论民事证据收集制度的完善——以诉讼效益为视角，本文主要内容关键词为：视角论文,民事论文,证据论文,效益论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年10月全国人大常委会公布了《民事诉讼法修正案(草案)》向社会征求意见。笔者以为，其修改所持的诉讼理念应在坚持原有的诉讼公正的基本前提下考虑最大限度地实现诉讼效益。由于证据是诉讼的核心，证明是诉讼的主线，因此，证据与证明制度无疑应成为民事诉讼法修改的重中之重。然而，该修正案草案对规制诉讼证明之起点的证据收集制度除对当事人申请鉴定与诉前证据保全有所补充外，其他均无实质性突破。这仍将在某种程度上继续影响当事人的诉讼证明权。基此考虑，笔者拟根据证据法之经济分析的一些原理，从诉讼效益的角度，谈一点修改和完善民事证据收集制度的看法，目的是助益当事人证明权的实现并克服久存于民事诉讼中的证明困难。
随着法律对社会经济生活影响日深，法律的效益问题亦广受关注，并逐步成为当代法律所追求的一项基本价值[1]。因此，现代诉讼制度在追求裁判正确、司法公正的前提下，也追求诉讼效益。从经济学的角度看，效益是成本付出后的收益与成本构成的比例关系。其中，收益是指一定经济行为实施后所获得的利益，也就是“所得”；成本是指为实现一定收益或目的而进行交易所付出的代价，包括人力、物力与时间支出等各个方面的资源，也就是“所失”。“所得”与“所失”的比例即为效益。成本越大，效益越低，反之，则效益越高。
所谓诉讼效益，则是指以最低的诉讼成本取得最大的诉讼收益。按照美国著名经济分析法学家波斯纳的学说，诉讼活动的成本消耗主要包括“错误耗费”和“直接耗费”两种。因此，诉讼活动的主要目的就在于最大限度地使法律程序运作过程中的“错误耗费”和“直接耗费”减少，而且人们应致力于对上述经济资源耗费的总和予以最大限度地降低，而不是只单独地减少其中之一，否则就会破坏两者间的相对平衡[2](27)。民事诉讼对效益的追求，必然通过各种具体的制度来实现，自然包括证据收集(即取证)制度。
民事诉讼中的证据收集主要由当事人进行，有时也由法院进行。不管是当事人还是法院收集证据，毫无疑问地都要付出或多或少的成本。这种成本包括为收集证据而耗费的人力、物力和时间。人力耗费主要是指为收集证据而需要当事人、诉讼代理人、法官、证人等的参与；物力耗费是指为收集证据而支付的交通费、食宿费、证据材料复制复印费、司法鉴定费、证人经济补偿费等各种费用；时间耗费是指当事人等取证主体和取证对象(即持有证据或者了解案件事实信息的第三人、证人、对方当事人、鉴定人等)为收集证据而消耗的时间。如果证据收集制度有利于减少取证主体收集证据时的人力、物力等资源消耗，有利于缩短取证时间，那么，这种证据收集制度就有利于诉讼效益价值的实现；反之，如果证据收集制度阻滞证据收集的进行，延长取证时间，增大资源的消耗量，则该证据收集制度就成了诉讼效益价值实现的障碍。
同样，取证成本也可分为“错误耗费”和“直接耗费”。证据收集中的“错误耗费”，是指因取证行为错误而带来的成本耗费，例如，因采用侵权的手段或法律禁止的方法收集证据而导致该证据被排除所产生的成本浪费就是一种“错误耗费”；证据收集中的“直接耗费”，是指在取证主体收集证据过程中直接耗费的金钱等物资资源和时间资源等，如交通费、食宿费、证据材料复制复印费、司法鉴定费等。在证据收集中，消耗一定的成本是必然的，人们不能期望在没有任何成本支出的基础上便可获得取证收益。证据收集中的收益，是指取证主体在付出了一定的人力、物力和时间之后能够获取其想要用于证明其诉讼主张的证据材料或案件事实信息。证据收集中的效益，是指证据收集的收益与证据收集的成本之比例关系。证据收集的成本越大，则其效益越低，尤其是当取证成本付出后，根本没有收集到任何证据，证据收集的效益为零甚至为负数。
在诉讼中，取证成本是整个诉讼成本的重要组成部分。取证成本增高，意味着诉讼成本增高；取证成本降低，也意味着诉讼成本的降低。取证成本愈高，诉讼效益愈低，对当事人而言，则其选择诉讼这种解决民事纠纷的机制的几率就会减少；对国家而言，则其很可能会选择抑制诉讼的司法政策。因此，讨论取证成本的合理降低与诉讼效益的最大化，便具有极其重要的现实意义。这就要求我们的立法者在修改民事诉讼法时，应当设计出一套高效的民事证据收集机制，使之在能确保案件真实发现的同时亦能提升民事诉讼效益。
判断取证是否富有效益，除考虑用于取证所支付的人力、物力和时间的多少外，还要看其是否超过必要的限度。取证主体收集证据超过必要限度，多收集了一些对于诉讼证明并无多少实质性意义、对诉讼结果并无根本性影响的证据，则其取证行为无疑浪费了一定的取证成本。因此，可以认为超过必要限度的取证行为也不利于诉讼效益价值的实现。
从诉讼价值平衡的角度考虑，取证制度的设计也不应偏视诉讼效益价值。同诉讼目的具有多元性一样，证据收集的目的也具有多元性。其中至为重要的是案件真实的发现和诉讼效益的提升。这两者在通常情况下具有一致性，能够和平共处，即：一般而言，事实发现的准确性越强，所需取证成本就越高，当事人为此而获得的诉讼收益就越大[3](5)，但有时也会出现紧张和冲突。当“鱼与熊掌不可兼得”时，根据具体情况进行权衡和选择对妥善处理案件至关重要。换言之，为发现真实而支付的取证成本同当事人诉讼请求的金额完全不成比例，“所得”与“所失”会互相抵销甚至“所得”小于“所失”时，出于最大限度地维护当事人的实体利益和诉讼效益的考虑，法官宜劝导当事人不再花费巨额成本去收集证据。此时，通过调解解决纠纷，便是一种切合实际的选择。例如，在一起三头牛(总价约2000元)的权属争议诉讼中，原告为明确案件真相，力主对牛作亲子鉴定。但获取鉴定意见所需的鉴定费8000元与标的额2000元极不相称，于是法院进行调解而达到一个双赢的结局[4]。透过这一案件可知，证据收集制度的设计不能仅考虑案件真实的发现，还应考虑有利于取证效益的提升和取证成本的降低。换言之，在民事诉讼中，取证主体调查收集证据应当做到低成本高效益。那种为发现案件真实而无论支付多少取证成本也要无穷无尽地调查收集证据的做法是在民事诉讼法修改中设计民事证据收集制度时所不应提倡的。
那么，现行民事诉讼法中的证据收集制度是否有利于诉讼效益的提升呢?
首先，现行民事诉讼法中当事人及其诉讼代理人的取证权极其空虚。民事诉讼法第50条虽然规定了当事人有权收集、提供证据，第60条也肯定了当事人的诉讼代理人有权调查收集证据，但除此之外，对如何收集证据，即对当事人及其诉讼代理人可采用何种方法或手段通过何种程序收集证据，不得采用何种方法或手段收集证据以及采用了禁用的方法或手段所收集的证据应当如何处理，收集证据的权利与隐私权、保密权等权利发生冲突时如何协调等内容则未进一步加以明确规定。概言之，这种证据收集权没有多少实质内容，只是徒具外形而已。这种证明制度，一方面课予当事人以沉重的举证责任，另一方面却未赋予当事人直接收集证据的方法或手段，使负有举证责任并具有最强的动机去认真收集证据的当事人并无直接收集证据的权利。从诉讼效益的角度看，这是典型的“动机、权限与责任”的错置[5](45)。
其次，现行民事诉讼法对取证制度的设计所遵循的理念和原则有所偏颇。现行民事诉讼法所确立的取证制度基本上是1982年试行民事诉讼法中取证制度的翻版。众所周知，1982年试行民事诉讼法所确立的诉讼模式是职权主义模式，在证据资料的收集方面采职权探知主义，所依循的理念着重于国家即法院解决民事纠纷而较少考虑当事人的诉权，因而其第56条规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”，即其确立了全面客观收集证据的原则。1991年通过的现行民事诉讼法改革了诉讼模式，使我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义转轨，明确了当事人对其诉讼主张负有举证责任。负有举证责任，意味着当事人证明负担的加重，意味着其诉讼风险的加重。与此相应，民事证据收集制度也应作相应调整，以体现和贯彻当事人主义诉讼模式之对审制精神。但事实上，1991年民事诉讼法仍基本上持国家本位主义的立法观，一方面轻视当事人的取证权，另一方面又未确立新的证据收集原则，以致全面客观收集证据的原则仍为理论上所倡导亦为实际工作所坚持，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第3条要求人民法院应当“促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”，就明确肯定了当事人应全面收集证据。全面收集证据，意味着证据收集得越多越好，甚至可被机械地理解为收集所有的证据，也意味着当事人既要收集对自己有利的证据还要收集对自己不利的证据。毫无疑问，证据收集得越多，所花费的人力、物力和时间等成本也就越多，就越不利于诉讼效益价值的实现。此外，强调全面收集证据，很可能导致取证主体证据收集行为更多的盲目性、无序性、非法性或者侵权性，这很容易引致取证成本的“错误耗费”。同时，1991年民事诉讼法也未规定证据收集中的协助原则。这是取证权虚化的又一个表现，即没有规定法院、持有证据或掌有纠纷事实信息的对方当事人或第三人对取证主体收集证据时的协助、配合义务，无怪乎当事人及其诉讼代理人消耗了交通费、食宿费、时间等去收集证据时却往往遭到持有证据的人或者了解案件事实信息的人的拒绝，或者为获取一个证据而要数次往返，或者申请法院调查取证而遭到驳回。试想，这样的证据收集制度又怎能达到提升诉讼效益而降低取证成本的目的?
再次，现行民事诉讼法未明确法官对当事人取证的阐明权。在诉讼过程中法官向当事人行使阐明权的事项主要有：一是应告知当事人其法律主张上有错误，并给予当事人改正错误的机会；二是当当事人未主张其所据以请求之权利基础的主要事实、未将其主要事实的主张具体至必要的程度，或者其事实上的主张与所提出的证据资料有不一致时，法官应尽其阐明义务使当事人有更正或补充的机会；三是在当事人未提出适当、充分的证据证明其事实主张时，法官应向当事人阐明此事实并促使其提出必要的证据。显然，与证据收集相关的法官阐明是第三项内容，但法官这种阐明权的行使，只在“促使”当事人收集并提出必要的证据，而不意味着法官必须协助当事人收集充分的证据，更不意味着法官此时会依职权代替当事人收集证据。法官的阐明义务在大陆法系一直被认为是为达到正确、公平的裁判而对辩论主义诉讼模式所作的必要补充及修正，尽管其无力解决当事人在事实上并无平等的收集证据资料之能力的问题，也无法为当事人提供接近、使用本案证据或信息的相同途径[5](35-39)，但通过法官的发问、告知或解释，可以让当事人明了举证的要求及不举证的法律后果，从而促使其主动、及时、适当地完成必要证据的收集任务，因为通过法官的阐明，可增强当事人收集证据的目的性和针对性。相反，没有法官阐明制度，在当事人欠缺法律知识和诉讼技能的情形下，当事人不知道进行诉讼还要由自己举证，也不知道该如何收集证据和收集什么样的证据，这就势必影响诉讼任务及时、正确地完成。目前，我国正处于这后一种状态之中，即我国民事诉讼法没有规定法官的阐明权，而《证据规定》第3条规定的“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”，虽然确立了阐明制度，但一者因为其系司法解释所规定，位阶较低，再者这一条文区区数十字难以将较为复杂的阐明权制度的应有内容完整地表达出来，因而其效果有限。
综上，在现行民事证据收集制度下，当事人想要及时、迅速地取得支持其诉讼主张所必需的证据进而降低取证成本有如“蜀道之难”。因此，在进行民事诉讼法修改并注重保障当事人诉权和诉讼效益的背景下，完善民事证据收集制度以充实当事人的取证权进而保障当事人的证明权，可谓势在必行。
证据收集制度应当怎样设置才有利于诉讼效益价值的实现呢?笔者以为，针对当前民事诉讼实践中当事人“取证难”而难以提高诉讼效益的症状，修法者在设计取证制度时，首先应构建一些对取证起指导作用的基本原则，在此基础上再就取证手段、取证程序和其他相关的具体制度进行构建。
1.基本原则
(1)坚持证据以当事人收集为主、以法院收集为辅的原则 这种取证模式有利于贯彻辩论主义和处分权主义，体现当事人的诉讼主体地位，更重要的是，如果从“动机、权利与责任”最佳化配置的角度考察，它有利于诉讼效益的提升，因为在多数情况下当事人知道于己有利证据之所在，且其负有举证责任并希望自己获得最大的诉讼利益，如果法律再赋予其充分的取证权利，毫无疑问，其收集证据的内驱力最强，条件和能力也最优[6](238)。对此，李浩教授有过深刻的评论：“如果证据收集制度明确规定原告应当收集并提供证据证明其诉讼请求所依据的事实，被告也应收集和提供证据证明其抗辩所依据的事实，并设定举证责任促使当事人提供证据，就是一种符合效益价值要求的做法，因为在一般情况下，当事人都拥有证据或知道从何处收集证据，由当事人负责收集和提供证据要比法院依职权收集证据更富有效益。”[4]
(2)明确收集必要证据的原则 在民事诉讼中，客观全面收集证据作为一种理想状态无可厚非，但事实上难以实现，因为在双方当事人之间存在着利害冲突关系，且谁都想获得最大的诉讼利益，这就决定了他们往往只收集那些于己有利的证据而较少顾及那些对己不利的证据。从制度规定看，美国的Discovery(发现程序)制度作为一种取证方法具有极强的证据开示功能，但即使这样，依照它所收集的证据也仍然是有限的，即一方当事人有义务开示的证据或信息是经对方当事人请求提出的证据或信息，如果对方当事人对某项证据或信息未请求开示，则其无义务提出该项证据或信息。可见，通过 Discovery程序所收集的证据也不是全面的。概言之，取证主体只会有选择地收集自己所需要的证据而不会把任何证据均予收集。什么证据都收集，不仅没有必要，而且明显地会增加取证成本，增加法官审查判断证据的工作量，增加事实认定的难度甚至反而因证据过多而导致事实认定错误，从而损害案件处理的公正性。所以，笔者主张收集证据应以必要为原则，防止超过必要限度的证据收集，因为超过必要限度的证据实属多余，对案件事实的证明不会产生根本性影响。而多余证据的收集肯定要多支付取证成本，从而增加当事人或国家的负担[3](206-213)。这正如波斯纳所言：“随着证据收集得越来越多，追加证据(additional evidence)对案件结果的影响将会趋于下降，尤其当搜寻者从最具证明力的证据开始搜寻时，而这将是一种合理的措施，除非该证据的收集成本特别昂贵。”他指出：“如果每一次成功的证据搜寻皆具有同样的证据价值，则应在第一次成功时就停下来。”他还说：“重复证据与诉讼迟延不仅增加了审判的直接成本，而且还使得事实的裁判者要作出一个正确裁判的难度更大。随着越来越多的证据被提出，追加的证据，即便具备关联性，也可能一方面构成浪费——意为产生了递减的收益(就准确性而言)而成本并未相应减少，而另一方面又造成了混淆——意为实际降低了准确性。”[3](36-37,127)所以，修改民事诉讼法时明确收集必要证据的原则，以减少实践中不必要证据的收集，有利于节约取证成本，从而提高诉讼效益。或许正因为如此，一些国家的民事诉讼法已明确规定了这一原则，如，《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第57条关丁“证据的提交与调取”第1项规定：“证据由当事人和案件其他参加人提交，法院有权建议他们提交补充证据。如果这些人难于提交必要的证据，则法院根据他们的申请在搜集和调取证据方面给予协助”[7](40)；大陆法系国家的民事诉讼法多规定了法官的阐明权，其内容之一就是在当事人未提出适当、充分的证据证明其事实主张时，法官应行使阐明权晓谕当事人主张该事实并促其提出必要的证据[5](38)。
(3)明确协助原则 在大陆法系国家和英美法系国家，其民事诉讼当事人之所以能成本较低地收集到诉讼所需要的证据，是因为他们设置了强有力的程序保障制度，明确规定了取证对象的协助义务，也明确规定了法院与当事人及其代理人之间的相互协助义务，特别是明确规定法院对当事人或其代理人调查收集证据的申请负有签发调查命令、作出裁定等方面的职责。此外，还明确规定了违反协助义务应承担的法律后果。例如，根据日本民事诉讼法的规定，当事人如果需要将物的物理性状等作为证据资料使用，而该物又为对方当事人或第三人所持有时，可以向法院提出检证之申请，法院认为申请有理由时应以裁定命令对方当事人或第三人提出检证物或向申请人作出交付委托，检证物持有人则应当承担向法院提示检证物的义务，同时当检证物难以移动而需要法院就地进行检证时负有容忍法院就地进行检证的义务。这两种义务合在一起便构成检证物持有人的协助检证义务。如果检证物持有人无正当理由不遵从提示命令，违反协助检证义务，法院均可对其课以相应的制裁：若持有人为当事人而拒不提示检证物，或者出于妨碍对方当事人使用之目的将自己负有提示义务的检证物灭失或毁损而使其不可用，则法院可以视该检证物所包含的内容和信息为真实；若持有人为第三人，则法院可以决定的形式对其处以20万日元以下的罚款[8](557-558)。显然，这种制度设计有助于当事人省时省力地进行取证。
而我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人之取证权难于实现且取证成本较高，究其原因，关键是欠缺强有力的程序保障制度，其中包括没有规定取证对象的协助义务以及法院与当事人及其诉讼代理人之间的相互协助义务，更没有规定违反协助义务所应承担的法律后果，致使证据收集制度成为名副其实的“软法”。因此，为保障当事人及其诉讼代理人之取证权的实现，我们应当借鉴国外的有关经验，在修改民事诉讼法时明文规定证据收集的协助原则。它具体包括三种协助义务的设定：一是取证对象的协助义务，即取证对象应当配合、协助当事人及其诉讼代理人、法院收集证据；二是当事人及其代理人的协助义务，即其申请法院调查取证，或在法院依职权调查取证时，如果法院要求当事人或诉讼代理人协助调查收集证据的，则该当事人或诉讼代理人应当提供协助；三是法院的协助义务，即法院应当通过签发调查命令、作出裁定等方式协助当事人及其代理人收集证据。在这三者中，法官的协助是我国民事诉讼当事人及其诉讼代理人在取证时所迫切需要的。对这种协助，并非法律和司法解释毫无规定，而是这种规定不够完善或者欠缺刚性和可操作性以致法官决定协助与不协助的自由裁量权太大，操作中存在大量的随意拒绝当事人及其诉讼代理人协助请求的现象，导致了因一些证据本可以取得却最终不能获取，从而使法院在证据不足、真相不明的情况下作出了不公正且不效率(此种情况下极容易产生取证成本的“错误耗费”)之裁判的后果[6](213-214)。因此，“社会主义国家的法官可以也必须帮助当事人，在当事人申请与抗辩的适当程序中向当事人提供咨询与协助，以及根据法院的动议调取证据，并以此补充当事人提供证据之不足”[9](52)。
(4)明确诚实信用原则 法治社会的建设离不开法制的诚信[10]。诉讼作为一种法律活动，其主体的行为也必须受诚信这一道德规范的约束。基此，在德国、日本等大陆法系国家以及我国台湾地区的民事诉讼法中，诚实信用原则作为一项基本原则已被明文规定，表现在证据收集中就是当事人负有真实陈述义务，且违反真实义务的还要受到一定的法律制裁。在我国，《证据规定》第3条也要求当事人诚实地完成举证，但民事诉讼法却没有明文规定诚实信用原则，更没有对不诚信的诉讼行为包括非诚信的取证行为应当如何处理加以规定，从而使得证据收集中虚假陈述行为、伪证行为、妨害证据行为、非法取证行为等不诚信的行为屡屡出现。这不仅不利于案件真实的发现，也不利于取证成本的节约，因为这会导致取证中某些“直接耗费”的增加，更会导致其“错误耗费”的巨大上升，例如，以贿买的方法收集证人证言或者阻止证人作证，取证者首先要拿出金钱进行收买，这就是“直接耗费”，同时如果贿买行为被发现，则所收集的证据也会被排除，所付出的人力、物力和时间亦付诸东流，当事人还得再收集证据和再支付取证成本，由此会产生“错误耗费”。因此，修改民事诉讼法时有必要设置诚实信用原则从正面引导取证主体的取证行为，同时对背信行为进行必要的制裁以规制其取证行为。
2.具体制度的重构
在确立了以上基本原则的基础上，修法者还应就以下具体制度进行设计：
第一，扩充和完善证据收集的手段(方法)与程序。法治的本质是程序法治[11]，证明权保障亦依赖于严密、完整的程序，因此，许多国家在进行民事诉讼法改革时，将收集证据的方法和程序列为重点之一。例如，为了使诉讼当事人能发现与案件相关的必要证据及信息，美国在1938年修改《联邦民事诉讼规则》时创设了其现代的Discovery制度，使一方当事人可向对方当事人要求提供相关信息，从而有效地消除了当事人间就实质关涉诉讼胜负的信息及证据所存在的不平等问题，使双方当事人处于实质对等的地位[5](15)。Discovery制度虽然赋予了当事人及其律师充分的收集证据的手段，但是，由于美国民事诉讼对抗制的特性，它也容易被使用者滥用，进而加剧诉讼迟延并增加取证成本，这使其颇受非议并成为美国民事司法改革的动因之一。这样，在1993年和2000年，美国又两次对Discovery制度进行重要修订，主要是增加了强制性自动披露证据的规则、限制披露证据的范围和时间、减少庭外取证的次数并对开示程序中不履行开示义务、答复义务或协助义务的行为进行制裁等，从而使其作为一种取证手段更趋完善，也更有利于节约取证之人力、物力和时间[12](3-33)。日本在1996年修改民事诉讼法时倡导“制定一部国民易于使用、易于理解的民事诉讼法”[8](2)，其修改重点有四个，扩充和完善当事人取证的方法与程序即为其中之一，即其在旧民事诉讼法所规定的取证制度的基础上，扩充和完善了文书提出命令制度、新设当事人照会制度并对收集和审查证据的其他程序作了补充性规定[13](14)。在2003年的民事诉讼法修改中，又新设预告起诉制度，通过该制度与当事人照会制度的结合，使当事人在起诉前即可进行交付文书、调查及专业意见陈述的委托，从而将证据收集由诉讼系属后延伸至诉讼系属前；为了使当事人更容易获得鉴定人，还对鉴定人的陈述方式等进行了改进。此外，日本还在公害诉讼、产品责任诉讼等“证据偏在”的诉讼中，通过改革实行证明责任倒置，即让对方当事人(企业方)承担事实解明责任，从而使一方当事人可以接近对方当事人所垄断的证据资料[8](406)。通过这些改革措施，日本民事诉讼法基本上达到了“易于理解、易于使用”的目标，既在很大程度上解决了双方当事人武器对等的问题，也有利于取证成本的节省。在加拿大最近的民事司法改革中，各省民事诉讼规则也对具有证据收集功能的证据开示制度着重从两个方面进行了改革：一是修订其程序规则以限制证据开示口头质询的范围和次数以及证据开示的时间；二是协助当事人以有效的方式列明证据开示的争点[12](348)。显然，这两项关于证据收集制度的改革除了基于案件真实发现的考虑外，更重要的是考虑节约取证成本。
美国、日本、加拿大取证收集制度改革的经验昭示我们，为使民事诉讼各方当事人诉讼武器对等，就应当建立一套行之有效的证据收集制度，赋予当事人充分取证的手段，使其取证权由虚变实，但同时，取证程序应当简便易行，易于理解和便于利用，以最大限度地节约取证成本。至于究竟如何赋予当事人收集证据哪些方法和手段，应遵循什么样的取证程序，笔者认为美国、日本的方法均可借鉴，但应当结合中国的实际。
第二，设置阐明权制度。诉讼是具有复杂性、专业性和技巧性的人类活动。对于不具备法律专业知识、诉讼经验和深得诉讼要领(以下合称诉讼能力)的当事人而言是力所难及的。对于实体权利确实受到侵害或者依法、依约确实应当享有某种权利的有理的当事人来说，如果仅仅因为诉讼能力的极端欠缺，当事人不知道怎样收集证据或者不知道收集怎样的证据方可满足法官认定案件事实的要求，法院就判决有理的当事人败诉，则此种判决明显违背了正义原则和效益原则。那么，如何预防此种非正义、非效益判决的产生呢?很明显，这种判决的症结在于因当事人诉讼能力的欠缺而不能有效取证以致举证不能，因此对症下药的方法就是对当事人的诉讼能力加以弥补。弥补当事人诉讼能力最简捷的途径应当是法官对当事人怎样收集证据、收集怎样的证据并怎样将证据提交给法院从而使其诉讼主张有确实充分的证据予以证明而进行发问、告知或解释，使当事人能够方向正确、手段合法、重点明确、效率较高地收集和提供证据。笔者以为，在当下中国律师代理尚未全面铺开而普通当事人又极为欠缺诉讼能力的情势下，强调法官通过发问、告知、解释等方式让当事人及时、正确地行使自己的取证权，不仅能收到促进司法公正的效果，更能起到提升诉讼效益的作用。从中国的实际情况看，针对证据收集而言，法官应阐明的内容主要有以下几个方面：一是收集证据的必要性；二是收集证据的有效性；三是收集证据的充分性；四是收集证据的及时性[6](221-223)。
第三，明确非法证据排除规则。对当事人的取证权，既要有充分的取证方法和程序规则予以保障，又要有一定的规则予以规范。如果没有一定的规则制约和规范当事人之证据收集行为，则当事人很可能滥用其取证权，不仅会对他人的权益造成新的侵害，使取证秩序陷入混乱，给社会和谐带来隐忧，而且其滥用取证权行为所获取的证据也可能构成非法证据而遭排除。这样，当事人取证权运行的结果是负面效应而非正面效应，不仅有取证成本的“直接耗费”，亦有“错误耗费”。为预防这种取证成本的浪费，规范当事人的取证行为，修改民事诉讼法时有必要建立非法证据排除规则，因为该规则的目的并不仅仅是排除不具有证据资格的证据材料，其作用更在于为当事人收集证据提供一种预警机制，从反面监督当事人证据收集行为的程序合法[14]。
总之，最富有效益的取证制度，应当是法律赋予取证主体以充分的取证手段并确立简便易行的取证程序。如果没有取证手段和方法作保障，即使明知证据之所在，取证主体也难以将其获取，所谓效益价值也将不存；如果取证程序繁杂而不便利用，则取证主体将花费更多的人力、物力和时间。因此，在明确了民事证据收集之基本原则的基础上，修法者更应对取证手段与取证程序等具体制度进行构建。
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