管辖标志的识别冲突也可能导致管辖权的冲突问题。尽管一些国家立法对同类涉外民事案件规定了相同的管辖标志，但是各国对该管辖标志的法律含义的理解并不一致。例如，对侵权行为引起的损害赔偿案件，一般都由侵权行为地国家的法院管辖。但是，各国对“侵权行为地”这一连结根据赋予的法律意义差别很大。一些国家的法律将“侵权行为实施地”作为侵权行为地：有一些国家的法律则把“侵权损害结果地”当作侵权行为地；还有一些国家采用更为宽泛的解释，侵权行为的实施地和损害结果地都被认为是侵权行为地，两地法院都可以行使管辖权。当同一个涉外民事侵权案件的这两个连结标志在时空上是分离的，分布在两个或两个以上的国家时，如果他们对“侵权行为地”这种相同的管辖标志作出不同的识别时，也会各自依据自己的解释主张管辖权，这样，管辖权的冲突是在所难免的。 (三)当事人的诉讼动因和在跨国诉讼中重复行使诉权是导致国际民事诉讼管辖权冲突的直接原因 尽管各国的国际民事诉讼管辖制度存在差异，各国立法中的管辖权规范存在抵触，但这仅仅是产生涉外民事案件管辖权冲突的可能性或潜在原因。现实性的管辖权冲突则是由当事人行使诉权的实际状况和具体行为来决定的，并对管辖权冲突的发生起着媒介的作用。因为，由民事诉讼的本质和法律性质所决定，民事诉讼实行“不告不处理”的原则，即使有实际的民事争议发生，如果当事人不通过行使诉权来发动诉讼，法院自无确定和行使司法管辖权的必要，自然也就不会出现管辖权的冲突问题。正是基于当事人提起诉讼，各国立法中的管辖权规范才与实际的案件结合起来，这正是管辖权冲突从潜在的可能性向现实性发展或转化的必经过程。但也并不是说，当事人提起的涉外民事诉讼就一定会引发管辖权的冲突问题，这仍然要受有关国家涉外民事诉讼管辖规范的具体规定，法院是否受理和管辖的态度以及当事人行使诉权的实际状况等多种因素的制约。⑩ 一般来说，涉外民事案件当事人的“择地行诉是管辖权冲突由可能变为现实的法律原因。(11)管辖权冲突的实际发生要通过当事人在两个或两个以上具有管辖权的法院起诉的行为来实现。在国际私法上，“择地行诉”(Forum Shopping，直译为法院选购)指涉外民事案件的当事人出于获得对其有利的判决结果的动机，在可供选择的几个均有管辖权的法院中挑选出对其有利的法院进行诉讼的行为。获取胜诉的判决和保证判决的执行发生实际的效果是当事人行使诉权的基本动因。为实现这一目的，当事人“择地行诉”是屡见不鲜的，也常利用各国间的管辖权规范的抵触，通过选择法院达到制胜的目的。 “择地行诉”作为产生涉外民事案件管辖权冲突的原因，主要表现为当事人的“一事两诉”。具体体现在： 1.从原告角度看有两种情况： (1)原告针对同一被告和同一诉因，同时向两个有管辖权的国家的法院起诉； (2)原告先向一国法院起诉，当判决的结果对其不利时，又对同一案件的被告基于同样诉因，向另一有管辖权的国家的法院起诉。 2.从被告的角度看，主要是在同一案件中，原告根据某个连结标志在甲国法院起诉；而被告则根据同一案件的另一个连结标志，向乙国法院起诉。 3.从法院角度看，则表现为“一事再理”，即当外国法院对某一涉外民事案件已作出发生法律效力的判决后，该案的当事人又对同一案件向本国法院起诉，本国法院仍予管辖和受理。 三、解决和协调国际民事诉讼管辖权冲突的基本途径 国际民事诉讼管辖权冲突的多样性和复杂性决定了国际民事诉讼管辖权冲突应当通过国内法和国际法两个途径，相互配合、相互协调来共同解决。 (一)国内法途径 主要是通过国内立法和司法实践，按照预防冲突和自我节制的原则来制定和实施调整管辖权冲突的法律规范和具体措施。这些措施和方法可归纳为以下几个方面： 1.最密切联系原则的适用 在国际私法中，最密切联系原则具有十分广泛的适用领域。它既可以作为一种灵活的法律选择方法，也可以用于国际民事诉讼领域，作为解决国际民事诉讼管辖权冲突的指导性原则。只是该原则的具体适用应当更多地考虑与诉讼有关的各种连结因素，如被告的住所、惯常居所、国籍、标的物所在地、证据来源地、法院地、诉讼文书送达地、判决作出地以及判决承认和执行的可行性等等。 在立法上，应当以最密切联系原则作为制定本国涉外民事诉讼管辖权规范的基础，将那些与案件存在密切联系的联系因素作为涉外民事管辖权的标志和根据肯定下来，以使司法管辖权建立在合理的基础之上，防止管辖权确定中的偶然性。实践证明，仅从扩张本国法院管辖权的片面利益出发，不去注重管辖权的国际协调，在立法上采用“单面连结点”(single contact)、“最低限度联系点”(minimum contacts)、“有形到场”(physical presence)等一些偶然的联系因素作为管辖根据，是产生管辖权冲突的一个很重要的根源。以英国在对人诉讼中的“实际控制”原则为例，英国法院仅仅根据被告是否在其境内，法院能否送达传票这些偶然性因素作为管辖根据，却排除了被告住所地、居所地、债务所在地、国籍等这些与之更有实质联系的连结因素作为管辖标准，就难免同被告住所国或本国发生管辖方面的冲突。又如，美国为了扩张其管辖权，推行“长臂管辖”政策，在“最低限度联系”理论指导下，根据所谓“效果”原则来实施其管辖权，当事人的住所、居所、营业地、财产地等更有实质联系的管辖标志却在许多案件中被舍去不用，这不仅会与其他国家发生管辖权之争，也会由于其过度扩张管辖权侵犯到他国主权而遭到强烈反对和报复。另外，刻板地采用偶然性管辖标志，而不考虑其他与案件牵连的联系因素，因而造成不合理管辖的事例也并不鲜见。如在德国和奥地利的司法实践中，有些争议的案件由被告的财产所在地国法院管辖，至于该财产价值大小在所不问。在德国，被告人留下的橡胶雨靴、账本或水果篓，都可以成为德国法院行使管辖权的根据。(12)在奥地利一起关于确定父亲身份的诉讼中，曾把被告人的一条内裤作为对他实施管辖的根据。(13)以上说明，根据最密切联系原则，制定有关管辖权的立法，既可以使管辖权建立在合理的基础之上，也可以对本国的国际民事诉讼管辖权予以合理的节制，这对预防管辖权冲突是有积极意义的。 在司法上，最密切联系原则也同样可以作为法院处理管辖权冲突问题的指导原则。这一原则的最大特点就是赋予法官以处断案件特殊问题上的自由裁量权。当某一案件虽然与本国存在某种牵连因素，本国法院根据法律规定也可以行使管辖权，但是，如果该案与另一国家存在更密切的联系因素时，从避免管辖权冲突和便利当事人诉讼的角度考虑，法院也可以不予管辖，而由该另一国法院去管辖。英美普通法系国家在实践中采行的“不方便法院”原则，实际上也反映了最密切联系原则的主旨和精神，只不过它更贴近诉讼的特点和性质罢了。 2.“不方便法院”规则 “不方便法院”规则原本是英美普通法系国家所特有的诉讼制度，主要用来调和法院之间的管辖竞合，解决“一事两诉”等不合理诉讼，后来也为日本、荷兰等一些国家采用。 该原则的主要意旨是：受诉法院虽然对案件有管辖权，但如果审理此案将给当事人及法院带来种种不便，从而无法保障司法公正时，如果存在对诉讼同样有管辖权的可替代法院，则受诉法院可以自己为不方便法院作为根据，依职权或者根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。这一规则最早源于苏格兰的司法判例，以后为英格兰和美国联邦法院及大部分州法院所承袭。这一规则赋予法官据以裁判其是否为“不方便法院”的自由裁量权。法院作此决定时应考虑哪些因素，立法上没有明确和统一的规定，法院实践所采用的标准也不尽相同。英国法官迪普洛克在“Mac Shannon.v.Rockware Glass Ltd”一案中指出，法院在运用不方便法院规则时必须考虑两个条件：(1)被告必须向法院证实有另一个替代法院，在该法院进行诉讼对双方当事人更为方便、费用更低；(2)中止诉讼不应当剥夺原告在英国法院管辖下所能享有的合法的个人或司法便利。(14)美国最高法院在海湾石油公司诉吉尔伯特案中，采用了在全面分析诉讼有关的各种因素基础上，对私人利益和公共利益进行比较权衡的方法。杰克逊法官在该案判决中指出：“最重要的是当事人的私人权益；取得证据来源的相对便利；强制不愿意出庭者到庭程序的可获得性；愿出庭者及证人的出庭费用；如果诉讼中需要作现场勘验，则进行现场勘验的可能性；以及其他使案件审理简便、迅速、费用低廉的实际因素。如果作出判决，判决的可执行性”；“运用该原则同样要考虑到公共利益的因素：如果诉讼不在其发生地而在案件集压的法院进行而造成法院管辖的困难，在支配争议的法律的所属国进行审判；陪审义务不应施加给与诉讼毫无关系的社区的公民；对众所关心的事件应在多数人的居住地进行审理，而不是在人们只能听到报道的遥远的地方；对于在当地解决本地争议有本地的利益等等”。(15)除此之外，是否存在“可替代的法院”，也必须予以考虑。“可替代的法院”必须是对案件有管辖权的并与诉讼关系有密切联系的法院。“不方便法院”规则的运用对被告施加了必要的义务，通常是：(1)必须放弃在外国法院的时效抗辩；(2)必须服从所选择的替代法院的管辖；(3)负有向受诉法院证明其审理案件已对被告造成不便，并有另一方便的管辖法院存在等。当受诉法院依职权或被告的申请作出自己是“不方便法院”的结论时，对进行中的诉讼则会采用下列处理方法： ①中止诉讼。中止诉讼只是暂时性的，如果被告没有在更为合适的法院应诉；或该法院不当拖延诉讼，原诉法院可以恢复以前的诉讼程序。 ②撤销诉讼。如果更为适合的外国法院受理了案件，当事人已开始诉讼，则原诉法院可以撤销诉讼。撤销诉讼则意味着该法院失去了对案件的管辖权。 ③移送诉讼。如果法院考虑各方面情况认为对案件不便审理，可依职权将案件移交给另一更为方便的法院审理。《美国统一州际和国际程序法》第1条第5节规定：“当法院发现为了重大司法公正的利益，诉讼应在另一法院审理时，该法院可根据适当的条件中止或解除全部或部分诉讼”。但是，移送诉讼只适用于美国不同联邦法院之间，而不适用涉及外国法院的情况，后一类情况则通过撤销诉讼来放弃管辖。 由此可以看出，“不方便法院”规则在国际民事诉讼中，可以作为法院自我节制，调和其国际管辖，减少或避免诉讼管辖冲突的一种合理的方法。并且，它对原告“择地行诉”，滥用诉权也是一种有效的遏制，也方便于被告应诉，对倡行诉讼公正和诉讼经济的原则是有益的。同时也应当看到，这一规则赋予了法官相当大的自由裁量权，带有很大的自由意志成分，它在实践上被接受的程度是有限的。正像切希尔和诺斯所说，普通法系有关管辖权的法律的一个突出的特征是，法院有自由裁量权，根据不方便法院原则而拒绝行使管辖权；民法法系则不存在这种自由裁量权。(16) 3.诉讼中止 在普通法系国家，诉讼中止常用来解决一事两诉问题，少数大陆法系国家也采用类似的处理方法。英国学者莫里斯曾阐释道，国际民事诉讼中的诉讼中止，是指发生了各国间的国际管辖权冲突时，法院所享有的中止在本国的诉讼或通过强制令制止某个外国法院提起或继续诉讼的固有的管辖权限。(17)英国在实践中，将诉讼中止适用于两种场合。第一，是同一原告在内国和外国对同一被告起诉；第二，是英国法院诉讼中的原告为国外诉讼的被告，而国外诉讼的原告为英国诉讼的被告。出现第一种诉讼情况，法院可以根据被告的请求作出如下裁量：(1)由原告选择其愿意放弃哪一国家的诉讼程序；(2)停止正在英国法院进行的诉讼程序；(3)向当事人发出停止在国外诉讼的禁诉命令(anti suit injunctions)。法院作此决定，必须由被告证明，允许两个诉讼继续进行会给其造成不公正的结果。否则，仅仅是同一原告对同一被告就同一诉因在英国和某个外国提起诉讼这一事实，并不构成法院中止英国的诉讼或制止外国的诉讼的根据。(18)发生第二种情形，英国法院在中止内国诉讼或者通过禁诉令制止国外的诉讼，则要考虑比第一种情况更为充分的理由。因为诉讼的中止或强制令的结果会使被中止或被禁止的一方当事人在其不可能享有相等支配权的诉讼中限于充当被告。一般要考虑的因素包括：证据的来源、案件适用的准据法、案件与何国有更紧密的联系、是否会增加原告的诉讼负担、是否便于判决的执行等等。(19) 起初，英国是以“原告无理取闹或压制”作为中止诉讼的理论根据的，按此理论，诉讼中止必须满足两个条件：(1)被告必须向法院证实，继续诉讼程序会导致不公正，因为该诉讼对被告将是一种压制或无理取闹，或会造成其他方式对法院程序的滥用；(2)被告必须证明诉讼中止不会对原告产生不公正。但是“压制”和“无理取闹”均是一些模糊的定义，必须凭借法院处理个案时赋予其具体含义。1973年以前，英国上议院主张摒弃这种主观性的标准，以“不方便法院”规则作为诉讼中止的根据。 美国法院对“一事两诉”也采用诉讼中止的处理方式，以将国际民事诉讼限定在一个单一法院。美国法院也采用英国同样的做法，即中止内国的诉讼或者禁止当事人在国外的诉讼。 少数大陆法系国家，如德国、瑞士、奥地利、南斯拉夫等国则以外国法院判决能在内国得到承认或执行作为放弃本国诉讼的条件。(20)如《瑞士联邦国际私法法规》第9条规定：“(一)如果相同当事人间对相同标的已在国外进行诉讼，瑞士法院如预测外国法院在合理的期限内将作出能在瑞士得到承认的判决，瑞士法院即中止诉讼。(二)在确定一项诉讼在瑞士的日期时，为提起诉讼所进行的第一次必要的诉讼行为具有决定性的意义。调解的传唤即满足。(三)瑞士法院一旦收到外国法院作出的能在瑞士得到承认的判决，即放弃对案件的处理。”《南斯拉夫法律冲突法》第80条也规定，如果就同一法律问题并由同样当事人起诉的案件正在外国法院诉讼过程中，当有下列情况时，南斯拉夫法院可根据当事人的请求，停止诉讼程序：(1)如果该案首先在外国法院提起诉讼；(2)如果对该案的审理南斯拉夫法院不具有专属管辖权；(3)如果有互惠关系。 4.一事不再理原则 在实践中，涉外民事案件的当事人从某一国家法院获得了一项对其不利的判决后，该当事人为了胜诉或者谋取更多利益，又针对同一案件向另一个有管辖权的国家的法院再行起诉的事例并不鲜见。倘若该国法院对外国法院的判决置之不顾而又受理该同一案件时，就是我们所说的“一事再理”，而对诉讼当事人来说就是重复诉讼。它与一事两诉的区别在于，后者是原告对同一被告基于同一诉因同时或先后向两个有管辖权的法院起诉，两个进行中的诉讼均不存在已发生效力的终局判决；前者则是原告在原审法院已作出生效的判决后，又针对同一案件向另一法院另行起诉。 在国际民事诉讼中，“一事再理”会在两个国家的法院之间产生相抵触的判决，各管辖法院可能出于维护其司法权考虑，相互不承认对方法院作出的判决。因此，许多国家把“一事再理”作为本国法院从事司法协助时所要解决的问题。 为了限制当事人重复诉讼而引起的管辖权冲突，各国在立法和司法实践上普遍强调“一事不再理”原则。其基本含义是，如果同一案件的同一请求已经某国法院受理，并已经作出生效判决，另一国法院就不得对同一请求再予受理。 一般来说，“一事不再理”原则可以从两个角度来处理重复诉讼问题。 其一，是从内国法院的管辖权角度处理重复诉讼问题。 凡是某一案件已由外国法院作出判决的，当事人一方又对同一案件向本国法院再行起诉的，本国法院可以“一事不再理”为由，拒绝受理此案。但是，各国立法却很少有此类规定。因为，在国际管辖方面，各国都强调本国的管辖权。原则上，各国受理自己有权管辖的案件，不因另一国法院受理过或者正在受理相同当事人间同一诉讼标的案件而受影响。(21)这一原则已为许多国家的立法所肯定。例如，《缅甸民事诉讼法典》第10条的解释称：“诉讼正在一个外国法院进行的实事，并不妨碍本国法院受理基于同一诉因而提起的案件”。(22)但在实践上，一国法院根据“一事不再理”原则，出于管辖权的国际协调考虑放弃本国法院管辖权的例子也是有的。例如，美国新罕布什尔州有过这样的判例：原告在加拿大对被告起诉，请求赔偿运送货物的价款，结果是原告败诉。后来该原告就同一事件，又在新罕布什尔州对同一被告起诉，被告提出加拿大法院的判决作为抗辩。新罕布什尔州法院认为原告既曾主动向加拿大法院起诉，就应受加拿大法院判决的约束，不得就同一事件在美国再行起诉。(23) 其二，是从内国对外国法院判决承认和执行的角度解决重复诉讼问题。 如果本国法院对某个案件正在审理或者已经作出判决，但是某个外国法院也受理了同一案件并作出判决，本国法院则拒绝承认和执行该外国法院的判决。这已作为一项普遍原则被许多国内立法和国际条约所肯定。一般来说，如果一国法院对于当事人之间的一定诉讼标的的案件已作出生效判决，出于对本国法院判决效力和司法机关权威的维护，该国均要求当事人服从这一判决，并承担相应的权利和义务，不允许再利用外国法院对相同当事人就同一诉讼标的所作出的判决加以对抗。不论该案件是先由本国法院受理还是先由外国法院受理，也不论是本国法院先作出判决，还是外国法院先作出判决，本国法院的判决始终是居于优先地位。在此种情况下，外国法院的判决将被拒绝承认与执行。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第90条第1款规定，如果南斯拉夫对同一案件已作出最终和有约束力的判决，或另一外国法院对同一案所作的判决在南斯拉夫已得到承认，则不应该承认外国法院的判决。英国1982年《民事管辖权和判决法》第27条第3款和第5款分别规定，如果有关外国法院判决与承认国法院就同一当事人之间同一争议所作出的判决相冲突，或如该外国法院判决与某一第三国法院就同一当事人之间相同诉因的案件所作出的更早的判决相抵触，而且该第三国法院判决在被请求国已满足请求承认所需要的所有条件的话，英国法院可以拒绝承认该有关外国法院的判决。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条也规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。” 另外，如果一方当事人请求承认与执行外国法院判决时，被请求国法院正在就相同当事人之间同一标的的案件进行审理，是否也应拒绝承认与执行外国法院的判决呢？这实际上是管辖权的冲突问题。各国对此的处理方法有所不同。瑞士等国认为，只要本国法院已经受理该案，不论是本国法院还是外国法院先受理案件，瑞士都有权拒绝承认外国法院的判决。《意大利民事诉讼法典》则规定：如果本国法院是在外国法院判决生效前受理该案，且正在进行审理，则可拒绝承认外国法院的判决。《海牙关于承认与执行外国民商事判决公约》规定，被请求国法院比请求国法院先受理案件的情况下，才构成拒绝承认外国法院判决的理由。我国与外国缔结的司法协助条约对这两种做法均有所采纳：多数条约规定，在提出请求时，如果被请求国法院对相同当事人就同一标的案件正在进行审理，可拒绝承认和执行外国法院的判决。据此规定，只要有关案件正在被请求国法院审理，不论被请求国法院和作出判决的法院谁先受理该案，被请求国法院均可拒绝承认和执行对方法院的判决。而我国同意大利、蒙古等国缔结的双边司法协助条约则规定，被请求国法院并不能因为案件正在由其审理而当然地拒绝承认和执行外国法院的判决，只有在被请求国法院比作出判决的外国法院先受理该案件的情况下，才能拒绝承认和执行外国法院的判决。 5.必要的补充性司法管辖权 当某一涉外案件出现消极的管辖权冲突或者享有直接国际民事诉讼管辖权的国家出现不能进行诉讼的情况时(如发生战争等)，该案件因缺少可供管辖的法院，使原告处在无法获得法院诉讼救济的不利境地，其正当的权益不能得到司法保护，这无疑会使原告遭受司法拒绝的不公正待遇。尽管这类情势少有发生，但也有违司法救济的精神。为预防因管辖权发生消极冲突产生的这种不合理结果，一些国家通过国内立法规定了“必要的补充性管辖权”条款(Forum neccssitatis)，(24)有针对性地赋予本国法院以处理这类案件的管辖权。但是，这种条款只起补充作用，并且是有条件地适用。凡当内国法院对案件有直接裁判管辖权的，则不能再考虑该条款的适用。只有当某一涉外案件与本国有某种牵连，但其法律并未明确规定管辖根据，而原告在外国也无法进行诉讼时，原本没有管辖权的内国法院可根据该条款的规定行使管辖权。由于管辖权的消极冲突较少发生，目前国内立法上有此种条款的还很少见。即使立法上有此项规定，也大多具有预防性质。例如，瑞士《联邦国际私法法规》第3条规定：“如果本法并未规定在瑞士的裁判管辖权，而在外国的诉讼程序不能合理地期望时，与该案件具有足够的关系的瑞士司法或行政机关具有裁判管辖权。” 美国法院在适用“不方便法院”规则时中止或撤销其内国诉讼时，必须以可替代的方便法院能够进行诉讼为前提。如果外国法院拒绝受理或不当拖延诉讼时，则美国法院原来的诉讼程序恢复进行。这也是从司法程序上为防止当事人丧失司法救济所作的考虑。 德国法律尚没有“必要的补充性管辖权”条款，也缺乏此方面的司法判例。但是，学者的学说则对此予以肯定。例如，德国国际私法学者诺伊豪斯就持肯定意见。他指出：“在没有国家会具有裁判管辖权的情况下，任何国家都应具有裁判管辖权。”(25) 6.协议管辖原则 国际民事诉讼中的协议管辖已为世界各国普遍承认。各国的国内立法和有关民事管辖权的国际条约对此都作了明确的规定。 协议管辖对解决和预防管辖权的冲突有着特殊作用。一方面，协议管辖是以意思自治原则为基础的，既然这一原则在国际商业交往和民事活动领域被广泛应用，那么，涉外民事关系的当事人通过协议选择处理他们之间争议的法院，这种管辖权协议的效力就应当得到一国法院的承认，对一方当事人违背该协议而起诉的案件，原则上应当拒绝受理。这样就可以把受诉的法院限制在当事人协议选择的法院。另一方面，协议管辖符合民事诉讼中的当事人自由处分原则，具有较大的合理性。承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况，选择他们看来最方便、最为合适的法院来处理案件。按照民事诉讼的“不告不处理”原则，既然当事人已选定了管辖法院，那么未被选定的法院就没有必要主张行使管辖权。这样，通过协议管辖就可以起到有效防止“一事两诉”的作用。 许多国家的立法和实践都十分肯定当事人协议管辖的效力，对当事人一方违反管辖协议到本国法院起诉的，一般情况下，本国法院都会拒绝受理。例如，英国司法判例就注重维护国际商事契约中的“外国管辖权”条款。凡是契约双方在契约中订立因该契约所发生的任何争议均提交给某个外国法院专属管辖的条款的，英国法院就会中止违反这种协议而在英国提起的这种诉讼，但原告证明允许诉讼继续进行是公正和适当的情况例外。但是，举证的责任在原告方面。这与“进行中的诉讼”的情况由被告负举证责任不同。因为，在英国法律观点看来，准许中止诉讼的理由与其说不公正，不如说是法院要求当事人遵守契约。如果原告想不顾外国管辖权条款而请求向管辖范围以外送达传票，那么，就应负更重的举证责任。(26)例如，英国法官布兰登在“伊莱夫塞里”案的审理中，就以“外国管辖权”条款中止了原告违反协议在英国法院提起的诉讼。该案情况是：一艘希腊船将一批胶合板由罗马尼亚某港口运往英格兰。提单规定，争议应在希腊根据希腊法律裁决，某英国公司作为提单持有人在英格兰对该船提起对物诉讼，要求取得违约行为的赔偿金。该案大部分证据可以在英格兰取得，但希腊法律与英国法有重大区别。法院在细致地权衡倾向于驳回和加强中止诉讼初步理由两方面因素后，中止了英格兰法院的诉讼。(27) 当然，管辖权协议要实现在协议选择的法院诉讼而排除在其他国家法院管辖的目的，直接涉及到管辖权协议的效力问题。因为，各国法律对协议管辖的适用范围、种类、效力以及当事人协议的限制条件等问题的规定上都存在较大差异，管辖协议是否有效成立也存在法律适用问题，一般是由契约准据法来决定，由当事人单独达成的管辖权协议则由该协议自身的准据法决定。 7.通过国内立法规定限制内国法院对某些涉外民事案件管辖权的条款 这是各国从涉外民事案件管辖权的国际协调角度进行自我节制来达到消除或避免管辖权冲突的有效办法，主要是各国在制定本国的国际民事管辖权的立法时，对本国法院的国际管辖权予以合理的限制。主要采用以下方法： (1)以判决能在有关国家执行作为本国法院行使管辖权的条件。如《捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法》第30条第2款第1项规定：夫妇双方之中任何一方都不是捷克斯洛伐克人，但夫妇中至少有一方旅居捷克斯洛伐克，而作出的判决能被夫妇双方本国承认的，捷克斯洛伐克法院就可以行使管辖权。波兰、匈牙利等国的国际私法也有类似规定。 (2)规定本国法院对某类案件行使管辖权时，以外国法院或有关机关未行使管辖权为条件。如1989年瑞士《联邦国际私法法规》第80条第1款规定，居住在国外的外国人死后，在瑞士留有遗产的，如果外国法院对继承问题没有采取适当的行动，遗产所在地的瑞士法院可以行使管辖权。 (3)规定本国法院行使管辖权以有关外国法律承认为条件。如《南斯拉夫法律冲突法》第62条规定：在离婚诉讼中，夫妇双方虽为外国人，如果他们最后的共同住所地在南斯拉夫，或被告住所地在南斯拉夫，南斯拉夫法院也有管辖权，但须以被告同意由南斯拉夫法院作出判决以及这种管辖权为夫妻所属国法律所承认为条件。 (二)国际法途径 国际民事领域的管辖权冲突不仅直接影响到了国家间的关系，也妨碍了国际间正常的民商事交往。近几十年来，为防止和避免国际民事管辖权冲突，国际社会通过各国的不懈努力已经缔结了许多旨在统一管辖权根据或原则的国际条约。到目前为止，有关管辖权的国际条约，既有多边的，又有双边的；既有专门规定民事案件管辖权问题的；又有在规定其他问题的同时，涉及管辖权问题的；既有仅就某一类案件规定管辖权的，又有在比较全面的事项上规定管辖权的。具体来说，国际条约在解决和预防国际民事管辖权冲突问题上所起的作用表现在以下几个方面： 1.通过国际公约在一定范围内制定出了统一的国际民事管辖权根据。 特别是在国际商业领域，国际民商事管辖权的统一已取得了相当大的成就。例如，1952年5月订立于布鲁塞尔的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》规定，关于海船与海船或海船与内河船舶发生碰撞的案件，在公约缔约国及参加国之间，统一适用下列管辖权确定标准：(1)被告惯常居所地或营业地；(2)扣留过失船舶或得依法扣留的属于被告的任何其他船舶所在地，或本可以进行扣留，而已提供保释金或其他担保物的所在地；(3)碰撞发生于港口或内河水域以内时的碰撞发生地。由于公约采用了“并行管辖”的规定，为调和根据上述管辖标准可能产生的管辖权冲突，公约又进一步规定：①究竟在上面所列举的哪一国法院起诉，由原告决定；②请求人不得在未撤销原有诉讼之前，就同一事实对同一被告在另一管辖区时提起诉讼；③公约所规定的管辖权确立标准，不得妨碍当事双方向已选定的法院就碰撞事件提起诉讼。 除此之外，有关统一国际民事管辖权确定标准的国际条约主要包括以下几类： (1)涉及国际民商事管辖权的综合性国际公约，如1928年《布斯达曼特国际私法典》，1968年欧洲共同体《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》，1971年海牙《民商事件外国判决的承认和执行公约》，1968年欧洲经济共同体和欧洲自由贸易联盟制定的《民商事件司法管辖权和判决执行公约》等； (2)涉及海上货物运输的国际公约，主要是1978年汉堡规则； (3)涉及航空货物运输的1929年华沙公约； (4)涉及铁路货物运输的1965年《国际铁路货物联运协定》； (5)涉及公路货物运输的1956年《国际公路货物联运合同公约》以及1989年《关于国际公路货运公约》； (6)涉及多式联运的1980年《联合国多式联运公约》； (7)涉及海损事故的1952年《关于统一船舶碰撞中民事管辖权若干规则的公约》以及1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认与执行方面若干规则的国际条约》； (8)涉及油污损害赔偿的1969年《国际油污损害民事责任公约》； (9)涉及有体动产买卖的1958年《国际有体动产买卖协议管辖公约》； (10)涉及婚姻家庭方面的国际条约主要有：1902年《离婚及分居的法律冲突与管辖权冲突公约》；1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》；1965年《关于收养的管辖权、法律适用和判决承认的公约》；1969年《海牙离婚公约》；1973年《海牙离婚与司法别居的承认公约》；1989年美洲国家组织制定的《关于扶养义务的公约》等等。 2.在国际条约中肯定和发展了解决或防止涉外民事案件管辖权冲突的国内法的规则或制度。 为解决“一事两诉”问题，1968年欧洲共同体《关于民商事案件管辖权及判决执行公约》第8节作了专门规定，其内容主要是：相同当事人之间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉的法院受理。属于数个法院有专属管辖权的诉讼，首先受诉法院以外的法院应放弃管辖权，由首先受诉的法院审理。若首先受诉的法院管辖权遭到抗辩，其他法院也应延期作出决定。此外，该公约对于相牵连的案件进行合并审理的诉讼还规定，如果当事人不只在一国法院提起诉讼，则除去受理诉讼的法院以外，所有其他法院都应自动中止本国诉讼。显然，公约的上述规定大大发展了解决和防止管辖权冲突的国内立法的措施。又如，在协议管辖方面，1977年《布斯达曼特国际私法典》规定了当事人具有明示和默示协议选择法院的两种能力；1965年《海牙法院选择公约》更明确地规定，当事人有权对处理争议的法院作出选择，但又规定不承认滥用权利或使用不公平方法所达成的协议选择条款。 3.有关国家之间通过签订双边条约，如司法协助条约、领事条约或通商、航海条约等来解决特定国家之间的民商事案件管辖权冲突。 前苏联、东欧各国签订了许多司法互助条约，其中包含了不少有关管辖权的条款，我国与外国缔结的大多数司法协助协定则普遍从判决的承决与执行角度规定解决管辖权冲突的具体方法和措施。另外，许多双边协定，如1953年苏联和波兰的《司法协定条约》第55条等，均规定被请求一方的法院如对同一案件已作出的判决相抵触者，被请求一方可以拒绝执行该外国判决。这样就可以从判决承认和执行的角度来解决和防止“一事再理”问题。 4.一些国际条约还提出了解决国际民事管辖权冲突的特殊方法。 如1902年《海牙离婚公约》对离婚和司法别居的诉讼，并不是具体提出何国法院有管辖权，而是规定由夫妇本国法确定有管辖权的法院，通过夫妇本国的管辖权规范来确定案件的具体管辖法院。卢、荷、比国际私法条约规定，在确定涉外民事案件管辖权时，如果本国的管辖权规范同大多数国家的管辖权规范的规定不同时，内国法院应牺牲本国法规定，适用大多数国家所承认的管辖权规范。 除了国家间通过条约制定某些领域的统一管辖权规范来消除和防止国际民事管辖权冲突以外，在发生管辖权冲突的案件中，由有关国家对管辖方面的争议进行直接协商，共同寻求解决管辖权冲突的合理途径和方法，也是十分重要的国际途径。例如，20世纪60年代初瑞士和美国就采用直接协商的方法解决了瑞士手表业反托拉斯案管辖权的冲突问题。(28) 应当看到，国际民事领域的管辖权冲突，是各国的政治、经济利益冲突的表现，要想从根本上消除涉外民事案件管辖权的冲突现象是不切实际的。并且，国内立法和国际条约中规定的解决和防止管辖权冲突的方法和措施都具有一定的局限性，只能在一定程度上发挥作用。所以，国际民事管辖权冲突必须依靠国内法和国际法两个途径，相互配合、相互协调来共同调整和解决。 注释： ①［荷］索夫普兰：《国际私法理论的新动向及其对法院实践的影响》，载《海牙国际法学院演讲集》1982年版，第22－24页。 ②［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第86－87页。 ③［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第86－87页。 ④李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第124－125页。 ⑤［德］马丁·沃尔夫：《国际私法》，CLARENDON Press1950年第2版，第270－271页。 ⑥倪征
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