美国网约工劳动关系认定标准：进展与启示
柯振兴
（南开大学 法学院，天津 300071）
［摘 要］ 美国的劳动关系认定采取两分法，一旦网约工没有被认定为劳动者，将无法享受劳动法的保护。传统上，美国判断劳动关系是否成立的标准是控制权说和经济现实标准说。2019年，美国劳动部和劳动关系委员会相继发布文件确认，无论按照哪一个标准，网约工的劳动关系均不成立。美国加州则颁布了劳动关系认定的新标准——“ABC”判断标准，根据这个标准，网约工有很大的概率被认定为劳动者，可以享受最低工资等待遇。然而，总体上，美国依然没有摆脱两分法的分析框架。
［关键词］ 网约工；劳动关系认定；控制权标准
网约工的劳动关系认定问题一直是困扰中国劳动法学的一个难题。本文主要介绍美国在网约工劳动关系认定方面的新进展及其启示。美国劳动部和劳动关系委员会2019年先后颁布了法律文件，确认网约工不属于法律意义上的劳动者。这两份文件的价值倒不在于它们的结论，而在于详细论证了网约工和平台企业之间劳动关系为何不成立，这个论证非常值得我国借鉴——即使我们未必同意它们的论证。但是在加州，AB5法案推出了一个新的劳动关系判断标准（下文详述）。根据这个标准，在加州的网约工有很大的概率会被认定为劳动者，享受最低工资等一系列劳动法权利。这个法案的价值除了贡献了一个新标准，还提供了一个绝佳的可供观察的社会实验。2020年1月1日后，该法案将正式实施。当网约工被认定为劳动者后，网络平台用工模式将会有什么变化？社会又有什么反响？这都非常值得我们关注。
一、对美国劳动部和劳动关系委员会法律文件的解读
（一）法律背景
美国的劳动关系认定基本上采取劳动者/独立承包人的两分法，一旦一个员工① 本文使用的“员工”术语泛指所有参加劳动的人，包括法律意义上的劳动者，也包括不构成劳动关系的其他用工形式的劳动者。 没有被认定为劳动者，就不享有劳动法上的权利。此时，判断一个员工是否为劳动者，具体有两种标准。第一种认定标准是控制权（right to control）。控制权标准来源于普通法代理制度中的雇主责任原则（respondent superior），控制权标准包含以下十个认定要素：控制的程度，即根据协议雇主控制员工的工作细节的程度；员工是否处于一个独特的职业或者业务；这种职业是经常处于雇主的指挥之下，还是由不受监督的专业技术人员来完成；特定职业所需要的技能；由雇主还是员工提供仪器、工具以及从事工作的场地；员工被雇佣的时间；支付报酬的方式是按照时间还是按照工作本身；这份工作是否属于雇主常规业务的组成部分；双方是否认为他们正在建立主仆关系（master and servant）；委托人是否在经营。
第二种认定标准是经济现实标准（economic reality test）。如上所述，控制权说来源于代理说。代理制度解决的是雇主责任的问题，而劳动法却要面对双方经济地位的不平等。当一个员工在经济上非常依赖雇主时，此时雇主并不需要施加官僚性的控制或者设立非常严格的经济条款就可以实现对劳动者的控制。此时，经济现实标准开始出现，该标准主要侧重员工在经济上对雇主的依赖性，弱化了雇主对雇员在组织上的控制权。具体来说，以下六个要素可以帮助判断一个员工是否属于劳动者：1.雇主对员工的潜在控制的性质和程度；2.员工与潜在雇主的劳动关系的长期性；3.员工对于设备、器材或者帮手的投资；4.工作所要求的技能、主动性、判断力或者深谋远虑的程度；5.员工的盈利或者亏损的机会；6.员工的工作作为潜在雇主的业务组成部分的程度。
温庭皓，太原祁县（今属山西）人，温庭筠弟。大中末，为山南东道节度使徐商从事。咸通中，辟徐州崔彦曾幕府。庞勋反，使庭皓草表求节度，庭皓拒之，遂遇害。大中十三年（公元859年）正月十五，与段成式、徐商、韦蟾等观看山灯，作有《观山灯献徐尚书》诗。
需要注意的是，不同的法律采纳了不同的劳动关系认定标准。比如，规制工会事务的《劳动关系法》采纳的是控制权标准，而规制工时工资事务的《公平劳动标准法》采纳的是经济现实标准。
（二）美国劳动部《意见书》
2019年4月，美国劳动部发布了一份《意见书》① 该《意见书》参见：https：//www.dol.gov/whd/opinion/FLSA/2019/2019_04_29_06_FLSA.pdf，2019年10月1日访问。 （opinion letter，劳动部工资工时部门经常使用意见书来发布指导）。《意见书》的发布缘起于一家匿名的虚拟市场交易公司（virtual marketplace company）或者说是一家共享经济企业的律师向劳动部咨询企业网络平台下的网约工是否具有法律意义上的劳动者身份，而劳动部明确答复这些网约工不属于劳动者群体。
2019年9月，加州州议会通过了A B5法案，州长Gavin Newsom随后签署了该法案。该法案将于2020年1月1日正式生效。该法案的主要内容，就是将Dynamex Operations West， Inc. v. Superior Court of Los Angeles① No. S222732 (Cal. Sup. Ct. Apr. 30， 2018) 一案确立的劳动关系“ABC”判断标准法典化。
第一个要素是雇主的控制权。首先，该公司并没有对网约工提出任何职责，比如严格的换班、大的配额或者较长的工作时间。相反，公司提供了灵活性让网约工选择何时、何地、如何以及为谁去工作，并且网约工通常可以为了他们自己的利润和个人利益去使用这种灵活性。其次，公司允许自己平台上的网约工同时为竞争对手工作，而网约工为了个人利益最大化，日常工作中确实也这么操作。最后，公司并没有检查网约工的工作质量，或者给网约工的工作表现打分。因此，在这个要素中，《意见书》倾向于认为网约工不具有劳动者身份。
弹指一辉间，每次看到《农家致富顾问》，我就想起与她二十余年的情缘，翻开我多年珍藏的《农家致富顾问》剪贴簿和杂志社编辑、记者寄给我的厚厚一叠泛黄的信和样刊，禁不住思潮翻涌，思绪万千。我与《农家致富顾问》感情之深，在这里还要特别感谢《农家致富顾问》曾经刊登了我编写的“农家致富顾问助我走上致富路”……，豆腐块小文！使我久久难以忘怀，《农家致富顾问》真好，平易近人。
第二个要素是雇佣关系的长期性。首先，该公司并没有与网约工建立长期雇佣关系，事实上，网约工对于退出公司有很高的自由度。最重要的是，公司也没有限制他们与竞争对手接触。其次，即使事实上网约工和公司保持了长期的关系，也是因为一个业务接着一个业务（project-by-project basis），并不意味着建立了长久的劳动关系。因此，在这个要素中，《意见书》倾向于认为网约工不具有劳动者身份。
第三个要素是网约工或者公司的投资问题。公司并没有以网约工的名义去投资任何的设备、器材或者帮手。相反，网约工自己购买工作必要的资源，而公司也不会对此提供报销。当然，公司投资了虚拟性的网络平台，但是单独的这项投资并不足以与网约工建立劳动关系，毕竟网约工可以同时使用其他网络平台。或者说，虽然网约工可以通过平台迅速找到工作，但是这种依赖仅仅轻微地降低了他们的独立性。因此，在这个要素中，《意见书》倾向于认为网约工不具有劳动者身份。
“ABC”标准首先假设案件中的员工是法律意义上的劳动者，除非雇主能证明同时存在以下三种情况，劳动关系才不会被认定。这三种情况分别是：（A）无论是从合同还是员工的实际工作情况来看，员工从事的工作不受企业的控制或者指挥；（B）员工从事的工作并非企业的日常经营；（C）员工所从事的贸易、经营或者职业，性质上与员工向企业履行的工作是一致的，但是员工通常是独立地去工作。
第五个要素是获取利润的机会。网约工并不从他们的工作中获得事先确定的报酬数额，相反，网约工自己控制利润或者亏损的决定因素。虽然公司设定了价格，但是允许网约工根据不同价格选择不同的工作种类，只要是合适的工作，网约工可以尽量多地去接单，并且也允许商讨工作的价格。网约工还可以通过选择其他虚拟平台来控制自己的利润或者亏损。从这一点来看，《意见书》倾向于认为网约工不属于劳动者群体。
首先是公司对Uber司机的控制问题。委员会指出，Uber公司提供了Uber司机获得经济收益的重大机会和企业家式的独立性。首先，Uber司机可以自由设定工作日程；其次，司机可以设定工作地点；最后，Uber司机也可以经常为Uber公司的对手Lyft公司工作。
综上，该《意见书》认为，虚拟市场交易公司的网约工不属于劳动者，而属于独立承包人。有专家认为，这是美国劳动部的一个策略，以非常清晰的方式设立标准，这个标准将在诉讼中帮助企业。虽然《意见书》并不特指任何一家网络平台，但是事实上，如果Uber等公司的商业模式与《意见书》中的虚拟市场交易公司的商业模式大规模重合的话，可以推定Uber司机属于独立承包人。
（三）劳动关系委员会《建议备忘录》
2019年6月，美国劳动关系委员会（负责处理劳动争议的机构）总法律顾问办公室（Office of the General Counsel）发布了一个《建议备忘录》① 该《建议备忘录》参见：https：//www.nlrb.gov/news-publications/nlrb-memoranda/advice-memos，2019年10月9日访问。 （A d v i c e Memorandum on Uber Technologies），也认为Uber司机不属于劳动者，并要求劳动关系委员会的分支机构驳回Uber司机要求确认劳动者地位的起诉。
因为《劳动关系法》在认定劳动关系时采纳的是控制权标准，委员会首先回顾了该标准的十个判断因素。委员会指出，十因素分析法是一个定性的分析而不是一个定量分析，没有一个速成的公式，所有的情况都需要被考虑并且没有一个因素是决定性的。但是，评估这些要素时有一个重要的启示性的原则，就是这个岗位是否呈现了内含于企业家精神的机会和风险。如果基于整体考虑，这些因素证明了员工被给予了重要的企业家机会，委员会倾向于认为他们不属于劳动者，而属于独立承包人。
委员会还强调，在处理Uber司机案时，还有两个因素需要被赋予很大的权重：一个是雇主对工作方式和方法的控制，一个是公司的报酬机制和车费之间的关系。根据这两个因素，委员会具体考察了Uber司机的法律地位问题。
最后一个要素是网约工的工作是否是公司业务的组成部分。显然，网约工的工作并不属于公司网络平台指引业务的组成部分。网约工仅仅通过平台获得工作机会，并没有去发展、维护或者操作平台。《意见书》强调，公司的主要业务不是为终端市场的消费者提供服务，而是提供一项连接网约工和消费者的网络平台指引业务。
委员会强调，Uber公司的机制扩大了司机的企业家机会。比如，当某个地区急需大量用车时，Uber公司会上调价格，Uber司机可以根据公司App上的热点地图来了解何时何地出现价格上升的情况。而在特定地区和特定情况下，Uber公司会提供最低收入保证和其他经济激励来促使Uber司机保持在线状态。Uber司机是否利用这些机会，取决于Uber司机的商业判断，这些司机可以自由设定自己的工作日程和工作地点，以及是否在Uber系统之外寻找赚钱的机会。
当然，委员会也承认，Uber公司或多或少也会有管理行为，比如设定基础价格，但是因为Uber司机拥有如上所述的种种自由，公司的个别控制行为的影响已经被最小化了。并且，Uber司机还可以为其他公司工作，进一步减少了Uber公司某些管理行为的影响。
还有观点认为，Uber公司要求Uber司机保持车辆整洁、允许顾客给司机打分等行为也体现了Uber公司对司机的工作方式方法的控制。但是委员会并不认可这样的观点。首先，上述的“管理”行为是无法被强制执行的——除非有司机因为被顾客投诉或者长期被顾客打低分而被公司取消资格，这区别于在一个工厂里雇主控制工人的工作细节的情况。换言之，如果没有顾客投诉，公司根本不了解司机执行这些标准的情况。并且，这些标准也比较一般化，不会显著影响司机的企业家机会。
传统的教学模式下，教师在课堂中大多以填鸭式的教学方法展开授课，在一定程度上忽略了学生的主体性，容易影响学生对于数学学习的积极性，导致目前小学数学教学中存在一些问题，大部分小学生不能高效的学习数学知识，甚至有些学生对数学学习具有反感心理。随着我国教育的不断发展，体验式学习方法逐渐得到学科教学的应用，如何在教学中合理应用体验式学习方法成为小学数学教师所面临的关键问题，对于教学水平的提高具有积极意义。
接下来，委员会考察了第二个因素：支付方法。一般来说，如果一个员工被认为是独立承包人，那么他会收取客户的费用，再向公司支付一笔固定费用。如果一个员工被认为是劳动者，那么公司会从他的每一笔收入中获得部分收益。从事实上看，Uber公司从司机的每一笔收费中收取相应费用，是一种劳动者模式。但是委员会认为，何种收费支付方式，不能被认为是企业控制的一个标志。相反，公司是否对司机的企业家机会施加实际控制才是劳动者身份认定的决定性因素。
最后，委员会还考察了其他因素。比如，司机本人提供了主要的劳动工具也就是汽车，同时承担了自己车辆的维护成本。Uber公司虽然提供了App软件、商业保险等，但是主要还是司机本人提供车辆以及维护工作，也是由司机本人承担大部分风险。又比如，在开车过程中，司机是根据自己的专业技能而不是公司的指示去开车。除非是遇到问题，司机不会主动联系Uber公司或者公司的代理商。最后，Uber公司既不代扣代缴税收和社会保险费，也不提供诸如带薪病假等福利。这些因素都支持Uber司机的独立承包人地位。
综上，委员会总法律顾问办公室认为，U b e r司机属于独立承包人。据此，如果Uber司机起诉要求委员会承认他们的劳动者地位，各个分支机构应该驳回。
二、加州AB5法案初探
（一）AB5法案的主要内容
《意见书》首先描述了网约工群体的特征，然后开始回顾美国的劳动关系认定标准。因为涉及的是《公平劳动标准法》，此时适用“经济现实标准”来识别劳动者身份。接下来，《意见书》从“经济现实标准”的六个认定要素出发，具体阐述为什么网约工不属于法律意义上的劳动者。
Design Analysis of Offshore Substation with Skirt Pile Jacket Foundation CHEN Ke,MA Zhaorong(93)
第四个要素是网约工所需要的工作技能和判断。首先，网约工，比如网约车司机，为了自身利益的最大化，会在不同的服务机会和多个虚拟平台之间做出选择，并且行使自己管理上的自主权，因此显示了相对于公司的很强的独立性，司机实际上自己在行使管理上的自主权。其次，公司也不对网约工进行强制性的技能培训。这也有别于典型的劳动者。
AB5法案同时规定了一些豁免情况。这些豁免情况集中在某些职业群体，他们的特征是自己设定或者与客户谈判收费费率，通常也直接和客户沟通，包括医生、保险经纪人、股票经纪人、律师、会计师、工程师、兽医、直销人员、房地产经纪人等。豁免群体还包括一些自由职业者，比如自由作家、摄影师等。
（二）对ABC标准的简单评价
“ABC”劳动关系认定标准使得网约工被认定为劳动者的概率大增。该标准至少在以下两个方面对网约工有利。首先是举证责任的倒置，即先假设网约工和企业存在劳动关系，再由企业来反驳。这也是Brishen Rogers一直主张的，即虽然一般民事案件的证据规则是谁主张谁举证，但是考虑到劳动者和雇主的实力差距，建议实行举证责任倒置。[1]其次，对于网约工来说，B项要求对于他们被认定为劳动者非常有利。在Dynamex一案中，法官指出，送货司机所提供的服务就是Dynamex公司（一家送货公司）的核心业务，Dynamex很难举证否认这一条。法官最后判决送货司机与公司的劳动关系成立。而Uber司机提供的乘运服务是Uber公司的核心业务。学者Catherine Fisk认为，如果加州法院在Uber司机案件中也使用“ABC”认定标准，那么Uber司机应该被认定为劳动者。[2]而一旦网约工根据AB5法案被认定为劳动者，他们将获得最低工资、失业保险、工伤赔偿以及其他一系列基于劳动法的保障和福利。
欧盟空间信息基础设施（INSPIRE）是欧盟委员会于2001年底提出的一项战略倡议，在INSPIRE倡议中提出了一系列议题，包括公共参考数据和元数据、体系和标准、立法和数据政策、投资和执行机构以及影响分析等，其目标是形成协商一致的欧洲法规框架。该倡议计划开始主要关注环境政策需求，现已逐步扩展到欧盟关注的其他领域，如农业、区域政策和交通等。
（三）Uber等公司的应对
1.经营上的应对
在劳动关系认定标准的问题上，中国和美国都采取了劳动者/独立承包人的两分法。一旦员工与企业之间所建立的关系不是劳动关系，员工将无法享受劳动法规定的各种保护。
根据媒体的报道，Uber等网络平台公司可能会收紧对网约工的管理。Uber公司可能对司机的上班时间、上班地点和上班时长做出规定，比如在交通高峰期，Uber公司会提前指挥Uber司机前往指定地点提供服务。或者，当某些区域乘客数量较少导致运送乘客的利润低于司机的成本时，公司很可能会限制这个区域的司机数量。之前，Uber公司和Lyft公司在应对最低工资时已经采取了类似的措施。2018年12月，纽约市开始要求网约车公司向司机支付最低工资。作为应对，Lyft公司对网约车的经营区域作了限定，否则，在一个乘客较少而网约车较多的区域，司机的收入大概率达不到最低工资标准，公司就不得不支付最低工资，而企业又不愿意支付最低工资。[3]
2.提出妥协方案，力图获得AB5法案的豁免
近日，Uber、Lyft以及DoorDash三家知名的共享经济平台公司提出了一个妥协方案。他们希望能将这个方案纳入加州的2020年全民公决项目，由选民来决定是否支持这个方案，从而获得AB5法案的豁免资格。
方案一共分为三个部分。第一个部分是基调部分，承诺这个方案将保持网约车司机的灵活性，包括可以控制自己的工作时间，选择何时和何地去工作，工作多久以及可以为多家平台工作。第二部分是工资和福利保障。首先是收入保障，公司将支付120%的小时最低工资（以加州最低工资标准计算），并提供每英里30美分的费用补助（油费和维修费）。小时最低工资的计算时间为从接单开始到送达乘客为止，包括接单后去指定地点接乘客的时间，但不包括司机开着App处于等待接单的状态。其次是健康保险，如果司机每周工作15小时以上，公司提供与美国《平价医疗法》（Affordable Care Act）要求相一致的医疗补贴。此外，平台公司提供职业伤害保险（Occupational accident insurance）和交通事故险及责任险。最后，平台承诺将保障网约车司机免受歧视和性骚扰。方案的第三部分是公共安全，包括平台对网约车司机的反复的背景调查和强制性的安全培训，对酒精和毒品犯罪的零容忍，以及对网约车司机开车时长的封顶要求，以防止疲劳驾驶。
“记住了，早晚是我的鱼塘”，一路上，佟老板这句话像只怪鸟在我脑海里横冲直撞。穿越幸福大街时，一辆桑塔纳轿车飞奔而来，我连同那只怪鸟立时被撞得不见了踪影。
三、对中国的启示
（一）是否仍然需要坚持劳动关系两分法？
国网自动化机房所需要的电能供应是非常大的，电能是自动化机房操作的能源基础，因此，在国网电力调控自动化机房当中，必须要充分保障电能的供应正常，要让供电企业按照国家的标准规定来进行对国网自动化机房的供电，在一定程度上为了能够让自动化机房设备2条以上的电源点，这样的设置能够在某种程度上最大化地保证供电的正常运行，若是其中一条供电电源出现问题，那么还有另一条线可以供电，这样能够保证其正常运行，从而去实现机房自动化的运行稳定，若是在某种情况下所有的电路都出现了问题，那么其还有临时供电设备，这样做才能够保证国网自动化机房的正常运行，从而保证其安全性。
作者对学术期刊抵制的实质是学术共同体与学术期刊之间矛盾的表现，是学术共同体对学术期刊的办刊理念和办刊实践的挑战。 根据作者对学术期刊抵制的性质，可以将其概括为作者对学术期刊评审制度的抵制和作者对学术期刊出版理念的抵制。
在共享经济时代，两分法带来的劳动保护的“全有或者全无”的问题，已经受到不少诟病。按照美国劳动部的文件，网约工将不享有任何劳动保护。然而，因为网约工在经济上非常依赖平台公司，平台公司也存在滥用权力损害劳动者利益的情况，此时确实需要劳动法的保护。最典型的就是Uber公司任意提高公司从司机接送乘客所获收入中的佣金比例，从而导致司机的收入下降，Uber司机不得不举行罢工抗议。其次，如果网约工遇到工伤等情况也很可能会因为住院治疗等导致贫困，或者因为侵害第三人利益面临赔偿而陷入贫困，此时，网约工也确实需要工伤保险等待遇。
在概念教学中，当遇到学生难以理解的特殊情况的时候，教师就可以以合情推理的形式帮助学生理清概念之间的逻辑顺序关系，从而帮助学生建立长方形与平行四边形概念之间的联系与区别，深化了概念的本质属性，起到了显著的教学效果。在数学教材中，像这样的特殊情况还有许多，教师就可以根据具体学习内容的需要，利用合情推理来帮助学生解决数学问题。
另一方面，按照加州模式，将网约工直接认定为劳动者，也未必完全是好事。首先，它会抑制灵活就业。美国加州有一个真实的例子。从2018年1月1日开始，在加州吸食大麻全面合法化。根据最新的州法，运送大麻的司机必须是劳动者身份，而不能是网约工。之后，原来以网约工身份工作的司机出现了分化，有一半的司机仍然喜欢网约工的身份，并且果断辞职去寻找其他网络平台的岗位。[4]其次，如果让网约工都成为劳动者，那么企业的用工成本毋庸置疑会增加，从而对共享经济企业的经营带来压力。上文也已经提到，Uber等公司可能会因此调整经营，撤出特定的地区和市场，这会导致部分原有的网约车司机失业。因此，在平衡劳动者保护和就业促进之间，还是需要寻找一个平衡。而“全有或者全无”的方式不能很好地解决这个问题。
（二）中国的现实选择
本文介绍了美国网约工劳动权益保障新进展，笔者认为，中国的立法者以及法官在立法或者审判时，可以借鉴不同的模式以及论证思路。此外，当美国依旧坚持“全有或者全无”的劳动关系两分法模式时，中国也可以尝试更加灵活和折中的保护方式。
在这样“一堆工作等着推进，客户等着约见”的节奏里，根本没时间崩溃，只能以最快的速度收拾好自己的情绪，继而干劲满满地投入工作。
首先，至少从目前来看，无论是国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（下称《指导意见》），还是其他部委的规定，都没有承认网约工与平台公司成立劳动关系。《指导意见》没有与劳动关系相关的表述。更早之前实施的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定：“网约车平台公司……按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”
这些法律文件没有将网约工与平台公司的关系认定为劳动关系，除了这个关系本身很复杂、很难准确界定之外，立法者可能还考虑了劳动法保护与社会就业之间的平衡。当前，共享经济吸纳就业的积极作用已经为政府所肯定。中央电视台《新闻联播》头条就曾以《就业优先 稳稳握住最大民生》为题点赞以美团为代表的服务性平台经济。中国人民大学劳动人事学院以美团点评为研究对象发布报告显示，2018年，美团点评平台共带动就业机会1960万个。其中，超过270万名外卖骑手从美团取得收入。特别是，在美团外卖中，约31%的骑手来自传统产业工人。互联网经济在一定程度上化解了产业转型升级带来的就业问题。[5]滴滴公司同样也解决了很多人的就业问题。2017年的《滴滴出行平台就业报告》指出，滴滴平台每天直接为264万名司机提供人均超过170元的收入，解决了133万失业人员的就业问题，其中在加入平台前失业1年以上的司机占比超过12%。另外，还有137万名司机来自零就业家庭。[6]因此，从就业的角度出发，回避网约工的劳动者身份认定问题，不失为当下一个比较实用主义的做法。
2.2.2.3 ALL患者首次CR后12个月 此阶段11份标本，MRD阳性4例，其中3例分别在MRD阳性后2个月内复发；MRD阴性7例，均未复发。MRD阳性组复发率高于MRD阴性组(P=0.024)。MRD阳性组及阴性组的中位RFS分别为1.5个月(0～3个月)、10.0个月(3～25个月)，两组差异有统计学意义(P<0.05)，见图6。
另一方面，对于网约工的劳动保护问题，我国也没有机械地认为只要不成立劳动关系就不享受任何劳动保护，而是聚焦于当前急迫的工伤问题。《指导意见》提出要抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。在现实中，江苏省苏州市吴江区在2018年发布了《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》。根据这个办法，首先，职业伤害保险按照保障适度、权责对等的原则，确定职业伤害保险费，灵活就业人员每人每年缴纳180元。其次，灵活就业人员职业伤害保险参保人员在从事的职业岗位上，因工作原因受到突发的、非本意的、非疾病的事故伤害，造成身故、残疾、受伤的，均可享受职业伤害保险待遇。文件还具体规定了各级伤残情况下的职业伤害保险待遇。
事实上，法院在审理网约工案件时，也对工伤问题作了特殊处理。比如，在李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案① (2017）京0108民初53634号 、商丘市随手网络科技有限公司与商丘市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理案② (2019）豫14行终49号 等案件中，法官认为，从网约工的工作形态来看，骑手与网络平台之间成立劳动关系，并可以据此获得工伤保险待遇，但是法官也强调，“外卖骑手与互联网企业之间劳动关系的认定不能一概而论，而应结合骑手接单情况以及是否以此作为主要谋生手段等具体情形来具体分析”③ (2019）豫14行终49号 。
综上，从现状来看，中国目前并未承认网约工的劳动者地位，但是也在积极解决网约工所面临的最急迫的问题。这或许也是一种比较好的折中方案，既促进就业和经济发展，也给予劳动者最急需的劳动保护。
参考文献：
[1] Rogers，B.(2016). Redefining Employment for the Modern Economy，Advance，10，3.
[2] Catherine L. Fisk.Those Gig Drivers Aren’t Independent Contractors—They’re Employees， http：//prospect.org/article/those-gig-drivers-arentindependent-contractors-theyreemployees.
[3] Kate Conger and Noam Scheiber.California’s Contractor Law Stirs Confusion Beyond the Gig Economy，https：//www.nytimes.com/2019/09/11/business/economy/uber-california-bill.html.
[4] Alana Semuels. What Happens When Gig-Economy Workers Become Employees， https：//www.theatlantic.com/technology/archive/2018/09/gig-economy-independentcontractors/570307/.
[5] 张辛欣.让技术充满温度 互联网与民生的“加法”[EB/OL].http：//www.xinhuanet.com/fortune/2019-07/29/c_1124811094.htm.
[6] 索寒雪.人社部为新业态探索新型职业伤害保障[EB/OL].https：//finance.sina.cn/2019-07-27/detail-ihytcitm4928122.d.html？vt=4&pos=17.
Recent Development on Employee Status Test for Gig Work in America and its Implication
KE Zhenxing
(NanKai University Law School, Tianjin 300071)
Abstract: In America, workers can be classified as employees or independent contractors. According to employment law, without employee status, gig workers do not have the rights and bene fi ts of employees. There are two common tests for employee status: control test and economic reality test. This year, Department of Labor and National Labor Relations Board released two documents respectively that gig workers are independent contractors,not regular employees. Meanwhile, in California, AB5 was enacted to confirm that gig workers are employees.Therefore, gig workers in California can claim minimum wage, worker compensation, and so on. Totally, the dichotomy employee/independent contractor still remained in America.
Key words: gig worker; employee status test; control test
［中图分类号］ D971.225
［文献标识码］ A
［文章编号］ 2096-6008（2019）06-0057-08
[收稿日期] 2019-10-10
[作者简介] 柯振兴，南开大学法学院讲师， 主要研究方向：美国劳动法。
[编辑：朱 鸣]