诽谤罪之省思，本文主要内容关键词为：诽谤罪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代法治国家经常面临的重大挑战之一，就是如何平衡公共利益与个人利益的冲突，刑事法领域中的诽谤罪为这个难题的存在与解决提供了绝好的视角。诽谤制度反映了一个社会对人格尊严与言论自由的价值衡量。过于严苛的诽谤法会导致大众及媒体不敢畅所欲言，但绝对的表达自由又有可能滋生虚伪甚至错误言论，对他人的名誉和尊严造成损害。近年来，中国各地出现的公民因言获罪，因批评政府而被冠以“诽谤”罪名的事例屡见不鲜，①以至于有学者愤而建议在《刑法》中取消诽谤罪。②造成这种现象的原因颇为复杂，除了某些地方存在公权力滥用嫌疑之外，诽谤罪刑法规范的解释与设计亦有可检讨之处。
一、应否取消诽谤罪——名誉权刑事保护必要性追问
所谓名誉，是个人人格在社会生活上所受到的评价，这种评价能够影响个人生活和工作上的群体关系，进而维系社会成员间的相互关系。从法益的观点来看，名誉关乎个人尊严、影响个人幸福，是值得保护的法益，这是各界共识。名誉固然值得保护，但是否值得动用刑法保护，学界却有不同的声音。其中，主张在刑法中取消诽谤罪的一个理由是，刑法由于其与生俱来的严酷性，历来只能作为社会防卫的最后手段，只有在其他法律规范并不能有效、周全地保护相应法益时，刑法才有发动的必要性。因此，在回答现阶段是否应取消诽谤罪这个疑问之前，首先要对我国现行法律体系中非刑事法律规范对名誉权的保护状况进行一番考察。
我国现行法律体系对名誉权的保护首先是在《宪法》第38条予以规定的，故而，名誉权属于《宪法》所规定的基本人权。民法上最初规定对名誉权进行保护的是1986年颁布的《民法通则》第101条。该条后段规定，“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。由于该项立法仍然只是原则性的规定，致使最高人民法院不得不陆续出台关于名誉权具体保护的司法解释。③在立法上，新近的涉及名誉权的条款是2010年7月开始实施的《侵权责任法》第2条第2款，该条款明文列举了名誉权是受保护的民事权益。从最高人民法院频繁出台的对名誉权适用的司法解释中，我们可以发现两个问题。第一，随着公民个人权利意识的日渐高涨，实践中名誉权保护案件的发生率是可观的。第二，对于名誉权保护的具体适用，现行的民事法律是不充分、不明确的。即便是司法解释，其对名誉权的保护也相当滞后。例如，直到2001年，最高人民法院才规定名誉侵权案可以申请精神赔偿，而迄今为止，实务上对精神损害赔偿的最高数额亦只有30万。④再者，一般的民事诽谤案件由于耗时较长，⑤致使行为人的诽谤行为所造成的社会影响迟迟得不到消除，而被害人最终得到的赔偿通常也很有限。此外，对于情节特别恶劣，如造成被害人自杀身亡或精神失常等后果的，行为人所承担的赔偿责任并不能与其所实施的侵权行为相平衡。因此，我国现行民事法律体系尚不足以对名誉权提供足够的法益保护。实际上，对名誉权进行刑事保护是世界上很多国家的共通作法，即使是美国，虽然其历来认为尖酸刻薄、不留情面，甚至虚伪错误言论是意见自由市场不可避免的现象，个人名誉的保护必须对表达自由的实践多作让步，但仍有二十几个州在刑法中保留了诽谤罪的规定。⑥
主张在刑法中取消诽谤罪的另一个理由是，诽谤罪的立法与宪法上所规定的言论自由权相抵触。这其实是名誉权保护与言论自由权保护的冲突问题。由于名誉权与言论自由权在《宪法》上并没有何者更为优越的考量，因而对两者的保护要符合比例原则，即对名誉权的保护不能过当。在此种情形下，关于诽谤罪的刑事立法并没有违宪的嫌疑，因为诽谤罪固然一方面限制了某些言论，但却是建立在有效名誉保护的基础之上的。另外，以民事赔偿取代刑事处罚的主张，⑦也有将问题简单化的可能。因为民事或刑事手段的选择应综合考量社会一般民众的守法精神、对他人权利尊重的态度、现行民事赔偿制度的功能、新闻媒体对本身职业规范遵守的程度及其违背时所受的同业纪律制裁的效果等各项因素。
其实，之所以存在取消诽谤罪的声音，并非由于名誉权不需要刑法保护，或名誉权的刑法保护会绝对损害宪法所规定的言论自由权，而是由于现行刑法中诽谤罪的立法设计存在严重漏洞，致使其频繁成为钳制言论的工具。
二、诽谤罪所应追寻的价值导向
《刑法》对名誉权的保护集中体现在其第246条，该条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”⑧如前所述，诽谤罪之所以成为学者强烈抨击的对象，其实是源于司法实务中一些不公不义的追诉和裁判乱象。
造成这种情形的原因，如前所述，不是诽谤罪本质内核具有非法性，而是诽谤罪规定的技术操作层面存在缺失。从刑法学的角度分析，主要有以下两个方面。第一，司法机关人员的法律素养低下，对诽谤罪的法条理解出现偏差，例如在如何理解“诽谤”的含义时发生错误。第二，诽谤罪本是自诉罪名，但第246条第2款规定了例外情形，即严重危害社会秩序和国家利益的诽谤行为可以由公诉机关进行追诉，这一规定成为公权力介入的重要依据。因此，我们有必要对现行刑法中的诽谤立法进行重新检讨。在诽谤罪的法条背后，我们应该不断追问，何种法律价值才是诽谤罪的应有之义。也许对外国法的考察可以为我们提供一定的思路。
个人名誉取得法律保障的历史，在英国可以远溯至《大宪章》。英国早期的教会法规要求妨害名誉的行为人应向被害人公开道歉，并且视情节对行为人施以割舌的惩罚。11世纪诺曼征服后，教会法庭将诽谤的处罚方式局限于向神职人员及受害人当面认错道歉，但这种方法不能令人满意，造成许多诽谤受害人采格斗或决斗方式讨回公道。为此，英国国会不得不于1275年制定了《高官名誉保护法》，由星座法院负责受理侵害皇亲贵族名誉的诉讼，寻常民众名誉毁损的案件仍由教会法庭审理。⑨17世纪中叶，星座法院与教会法庭均遭裁撤，所有诽谤案件均归普通法法院管辖。20世纪中叶之前，英国对情节较为严重的妨害名誉的事件基本采民刑责任并存的双轨制，行为人不但可能坐牢，还必须负担损害赔偿。但20世纪中叶之后，一方面由于诽谤侵权制度历经数百年发展已经相当完备，民众普遍认为寻求损害赔偿比较实际，另一方面由于民主政治所蕴含的权力制衡理念已深入人心，国家对国民表达自由的行使必须保持高度的容忍与保障，因而实务上提起刑事诽谤诉讼的案件也已甚为罕见。⑩即使在适用诽谤法时，也尽量朝有利于维护表达自由的方向进行解释。英国法院近年来更是明确限制地方政府机关对媒体提起诽谤诉讼，并推定新闻报道的公益性，以扩大相对免责特权的适用范围。
早期美国的诽谤法制从英国移植，美国独立后亦成为各州普通法的一部分。随着美国式民主的日益成型，1964年美国联邦最高法院借由“纽约时报诉苏利文案”创设了实际恶意(actual malice)法则，(11)并于2个月后通过受理“葛瑞森诉路易斯安那州案”，(12)将此原则扩大适用于刑事诽谤案件。真正恶意法则从维护公众批评公务员及公众人物言行举止的表达自由出发，彻底改变诽谤陈述真伪问题的举证责任分配原则，对传统诽谤制度的冲击深远而巨大，从而为言论自由的最大化，也为建立真正完全开放、百无禁忌的公共论坛空间提供了强有力的法律保障。
大陆法系国家传统上都以刑事犯罪看待诽谤行为，被害人虽然可以同时请求民事救济，但赔偿金额常常微不足道。德国是大陆法系国家的主要代表，《德国基本法》第5条固然宣示保障意见表达自由、新闻自由和广电传播自由，却也明确指出这些自由权利应在保护个人名誉的必要范围内，因此其对诽谤侵权行为的规定亦大体以刑法为主。德国刑法中涉及名誉权保护的条款多达14个，其中与诽谤罪有关的条文有4个，(13)其不仅对公务员名誉权的保护和一般国民一样，而且对于针对联邦总统及政界人士的公然诽谤行为予以加重处罚。虽然德国刑法似乎对名誉权保护的关注度较高，但在民主政治思潮的冲击下，这些诽谤高官或侮辱政府部门的处罚条款，已因不合时宜而鲜少动用。实务上法院仅针对情节重大或穷凶极恶的诽谤行为科以刑责，(14)而且，德国联邦宪法法院更是多次阐明立场：公务员就其公务上的行为，应较一般国民忍受更高程度的批评。(15)
日本的媒体发行总量仅次于美国，并且被公认为高度重视表达自由的国家，但是有关个人名誉的保护也依赖于刑事手段，而且法定刑颇重。虽然法律规定被害人亦可依民事法律要求赔偿，但由于进行民事诉讼的花费较高，而且赔偿金额也偏低，因此大多数的受害人宁可选择经济便捷的刑事追诉程序。(16)日本刑法中对名誉权的保护涉及3个法条，(17)而且规定即使是虚假名誉也同事实名誉一样受到保护。日本在1947年修改《刑法》时更是加重了侵犯名誉权犯罪的刑罚，不仅将最高刑期从1年提高到2年，罚金刑也予以了翻倍。(18)但为了保证日本《宪法》第21条所规定的表达自由权，日本《刑法》同时又新增设了第230条之二，规定在具备事实的公共性、目的的公益性要件时，允许提供真实性的证明，真实性得到证明时不处罚，(19)这种真实抗辩制度也即日本刑法上的违法阻却事由。随后日本最高法院分别于1966年、1969年进一步指出，行为人只要有充分理由说明其所陈述的内容是真实的，纵使判断不正确，亦可免除诽谤责任。新闻媒体只要能证明其报道是根据可靠资料和消息来源，从而对真实性有合理确信的，就足以阻却违法。(20)
从上述两大法系中具有代表性的国家的诽谤法制演进史来看，我们不难得出以下结论：名誉权需要刑事法律保护，但这种保护建立在有效保障言论自由的前提之下。现代文明国家基于权力制衡原理，无不肯定人民有监督、批评政府的言论自由，公务员的职务行为多事关公共事务、公共利益，自然需要对其予以更充分的监督，因而其对公众或新闻媒体有关其公务行为的言论应保持更高的容忍度，即公务员的名誉权不宜特别保护。
三、我国刑法中诽谤罪的检讨
如果用上述的价值取向标准来检验我国刑法中的诽谤罪立法和实践，我们不难发现我国的诽谤罪还有很大的进步空间。一方面，司法实践部门对于现行诽谤罪的理解不够充分与正确，本文即着力于全面澄清诽谤罪所需的各项要件。另一方面，在原有条文之上应设计对公共利益免责条款，以彰显诽谤罪的立法宗旨与价值取向。根据《刑法》第246条第1款的规定，对于诽谤罪的基本犯罪构成的理解应是捏造事实、诽谤他人而且情节严重。这三者的逻辑顺序应是先检验行为人是否捏造了事实，然后再看行为人捏造的事实是否造成了影响他人名誉权的后果，最后再看这种诽谤他人名誉的行为是否甚为恶劣。
(一)捏造事实的理解
对于“捏造事实”的理解应区分两个层次，首先确定是否属于事实，然后再确定是否属捏造。因此在“捏造事实”这个犯罪构成要素的层面，第一步需检验行为人的陈述是否属于事实，这里主要涉及的问题是事实与意见的区分，而这种区分亦是诽谤罪与侮辱罪的真正分野。如果陈述的言论内容只是个人评价而不是事实描述，构成的将是侮辱罪，反之才是诽谤罪。即侮辱罪涉及的是单纯的负面评价，针对的是被害人受尊重的请求权，所规范的是损害他人名誉的意见陈述。而诽谤罪涉及事实的主张或事实的散布，处罚的是损害他人名誉的事实陈述。对于二者的区分，有学者以美国实务及通说所采的四种评断标准为基础提出判断的基准是：(1)分析所涉及的陈述，按一般正常语法及意义，可否被认为是事实或意见；(2)分析该陈述是否可被检验为真或伪；(3)了解表达该项陈述时的事实情境及全部陈述，以确定涉及争议的陈述的真正含义，而判断其应被视为事实或意见的陈述；(4)探求表达该项陈述时的客观社会状态，以判断当时社会对该陈述会认定其为事实或意见的陈述。(21)
在确认行为人陈述的内容是事实的前提下，第二步就应当认定该事实是否属捏造。所谓捏造，强调的是无中生有，即对事实性陈述的真伪性考察。事实是现在或过去的具体经历或状态，可真可假，具有可验真伪的性质。只有假的事实才能成为诽谤罪的事实。与事实相对的概念，可泛称为意见。意见可以是价值判断也可以是意见表述，但其内容并无真伪之问题。意见纵使再过分，也不是诽谤罪处罚的范围。
但即使能够确认是虚伪的事实陈述，本层的检验仍未结束，还要看行为人对此虚伪事实有无认识。这会有三种可能：(1)确实是虚伪事实，但行为人却误认为是真实事实；(2)行为人自认为是虚伪事实，但调查结果却证明是真实情况；(3)确实是虚伪事实，行为人对此也有相当认知。第一种情形不能构成诽谤罪，因为其不符合诽谤罪所要求的“捏造”，行为人根本不具备犯罪的故意。基于前述诽谤罪所应具备的价值取向，笔者认为第二种情形也不应构成诽谤罪，因为行为人有捏造，但事实不是虚伪的，而事实的真伪性审查应先于对行为人主观罪过的判断，只要确认事实是真，审查过程即可结束，不必再纠结于主观上的错误认识。所以只有第三种情形才是符合诽谤罪的构成要件要素。此外，行为人对事实的真实性认识只要达到“合理确信”即可，而不需要达到百分之百的程度。最后，虚伪的事实内容应当是足以损害他人名誉的。
(二)诽谤他人情节严重的认定
所谓诽谤他人应理解为对他人名誉造成毁损。换言之，仅有捏造行为其实尚不足以构成诽谤，因为仅有捏造行为并不能对被害人的名誉造成毁损。有观点将名誉区分为三类。(1)内在名誉，系指个人真实的人格价值，是人格价值的本质。其独立于自己或他人评价之外，是客观存在的内部价值，完全不受外界褒贬的影响，亦不受个人主观感受的左右。(2)外在名誉，系指社会对个人的人格价值所做的评价，是人格价值的现象。此种价值不问其真实的人格价值如何，每因外界的褒贬而有所损益。(3)感情名誉，系指个人对于社会就其人格价值所作评价的主观感受或反应，也是人格价值的现象。(22)虽然感情名誉是否可以动用刑法保护尚有诸多争议，但对内在名誉与外在名誉的刑法保护则基本可以达成共识。(23)诽谤罪所威胁到的法益即是外在名誉。既然外在名誉系于外界评价，所以若只有捏造行为尚不足以影响外界评价，因此必须将捏造的事实公之于众才能达到影响外界褒贬的效果，故而诽谤罪的行为构成除了捏造之外，还应让第三方多人知悉，即有散布的行为。因此，在此阶层所应检验的是有无第三方多人知悉，行为人对第三方多人知悉的情况持何种主观认识，以及第三方多人知悉后被害人外在名誉的受损程度。
首先，如果行为人捏造的事实仅仅是让被害人知悉，虽然被害人可能会情绪激动，但其外在名誉其实并没有受到实际损害。如果行为人仅让第三方个人知悉，而此第三方个人并没有再传播给其他人，被害人的外在名誉可能在第三方个人的评价中有所损益，但此种损益还不值得发动刑法。只有行为人捏造的事实让第三方多人知悉才足以影响被害人的外在名誉。其次，行为人对第三方多人知悉的后果应持故意的心态而不能是过失。如果是过失导致捏造的事实得以传播，不宜认定是诽谤。另外，这种故意是否限于直接故意也值得讨论。(24)由于直接故意的证明标准很高，如何对行为人“积极追求”的心态排除合理怀疑，在诽谤罪属于危险犯(25)且基本罪是自诉罪的立法设计下，几乎是不可能完成的任务。另外从宪法法理上来看，在确定行为人捏造了虚伪事实的前提下，法理的天平已开始从言论自由基本权的保障向有效名誉权的保护倾斜，如果仍固执于直接故意的认定也不利于对名誉权的保护。(26)最后，检验的是被害人名誉受损程度，即是否属于情节严重。笔者认为我国刑法中诽谤罪的犯罪类型属于危险犯，依据之一即是法条明文规定的“情节严重”。为了最大限度地保护言论自由权的行使，对法条中“情节严重”的规定应理解为足以毁损被害人的外在名誉。根据刑法谦抑原则，对于行为人捏造事实诽谤他人的行为，根据一般生活经验判断，只有足以损坏他人名誉才可定罪。
(三)为公共利益言论创设免责空间
我国《刑法》中的诽谤罪之所以频频成为某些地方的公权力钳制言论的“公器”，《刑法》第246条第2款的存在为之提供了一定的依据。为了减少此类现象，制约公权力的滥用，有以下几种路径可以选择：第一种路径是直接将第246条第2款予以废除；第二种路径是明确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的内涵；第三种选择是创设免责条款。笔者认为第三种选择最为妥当。第一种途径将问题过于简单化，低估了我国刑事立法过程中各种现实阻力。第二种途径想法甚佳，但效果不会太好，社会秩序和国家利益的概念过于抽象，试图对其进行如构成要件要素般的界定十分困难。(27)而创设免责条款却是许多国家刑法典所通常采用的形式，如德国《刑法》中的第193条、日本《刑法》中的第230条之二，以及我国台湾地区“刑法”第311条第3项等。尤其在公权力滥用第246条第2款时，被告方与其纠结于对“严重危害社会秩序和国家利益”的界定，(28)不如直接运用免责条款予以反击。因此，免责条款的设计可以很好地防卫公权力对第246条第2款的滥用。
设计免责条款的出发点仍然是言论自由前提下的有效名誉保护，因此免责条款的内容需围绕公共利益或公共事务予以展开。如若涉及的是私人德行，在通过前述虚伪事实、足以损害他人名誉两个要素检验的情形下，实不宜再提供免责空间。笔者认为，公共利益或公共事务可以成为此种情形的合理理由，因为公共利益或公共事务攸关大多数人的利益，需要更充分的讨论与审查，即使民众个体有虚假言论的出现亦应容许，同时，以公权力所拥有的各项资源与实力，对此等虚假言论进行澄清亦非难事。对此免责条款的设计可以有两种模式：一种是只要符合条款所列情形即能阻却违法从而不认为是犯罪；另一种是如果符合条款所列情形虽不阻却违法但可以免去刑事责任的承担。毕竟行为人所发布的是虚伪事实并且足以损坏他人名誉，如果完全不认为是犯罪，显然有违诽谤罪所要求的言论自由与名誉保护的比例原则。第二种模式能有效地在言论自由与名誉保护之间保持平衡，故而更为合宜。因此，如果被告方发表的言论是虚伪事实并足以损坏他人名誉，但能够证明自己陈述的事实事关公共利益，虽构成诽谤罪但可免除处罚。
注释：
①仅2009年4月就集中爆发了内蒙古鄂尔多斯吴保全诽谤案，河南灵宝王帅诽谤案，以及四川莲溪邓永固诽谤案，另外还有陕西志丹“短信”案，黄州“书祸”案，稷山“诽谤案”，彭水“打油诗案”等等。
②参见周光权：《法学教授建议取消诽谤罪》，载《南方都市报》2010年12月1日第5版。
③截至2010年6月，最高人民法院自1986年以来共做出有关名誉权的司法解释18件(项)，《最高人民法院工作报告》自1980年以来共提及名誉权9次，《最高人民法院公报》自1985年以来，共公布名誉权案件16件。参见张红：《事实陈述、意见表达与公益性言论保护——最高法院1993年〈名誉权解答〉第8条之检讨》，载《法律科学》2010年第3期。
④崔丽、王亦君：《侵权责任法获通过首次立法明确精神损害赔偿》，来源：http://news.sina.com.cn/c/2009－12－27/052819345907.shtml，2011年9月12日访问。
⑤刘晓华：《浅谈谢晋名誉权侵害案的定性》，来源：http://case.mylegist.com/1440/2010－01－06/3727.html，2011年9月12日访问。
⑥See T.Welsh & W.GreenWood eds.,McNae's Essential Law for Journalists,15th ed.,London:Butterworths 1999,p.201.
⑦参见周光权：《法学教授建议取消诽谤罪》，载《南方都市报》2010年12月1日第5版。
⑧为集中焦点，本文将仅限于讨论诽谤罪的立法。
⑨See Docherty,Defamation Law:Positive Jurisprudence,13 Harv.Hum.Rts,J 263-266(2000).
⑩吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》2004年第15期。
(11)New York Times v.Sullivan,376 U.S.254(1964).
(12)Garrison v.State of Louisiana,376 U.S.64(1964).
(13)参见德国《刑法》第90条、第186条、第187条、第187条a。
(14)See Thwaite & Brehm,German Privacy and Defamation Law:The Right to Publish in the Shadow of the Right to Human Dignity,8 Eur.Intell.Prop.Rev.336,339,340(1994).
(15)吴永乾：《美国诽谤法所称“真正恶意”法则之研究》，载《中正法学集刊》2004年第15期。
(16)See Smith,Reporting the Truth and Setting the Record Straight:An Analysis of U.S.and Japanese Libel Laws.14 Mich.J.Int'l L.871,872,881(1993).
(17)参见日本《刑法》第230条、第230条之二、第231条。
(18)日本《刑法》原本有处罚天皇或帝制的条文，也于本次修法中废除。
(19)［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第75页。
(20)参见［日］山本祐司：《最高裁物语——日本司法50年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第206－210页。
(21)段重民：《媒体之新闻报道与诽谤——报导与评论之界限？》，载《全国律师》1997年第5期。事实陈述与意见表述在现实生活中并非常常泾渭分明，夹叙夹议的表达方式更是常态。这种情况下，便产生了诽谤罪与侮辱罪的竞合问题。有关分析参见陈姗姗：《论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期
(22)甘添贵：《体系刑法各论(一)》，台湾瑞兴图书有限公司2001年版，第410页。
(23)参见蔡墩铭：《刑法精义》，作者自刊本1999年版，第601页。
(24)此为通说观点，参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第538页。
(25)参考德国《刑法》第186条不能证明为真实的诽谤罪、日本《刑法》第230条毁损名誉罪，中国台湾“刑法”第310条的立法设计，诽谤罪均为危险犯。参见林山田：《刑法各论(上)》，作者自刊本2005年版，第262页；高金桂：《论刑法对个人名誉保护之必要性及其界限》，载《刑事法学之理想与探索(二)——甘添贵教授六秩祝寿论文集》，台湾新学林出版有限公司2002年版，第180页。中国大陆刑法中诽谤罪的犯罪类型亦为危险犯，理由请容后陈述。
(26)参见林山田：《刑法各论(上)》，作者自刊本2005年版，第262页。
(27)参见赵秉志、彭兴林：《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解》，载《法学评论》2009年第5期；董旭峰：《宪政维度下诽谤罪之检视》，载《成都理工大学学报(社会科学版)》2010年第2期。
(28)参见邓永固案律师的代理观点，参见《四川蓬溪法院公开开庭审理邓永固涉嫌诽谤罪一案》，来源：http://news.xinhuanet.com/legal/2009－04/21/content_11227005.htm，2011年9月14日访问。