PPP+EPC模式风险分配综述
倪喆 NI Zhe；赵广义ZHAO Guang-yi；杨祖贤YANG Zu-xian；康厦KANG Xia
（云南大学，昆明650000）
摘要： EPC+PPP模式，指在建设运营项目中，政府在依法选择PPP模式下的社会投资人同时，确定项目的建设工程承包方，以避免“二次招标”的操作方式。然而，无论是PPP还是EPC，其本身就存在着合同风险分配上的问题。PPP模式重视将风险分配给最有利的一方，但长达几十年的运营期使其风险分配本身就可能存在问题；EPC模式强调业主方的免责，将工程的主要风险都转移给总承包方；本文分别从PPP和EPC两块内容对风险分配原则进行文献综述，以其提供些许思考。
关键词： EPC；PPP；风险分配；文献综述
0 引言
PPP在我国又被称为政府和社会资本合作，最早可以追溯到深圳沙角B发电厂项目中所采用的BOT模式。经过几十年的探索，国内PPP模式逐渐从BOT、特许经营等概念中得到发展，成为了现阶段国家在大力发展城市基建设施的同时降低地方政府融资平台债务风险以及吸引社会资本、利用社会企业经验所采用的一种常见融资手段[1][2]。
EPC模式是我国建筑承包行业中被大力推动的一种施工总承包模式。在PPP项目中，基建设施的规模巨大，施工也是项目获得成功的重要组成部分，施工企业也就成了PPP项目联合体中的重要一员。而PPP+EPC模式提供了一种将项目投资人与工程总承包人统一为联合体的运作方式[3]。同时，特许经营项目的投标获得人可以依法自行建设的“双招并一招”操作方式也为该模式的顺利进行提供了一定的法律依据[4]。
PPP+EPC模式虽然得到了一定的利用，但是由于其在学术界尚未形成成熟体系以及缺少明确法律、法规的支撑，其风险管理难度较大[5]。并且PPP项目由于其本身投资巨大且运营期较长、公私之间的风险分配存在合理性问题[6]，故本文分别从PPP和EPC的定义及风险分配机制出发，以相关文献为基础对其进行综述。
1 PPP+EPC模式风险分担综述
1.1 PPP风险分担
在几种PPP模式的定义中，有直接以风险分担为核心做出说明的。例如，欧盟委员会在定义PPP时提出，公共部门和私营部门根据双方优势共同承担责任和风险；加拿大PPP委员会则提到公私双方通过适当的风险分担确定合作经营关系；同时，国内学术界也强调在合作中的风险公平分担问题[7][8]。学者邓小鹏，李启明认为项目参与各方有效合理的风险分担是PPP模式成功的关键因素之一，并从合同以及法理的角度对其风险分担的公平性做出讨论[9]。Allen,G.在对PFI模式进行讨论时，认为私人融资项目的指导原则应该是确保物有所值的前提下将风险真正地转移给私营部门[10]。Palmer认为在公私合作项目中的风险合理分配取决于对于合同的设计与管理[11]。由于缺乏公平有效的风险分担机制，中国只有极少数的PPP项目最后能够获得成功[12]。
就此，不少学者对于PPP项目的风险合理分担进行了研究。Loosemore和McCarthy认为采购PPP服务的一个基本原则就是把风险分配给能够以最大经济效率进行管理的一方[13]。学者Li等人从项目参与人的能力出发，提出具有相对风险管理优势的一方——例如拥有专业知识或者权利的参与人应当承担相应部分的风险[14]。然而Lam等人认为，现实生活中很难定量评价参与人的最大风险管理能力[15]。
《经济时报》（Economic Times）报道称，美国政府已批准印度放弃对伊朗的制裁，印度于本周一（2018年10月29日）取消了该制裁。《经济时报》指出，在印度同意在2008/19财年削减三分之一的伊朗石油进口后，美国同意了这一制裁豁免。
针对中铁建在沙特麦加轻轨项目遭遇的滑铁卢，学者郑一争和宣增益[24]认为，承包商与业主在合同中所标注的关于“开通35%运能”的条款定义模糊，给项目造成了极大的合同风险。学者向鹏成[25]认为中铁建公司由于没有相应的设计能力，将项目的设计工作分包给外国公司的同时失去了相应的采购权和对成本及工程量的控制。
1.2 EPC合同风险分担
就EPC总承包模式单独讨论，我国建筑施工企业在实际运用中也存在着大量的问题。中铁建沙特项目是我国第一个海外EPC项目，同时也是我国历史上亏损最大的海外项目[18]。针对EPC项目失败的原因，我们从EPC风险在合同分担的角度作为切入点进行文献研究。
风险分担作为项目风险管理中风险处置的其中一项措施，一般在相关合同条文中给予定义[35][36]。但是合同的起草方往往试图将风险更多的转移到另一方[37][38]，这也就造成了前文中所描述的PPP项目在前期合同谈判阶段付出了大量的时间和金钱成本。陈伟清等学者认为风险应该更多的让风险管理成本低的一方承担，同时合同双方应该遵循风险收益对等的原则将利润与风险挂钩。例如政治风险就应该由公共部门予以承担[39]。而针对项目双方风险承担量的问题，Oudot[40]从交易成本、生产成本以及风险承担成本的角度出发，认为风险分担将会对项目成本造成影响。针对该部分内容，刘新平[41]提出了最优风险分担量，即政府转移给企业的风险量在一定范围内能降低项目总成本、提升项目效率，但是在超过一定程度后效果相反。
观察指标：根据对患者的随访的记录，观察患者的种植修复牙齿是否有松动、脱落以及疼痛和影像学检测异常的情况，一旦含有以上的一种或者多种都属于治疗失败的结果。
EPC总承包模式即设计-采购-施工一体化交钥匙总承包[17]。在PPP项目中，EPC作为一种项目建设方进行产品生产活动的常见生产模式而受到大量运用。
从合同风险方面来说，EPC合同模式与传统的施工合同模式相比，风险分配原则有很大的不同。FIDIC系列“银皮书”相比于传统红皮书在业主与承包商之间的风险分配原则存在着巨大的原则性变化[19]。
刘宪章[20]通过对FIDIC合同银皮书与红皮书具体条款的比较得出，传统工程承包合同追求的风险平衡原则与EPC合同中承包方承担大部分责任的形式有着很大的不同。在EPC合同中，承包商不仅需要承担“知道或应该知道的”情况的责任以外还需要对“一个有经验的承包商无法预料”的事同样承担责任，同时，业主方对所提供的项目基本资料的准确性、充分性和完整性不承担责任[21][22]；台湾学者Ming-Teh Wang[23]认为基建项目施工合同中产生的很多争议大多数来自于模糊的合同条款以及业主方与承包方之间不公平的风险分配机制。
同时，PPP模式由于涉及到公私双方的期望有所不同，双方在项目前期就收益以及风险分配的谈判将耗费极大的精力。学者Ahadzi等人以英国PPP项目为例做出分析，研究表明PPP项目在签订合同前所花费的时间超过一般项目11-166%，谈判期所花费的成本是正常项目的25-200%[16]。毫无疑问，公私双方在PPP项目风险分配上的问题表现的极为慎重。而我国的现实状况又往往出现公私双方地位不对等。例如，私营部门为拿到项目在风险承担上做出让步或者由于项目紧迫性公共部门向私营部门妥协，最终导致PPP项目在运营过程中出现合同争端的现象。
在目前的局面下，需要抓住的是机会，提高的是内功，研究的是用户。机会点很少，只有两个方面。一是仍然要关注房地产，关注的不是房价和存量房，而是要看房地产市场诞生出来的机会。比如说精装修、长短租市场，尤其是精装修，今年的增速是非常快的。第二个就是城镇化和人的流向。目前我们国家有18个城市的城镇化率低于平均水平。这意味着未来在三四级市场家电企业会有所作为。还有就是人的流向。随着逃离北上广的趋势加剧，人的流向变成了从哪里来，回到哪里去。我们套用一句话，什么叫市场？有人的地方才有市场。那么在人口流入的去向中，省会或者非省会发达城市，是我们的机遇。
FIDIC合同体系在世界建筑合同设计中发挥着重要的作用[26]，FIDIC体系下的EPC合同中的免责条款起着分配风险的作用。而从法学角度分析，学者吴佳慧[27]认为FIDIC合同带有浓厚的英美法系特色，合同条款中关于业主过错免责的机制虽然在英美法系中有较强的适用性，但是其在大陆法系中是否适用值得关注。
1.3 PPP+EPC风险综述
海外工程承包市场的激烈竞争使传统建筑承包商的角色向提供一体化服务的投资商转变，将EPC和PPP模式相结合的“建营一体”模式受到了业主的青睐[28][29]。在国内市场，PPP融资模式只在一定程度解决了社会资本参与部分公共事业领域的问题，将PPP与EPC工程总承包模式相结合才能更大程度吸引社会闲置资本[30]。因为，两种模式的有机结合能够使投资人在运营期获得投资收益的同时获得施工和设计过程的利润，并利用EPC总承包模式的优势缩短建设周期，降低投资风险[31][32]。吴建忠[33]以荔榕高速“PPP+EPC+运营期政府补贴”模式为例，指出采用该种模式在减轻建设期间地方财政集中补贴压力的同时还能解决企业投资亏损的大部分风险。
另一方面，PPP项目由于时间跨度长达几十年，其风险事件很有可能随着时间的推移发生其他变化，也就造成了公私双方在项目进行中的再谈判[42][43]。而PPP项目本身合同风险分担条款不合理，在提高项目失败概率的同时也造成了公私双方在项目出现问题后进行再谈判的可能性[44][45]。从项目利益相关者的角度看，项目前与项目后谈判的主动方是不一致的。在项目前期私营部门为获得特许经营权常常会做出一定的让步，而在项目进行过程中一旦发生由于合同风险分配不合理所造成的影响，私营部门杂而会在再谈判中占据主动权[46]。为规避项目的失败，PPP项目应当遵循“风险共担，利益共享”的原则进行项目风险分配。
2 PPP+EPC模式风险分担原则
目前国内外关于PPP+EPC模式风险分担原则的直接研究相对较少。而EPC总承包模式在PPP项目中扮演建设阶段承担建设任务的角色，其核心依旧是社会资本在参与公共服务领域时的风险分配问题。因此，在讨论风险分担原则时采取分别进行综述的方式进行。
2.1 PPP模式风险分担原则
在对大鼠缺血心脏用高浓度镁溶液进行再灌注，结果使再灌注后心功能指标的下降程度减轻，表明镁对缺血心脏的心功能有保护作用。但Sommers等[2]认为心脏缺血后收缩功能下降是由于心肌内镁含量增加所致。不管怎样，目前认为给镁后的血流动力学变化对IHD是有利的，可以使外周阻力下降、心脏后负荷减轻，继而在心脏做功无明显增加的情况下使心输出量增多。当心肌缺血时，镁通过各种途径(详见后述)对心功能产生保护作用。镁是天然的钙拮抗剂，有直接松弛小动脉平滑肌的功能，并通过刺激内皮细胞释放前列腺环素和内皮源性舒缓释放因子发挥对血管的舒张作用。
而作为一种正处于探索阶段的PPP项目运作模式，实际操作中仍然存在着不少问题。例如，“特许经营项目”无法与“PPP项目”直接划等号、PPP模式有多种选择投资人的方式，而这与“双招并一招”的前提可能产生直接的冲突，为EPC总承包单位操作PPP模式带来法律风险[34]。
2.2 EPC合同风险分配机制
就EPC合同的风险解决机制，学者张丽勇[47]认为人员方面的因素是影响EPC合同技术性的主要因素，提出承包方应着重考虑人员的综合素质能力并就EPC承包商承担项目大部分风险的现象提出在合同策划时考虑基于物价、工程量的变动构建柔性合同；张浩[48]从EPC合同模式中的采购管理出发，认为设计单位的选择对采购成本的影响巨大，70%-80%的工程费是通过设计所确定的工程量而消耗的。因此为规避项目风险，应当充分发挥EPC合同中的设计主导作用。学者Bakr[49]等人提出了结构化风险管理流程，以此评估EPC合同环境中的各种风险。研究得到的结论是，使用结构化风险评估流程的项目能够更容易实现财务，进度以及其他利益相关者的期望；针对EPC项目可能出现的合同争端，学者Jannadia[50]通过对沙特阿拉伯工业项目的调研，指出实施合理分配合同风险、起草争端解决条款、设立中立的公证人及实施有约束力的仲裁等手段可以有效的避免及解决合同争端；学者Jan Pícha[51]通过对相关案例研究的回顾以及采访商业专业人士的方式，提出了在EPC合同计划下成功、执行项目的几点关键因素：
采用生态养殖。通过对大水体投放净水鱼类鲢鱼、鳙鱼，以鱼养水，以水养鱼，净化水库水质。鲢鱼、鳙鱼属于典型的滤食性鱼类，俗称花白鲢，它们通常以鱼鳃等器官作为过滤网，通过水的吸入与吐出滤取小型浮游生物。一条花白鲢每长1kg，可以滤食30～40kg的浮游生物，而它们产生的排泄物经过分解后，又成为浮游生物的美食，这样就形成一个良性的生态循环。通过相对平衡的生物链控制水库浮游澡类过度繁衍，预防水库富营养化发生。
①应用标准EPC合同；
区块链是比特币的核心技术，而区块链事实上是一条哈希链，通过哈希函数串联一块块历史数据。本节主要介绍哈希函数及其相关概念。
②EPC承包商对其承担的责任和风险程度的认识；
③良好的合同管理；
④对合同细节的充分理解。
3 小结
PPP模式项目都是带有一定公共性的项目，不以利润最大化为目的，作为参与者的企业或机构会取得相对稳定的投资回报，这一点与大型私营企业的长期可持续发展思想不谋而合。同时PPP模式与EPC模式的有效结合，也为传统施工企业向投资方向进行转型。但是如上所述，PPP模式和EPC交钥匙总承包模式本身就存在着不少问题：PPP模式下，公共部门与私营部门的矛盾；EPC模式下，业主与总承包商之间的矛盾。
合同是约束双方行为、确定利益关系最常用的方式。EPC模式常常由于业主把工程的大部分风险都交由总承包单位承担，有违公平原则；而在PPP模式中，工程总承包商却有机会成为项目联合体中的一员，关于甲乙双方的风险分配纠纷在一定程度上得到了改善；从PPP参与方的角度来看，社会资本方获得参与设计施工的资格，使得其投资和收益有了更大程度的保障。
城镇化与人类居住方式上的聚集特点、文明历史进程和人类生产力与经济生活发展的集聚方式密切相关。在农村城镇化进程中，从实践的角度来看，农村的学校教育是城镇化进程中不可忽视的重要部分，要提升我国的城镇化质量和水平，就要从农村学校教育入手进行发展和改善，以实现城乡的协调发展。
但是PPP+EPC模式仍然存在着许多问题。“双招并一招”无法适用于非特许经营性项目，而PPP项目又不全部是特许经营性项目；PPP项目在选择社会投资人时存在多种采购方式，而非招投标方式确立的私营企业方要想承接设计施工业务则必须参加正常招投标采购；另外，PPP项目运营期长达几十年，当前对于风险的判断很有可能是不足的，对于项目运营期的风险再分配机制在特许经营期合同上如何体现亦值得深入研究。
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Review of Project Risk Allocation under PPP+EPC Mode
（Yunnan University，Kunming 650000，China）
Abstract: EPC+PPP mode refers to the social investors who choose the PPP mode according to law in the construction and operation projects,and at the same time determine the construction project contractor of the project to avoid the operation mode of"second bidding".However,whether it is PPP or EPC,there is a problem in the distribution of contract risks.The PPP model emphasizes the allocation of risk to the most favorable party,but the decades-long operation period may cause problems in its risk allocation itself;the EPC model emphasizes the exemption of the owner and transfers the main risks of the project to the general contractor.This paper reviews the risk allocation principles from the two parts of PPP and EPC respectively,and provides some suggestion.
Key words: EPC；PPP；risk allocation；literature review
中图分类号： F572;F283
文献标识码： A
文章编号： 1006-4311（2019）29-0288-04
作者简介： 倪喆（1995-），女，浙江宁波人，硕士研究生在读。