国际条约与国内法的关系及中国的实践，本文主要内容关键词为：国内法论文,条约论文,中国论文,关系论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF938 文献标识码：A 文章编号：1000—0208 （2000）02—117—07
国际法与国内法的关系，尤其是国际条约与国内法的关系，在当前是国际法学的一个基本理论问题，也是实践中必须解决的问题，影响到一国国内社会经济的发展及其国际形象，关系到一国乃至全世界的法律构架。随着中国实行改革开放政策，中国与世界的交往越来越多。这个方面的研究对中国显得尤其迫切。因此，对这一问题的研究，具有重大的理论与现实意义。
随着国际关系的发展，国际法也不断地向前发展，国际法与国内法的关系也逐渐发生着微妙的变化。下面主要基于当前的现实论述这一问题，必要时也提及历史上的观点。
一、国际法与国内法关系的理论
（一）国际法与国内法的区别
对于国际法，不外乎三种态度：（1）否认其为真正的法律；（2）承认其为法律，但与国内法分属两种截然不同的法律体系；（3 ）承认其为法律，并与国内法同属一个法律体系。国际法学界把这三种观点分别称为否定论、二元论与一元论。其中，一元论又有国内法地位高于国际法和国际法地位高于国内法两派。
虽然现在仍有一些人持否定论的观点，但世界各国在实践中却毫无例外均承认国际法的存在。而且，持否定论的有些派别也并不否认作为一套规则的国际法的存在，而只是否认它们具有法律的性质。（注：如以英国分析法学派创始人奥斯汀（Austin，1790～1859）为代表的国际法即国际道德说。）只有极端的派别完全否认国际法的存在，（注：如以英国哲学家霍布斯（Hobbes，1588～1679）为代表的自然状态说。）现在属于这个派别的人已极少了。
可见，除极端的否定论外，普遍承认作为一套规则的国际法的存在。各种观点的分歧只不过是基于不同的假设前提对国际法的定性、描述有所不同罢了。事实上，就是一元论也承认国际法与国内法之间存在着明显的区别〔1〕（P.333—334）。 即各观点均承认国际法与国内法相比有着显著的自身特点：（1）立法上， 不存在一个制定国际法的统一机关；（2）司法上，任何国际法院均无普遍性强制管辖权；（3）执法上，目前还不存在一个统一实施国际法的世界性政府。国际法的实施依靠各个国家单独采取措施，或者国际组织、国家与个人共同参与行动。
与各国的国内法相比，国际法在以上种种方面存在着分散的性质，因此可以说是一种原始型的法律。虽然如此，但集中的趋势也是不容否定的。
（二）国际法与国内法的联系
首先分析一下被称为“国际法”的全部规则从应用范围来看包括哪些部分。本文赞同将国际法分为普遍国际法、一般国际法和特殊国际法的说法〔2〕（P.3）。《国际法院规约》第38条也支持这一观点。该条说：（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用不论普通或特别协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者……。根据该条，那些由“特别协约”组成的国际法只拘束其当事国。可见，三种国际法的说法是有道理的。
普遍国际法，是指对一切国家毫无例外地有拘束力的规则的总体。包括尊重国界、保护外交代表、遵守条约等规则。主要是共处法，当然也不排除合作法〔3〕（P.27）；一般国际法， 是指对包括主要国家在内的很多国家有拘束力的规则的总体。其中那些有广泛而非普遍拘束力但适于普遍适用的规则有成为普遍国际法的可能；特殊国际法，则只对少数国家有拘束力。
可见，国际法并非对所有国家都有拘束力，只有普遍国际法才有这种性质。对每一个具体的国家有效的国际法包括全部普遍国际法、大部分一般国际法以及部分特殊国际法。国际法学与国际法不同。以上所提三种国际法不论哪一种，都应是国际法学的研究对象，对各国国际法学家都一样。普遍国际法因为对各国均适用，所以成为国际法学家们研究的重点。这样，国际法与国内法的关系可用下图表示：
某一国际法规则位于某国国内法之上表示对该国有拘束力。对A 国来说，对其有效的国际法可能包括普遍国际法、一般国际法规则A 与特殊国际法规则A。对D国来说，对其有效的国际法也许包括普遍国际法、一般国际法规则B和特殊国际法规则B、C。
基于上述分析，可以说不同的国家有不同的对之有效的国际法体系，对该国有效的国际法与国内法构成一个完整的对该国国家、法人、公民及其他法律关系主体适用的法律体系。
下面的问题是，对一个国家有效的国际法如何在该国国内实现其效力，其效力等级与国内法相比又如何。下文只讨论国际条约在这方面的情况。
理论上，国际条约对一个国家生效可分为国际、国内两个层面。在国际层面上生效即该国对其他国际法主体享有权利和负有义务，如果违反义务则要承担国际责任。在国内层面上生效则指各国国内法律主体承担具体的权利和义务以完成国际条约赋予该国的权利和义务。条约在国际、国内两个层面应同时生效，如果国内生效迟于国际生效，则一国将面临违反国际义务的可能。
实践中，一个国际条约对一国在国际、国内两个层面上生效是完成一个程序还是两个不同的程序？完成所有的缔约程序，在规定的日期条约即可在国际层面上生效。在国内层面上生效被有的学者称为在国内法上的接受。有两种做法：一是转变，即每一个条约均需经立法机关制定相应的国内法后才能对国内适用。转变并非就每一个条约都制定一个几乎包含全部条约内容的国内法，那样显然不明智，转变的意义在于它完成了从“国际法”到“国内法”性质的转变，或者从“不民主”到“民主”的转变。转变可以是一个简单的命令执行某条约的法令〔4 〕（P.381）。对上一个问题来说，这种做法是两个程序。意大利等个别遵循二元论行事的国家就是这样，英国因国王享有对条约的批准权也需经国会将某些条约制定为法律。另一是纳入，即一次性原则地在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一个条约在国内公布或在国际上生效的同时即开始在国内生效。对上面的问题来说，这种做法可认为是一个程序（如果最初的一次性规定不被考虑）。
两种方式在实际运作中的区别不大。如上所述，转变可以是一个简单的命令执行条约的法令，当然在这之前或同时要公布该条约，以使公众知悉。即转变一般有三个步骤：（1）批准或加入以对外生效； （注：当然，在条约需交换或交存批准书以及批准或加入书达到一定数目才能生效的情况下，批准仅表示同意受条约的拘束，批准之时条约也许尚未生效。）（2）公布条约；（3）命令执行该条约，以对内生效。纳入也并非一次性原则规定之后就没事了，也要公布批准或加入的条约。纳入的具体步骤有：（1）批准或加入条约以对外、对内生效；（2）公布条约；（3）在批准或加入时条约尚未生效的情况下， 条约生效时将生效时间对国内公告，以在国内生效适用。我们看到，在转变和纳入两种方式中，条约均需国内法的接受，这样做的前提显然是承认了国际法与国内法之间存在着客观的差别。转变与纳入的区别主要是每次都要接受还是一次性总接受。相比之下，转变即显多余又不符合当前的趋势。因为：第一，对绝大多数国家来说，条约由议会批准已经保证了民主的原则，不必再经国内立法来体现；第二，转变方式显然比纳入方式复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当前的环保潮流不相适应，违反了经济原则；（注：在本文中，经济原则是指，在几种方法均能达到相同效果的情况下，尽量利用较少的自然资源。）第三，纳入方式减少了中间环节，适应国际法集中化的趋势，90年代新出现的国家几乎都在宪法中规定了纳入的方式。（注：不完全统计，以下国家宪法规定条约是国家法律（或国内法）的组成部分：阿塞拜疆、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、亚美尼亚、保加利亚、俄罗斯、捷克、克罗地亚、立陶宛、罗马尼亚、南斯拉夫、乌克兰。以下国家宪法规定条约可直接在国内生效或适用：格鲁吉亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、白俄罗斯、斯洛文尼亚、土库曼斯坦。）需要指出，不管上述哪一种做法，均需该国宪法性法律作出规定。否则将使该国这方面的行为处于不稳定之中。
本文认为条约的生效与条约的执行不同，条约的执行就是条约的适用。条约开始执行的日期不必与条约生效的日期一致〔4〕（P.206）；条约在某国国内生效并不意味着可以马上在该国国内得到执行，由法院、行政机关直接执行与适用。根据是否需要国内补充立法，可把条约分为非自执行条约与自执行条约两种。不论采用转变或纳入方式都会面临对非自执行条约补充立法的问题。现在相当多的国家接受了这种区分〔4〕（P.386—392）。
那么，在一国的法律体系中条约相对于国内法的地位又如何呢？当前，各国对这一问题的做法可分为四类：（1）国内法高于条约；（2）在宪法之下，一般国内法（注：在这里，一般国内法指除宪法以外的其他国内法。）与条约的地位相等；（3）在宪法之下， 条约高于一般国内法；（4）条约高于宪法〔4〕（P.393—405）。
相当多的国家规定，宪法高于条约，条约又高于一般国内法。就前半句来说，这种规定是符合国际社会的现实和国家主权原则的。毕竟，包括条约在内的国际法是国家在长期实践的过程中以国家同意为基础形成的。国家的主权现在仍是国际法的基石。当前的国际社会正处于从“私力救济”向“公力救济”转变，一个完全“公力救济”的国际社会尚未最终形成。在这样的情况下，因为宪法反映一国人民的最高意志，代表和维护一国人民的根本利益，限定一国人民的主权范围，（注：出让的“主权”范围成为国际法调整的领域。）并且应有较高的稳定性，所以其地位应高于条约。否则，一国人民的根本利益将无法得到充分的保障。而且，即使条约经过议会批准，反映了一国人民的意志，也会破坏这种稳定性。就后半句而言，这种规定有利于国家间的交往，有利于国际法的集中化，即有利于国际社会向“公力救济”方向发展，也符合经济原则。因为经过议会批准的生效条约对该国具有拘束力，国家若违反其国际义务则要承担相应的责任。如果规定条约高于国内法或与国内法地位相同，则很可能会出现违反国际义务的情况，这样就浪费了最初缔结条约的努力。
二、国际条约与国内法的关系：中国的实践
当前，中国并无宪法性法律规定条约与国内法的关系。
（一）条约的国内生效
在这一问题上，中国没有原则性的规定，既没有规定转变方式，也没有规定纳入方式。《宪法》仅原则性地简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权。《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序。
根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席本无立法权，由其“批准和废除”条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家主席来公布条约。目前的这种做法使国家主席的这种象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，条约均须由君主批准。条约由国家元首批准正是这一做法的延续。现在很多国家已放弃了这种做法，而根据人民主权原则规定由人民代表机构来批准条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准条约，国家主席象征性地批准条约。但如上所述，国家主席的象征性批准权并未落实。全国人大常委会在公布决定批准或加入的条约时，并未声明其开始在国内生效，（注：当然，这时条约也许尚未在国际上生效，还谈不上国内生效的问题。）命令执行该条约。一般也不单独制定“实施某条约”的法律，以把条约内容转变为国内法。这就是说没有采用转变的方式。
但是，中国也没有将条约纳入国内法的明确规定。中国的不少法律、法规含有条约与之发生冲突时适用条约的规定。这样做的前提应是生效的条约当然具有国内效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。但中国的法官在实践中却似乎倾向于将其理解为条约在国内生效的条件，即条约在国内直接适用是以条约规定与法律规定之间存在冲突作为条件。如果这样理解，就使得条约的有些规定无法在国内得以实现。1987年8月27日，最高人民法院、最高人民检察院、外交部、 公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”这一规定同样未能解决上述困难。最高人民法院有一些司法解释规定了条约适用的问题。如最高人民法院1986年《关于执行中外司法协助协定的通知》、1987年《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》等。同样，也有观点将这种司法解释理解为条约直接在国内适用的条件。有些法律的个别条款明确规定某些具体事项适用条约，如《民事诉讼法》有关涉外民事诉讼送达和司法协助的规定、《外国人入境出境管理法》和《公民出境入境管理法》有关边民出入境的规定等。这样做是由于对于这些事项，条约比国内法规定得详细，而且直接纳入比转变要简便一些。但这样做会使人觉得，如果没有像这样就具体事项纳入的规定，条约就不能适用。总体上缺乏明确的规定造成了适用上的混乱，以至于法院在应该适用国际条约的情况下也没有适用。如“吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵犯著作权案”就是一起应该适用条约而未适用的案例。（注：该案涉及的我国著作权法条款与我国加入的版权公约有抵触，根据民法通则，我国应适用公约的规定，可是法院最终仍按著作权法的规定判决。）
然而，中国的外交声明却明确指出，在国际上对中国生效的条约具有国内法律效力。如1990年4月27日， 在联合国禁止酷刑委员会审议中国政府提交的执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的报告时，针对部分委员提出的公约与中国国内法关系的问题，中国代表的回答：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应的义务……关于禁止酷刑公约在中国的适用，也是基于上述原则。一方面，该公约在我国直接生效，其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法中所规定的犯罪。该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。”
如果认为上述法律、法规、司法解释和外交声明的内容应是统一的、协调一致的，那么就应认为中国对条约在国内生效这一问题采用的是纳入的方法。
但是，条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反条约规定的国内立法。其中一种情况是在批准或加入某条约之前先进行国内立法，以满足条约的要求，便于实施条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际承认航空器权利公约》的内容完全一致。今年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施该条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是先批准或加入条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。之后，中国又分别于1986年和1990年制定了《外交特权与豁免条约》和《领事特权与豁免条例》。根据中国的国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用。两公约均有有关国际条约优先的规定。（注：各见两条例的第27条。）
（二）条约与国内法的相互地位
中国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门性的法律、法规作出了条约与国内法发生冲突时，条约效力高于国内法的规定。1982年的《民事诉讼法（试行）》是第一个作出这种规定的法律。 该法第189 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”之后，不少的法律、法规规定了类似内容，涉及民事、民诉、行政诉讼、野生动物保护、国境卫生检疫、邮政、外国人入出境等方面。据统计，目前这种法律、法规已约有70项。但这些法律、法规只涉及民事和行政管理等特定事项，政治性并不强。因此，谨慎地说，中国并没有确立条约高于国内法的一般原则。
进一步，在条约与国内法发生冲突的情况下，能否认为所有条约绝对高于国内法？
事实上，如同中国国内法有法律、法规和规章之分，中国缔结的条约相应也分为全国人大常委会决定批准的条约、国务院核准的条约以及无须全国人大常委会决定批准或者国务院核准的条约。法律、法规和规章在国内法律体系中的地位有高低之分。显然，上述三种条约在一国整个法律体系中的地位也不应相同。
三、对未来的若干思考
由于中国没有宪法性法律从总体上规定国际法与国内法的关系，尤其是没有规定国际条约如何在国内生效，因此，实际做法比较混乱。为了建设社会主义法治国家，形成有中国特色的社会主义法律体系，亟须对国际条约在国内的生效方式、国际条约与国内法的相互地位等事项作出明确规定。
当前，世界上大多数国家在宪法中对这些事项作了规定。我国也可以考虑修改现行宪法，加入有关国际条约与国内法关系的内容。如果在较短的时期内不便于修宪，也应该在宪法性法律中加以规定。如可以在修改《立法法》时规定，（注：已于2000年3月15 日发布的《立法法》中未对此内容加以规定，这不能不说是一个遗憾。）也可以在修改《缔结条约程序法》时加入这一内容，使之成为《条约缔结与适用法》，作为一部基本法律。
（一）条约的国内生效
关于条约在国内的生效，纳入比较简便一些，且符合国际法的集中化趋势；也符合中国在实践中的一贯立场与做法。因此，中国采用纳入的做法较好。可在《宪法》或《立法法》中规定“对中国生效的条约是中国法律体系的组成部分”；也可以在《条约缔结与适用法》中规定“对中国生效的条约直接具有国内法律效力”。
当然，条约的生效与条约的执行是两个概念。对于需要补充立法才能执行的条约即非自执行条约，还需要补充国内法才能由法院或行政机关执行与适用。
对于国家主席的象征性批准权没有得到落实的问题，可考虑放弃由国家主席批准条约这一带有旧时代痕迹的做法，直接由全国人大常委会批准条约，而由国家主席公布条约，如果在公布时条约尚未生效，以后生效时，应公布生效的时间，以使公众知晓。这样就使得全国人大常委会批准的条约与法律的地位更加相近。
（二）条约与国内法的相互地位
采用纳入的方式之后，条约就可在国内直接生效。由于法律、法规和规章的效力等级不同，而条约也存在着同样的问题，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以解决它们冲突时的适用问题。在把它们都看作广义的法律的情况下，根据“立法机关”的不同以及上文所论述的理由，可如下划分它们的效力等级：（1）宪法；（2）全国人大常委会决定批准的条约，（注：这是按现行法律的规定，若按本文的建议，应为“全国人大常委会批准”。下同。）法律；（3 ）国务院核准的条约，行政法规；（4）无须决定批准或者核准的条约，部门规章。
在每一等级之中，条约高于国内法，目的是尽量避免出现违反国际义务的情况。当然，由于规定法律高于国务院核准的条约、行政法规高于无须决定批准或者核准的条约，上述违反条约义务的情况难免会出现。但在需要改变国内法的情况下，首先可考虑与条约其他当事国协商修改条约。即使这样不成，也不一定就严重损害国家利益。理由如下：（1）违反的是位次较低的条约，而位次越低的条约越不重要；（2）有的情况下可引用情势变迁原则，从而并不承担国际责任；（3 ）既然要通过国内立法来改变条约，首先就会权衡得失，（注：“得”即通过国内法改变整个法律体系所获得的利益；“失”即因为违反义务所承担的责任。）不至使所失过分大于所得。
理论上分析了在国际法与国内法关系问题上对中国有利的选择之后，要在实践中加以实现还需要做大量工作。
首先，需要国际法学界向社会大力普及、宣传国际法知识。国际法学者除撰写理论性、学术性论文外，还应经常在报纸、杂志上发表文章，对当前发生的大量国际事件从法律角度进行分析，增加公众对国际法知识的了解。只有全社会都知道国际法的存在，才谈得上国际法如何在国内适用的问题。其次，中国的立法机关、行政机关和司法机关应带头尊重国际法、运用国际法。这就需要一些工作人员改变“国际法不是法”、“国际法在国内适用必须经过转变”等思想。只有这些机关在实践中应用国际法，创造一个良好的法律环境，才能树立中国在这方面的良好国际形象，吸引更多的外资，更好地促进中国的改革开放与经济发展。