论少数民族习惯法在西部大开发中的作用，本文主要内容关键词为：习惯法论文,少数民族论文,大开发论文,作用论文,西部论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D633 文献标识码：A 文章编号：1000-5099(2004)04-0045-04
作为人类最早出现，历史最为悠久的法，习惯法在少数民族地区有着重要影响。特别 是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域，习惯法起到了维系社会秩序的作用。习惯法 调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明 显，在广大的少数民族地区更为突出。在那里，习惯法就是他们的法律，正如勒内达维 所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣， 也不愿站到法官面前去。”[1]不用法制宣传和教育，习惯法却根植于其内心深处，却 得到极好的实施，社会秩序自然地得以产生与调整。
一、习惯法的涵义
目前，学术界关于什么是习惯法，众说纷纭。《牛津法律大辞典》认为：“当一些习 惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约 束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，他们就理所当然可称为习惯法。”[2]美 国哈佛大学法学院罗伯特·昂格尔教授认为，习惯法是“反复出现的，个人和群体之间 相互作用的模式”[3]。法国著名思想家卢梭指出，除了根本法，公民法和刑事法之外 ，还存在着第四种法，而且是最重要的法。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是 铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获 得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律， 它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。 我所说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；……个别的规章……只不过是穹窿拱顶上的 拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上不可动摇的拱心石。”毫无疑问 ，卢梭说的就是习惯法。
国内的著作和学者对习惯法的表述是《中国大百科全书·法学》对“习惯法”界定为 ：“习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始 习惯并不具有法的性质。”[4]沈宗灵教授认为：“不成文法是指由国家认可其具有法 律效力的法律，又称为习惯法。”[5]孙国华教授认为：“习惯法是经国家认可并赋予 国家强制力的完全意义上的法。”[6]俞荣根教授则认为：“习惯法是维持和调整单一 社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于 维护生产和生活需要而约定俗成，适用一定区域的带有强制性的行为规范。习惯法的强 制可以由国家实施，但更多的是由一定的组织或群体公认的社会权力来实施，后者或因 国家认可和未明确表示不认可而合法，或因社会授权合法。”[7]这也是笔者的主张。
二、少数民族习惯法在西部大开发中的作用
西部大开发实质上是少数民族的大开发，我国55个少数民族中大多数居住在西部自然 条件差，经济发展滞后的地区。同时，由于历史等原因，广大西部人口素质偏低，可持 续发展能力相对较弱。2003年12月29日国务院总理、国务院西部地区开发领导小组组长 温家宝同志在国务院西部地区开发领导小组第二次全体会议上指出：2004年要重点抓好 五项工作：“第一，积极有序地推进退耕还林、退牧还草、天然林保护、风沙源治理等 重点生态工程，把加强生态环境保护建设与农民增收、农业增多和农村发展结合起来， 全面发展农村经济。第二，继续加强基础设施建设。第三，推进社会全面发展。第四， 积极发展特色优势产业。第五，加快改革开放步伐。”并特别强调，西部大开发要“以 人为本”。
我国历史悠久，民族众多，习惯法广泛存在于民间社会，在其范围内起着积极的作用 ，在广大西部地区尤为明显。下面就独龙族、苗族、侗族等习惯法对生态环境、森林、 草地和社会治安的特有作用进行分析，供西部大开发决策参照。
1、独龙族特有的耕作方式是独龙江峡谷生态系统的需要
独龙族世居云南省西北角的怒江州贡山独龙族怒族自治县独龙乡境内，该乡面积1997.3平方公里，占全县总面积的44.28%，现有人口4034人，其中独龙族人口占总人口的96.87%。由于独龙江地区长期与外界缺乏沟通，独龙族以“太古之民”而闻名，被认为是 “从原始社会末期直接过渡到社会主义社会的民族”。至20世纪50年代初，整个独龙族 社会由数十个以血缘关系组成的家庭公社构成，他们以“公有工耕”“伙有伙耕”“私 有伙耕”等方式使用土地，以妻姊妹婚为主要婚姻形式，妇女保留蒙面习俗。其社会形 态的原始性是由高度封闭的地理环境和少受外界影响的历史进程所决定的。独龙江地区 过去只有两条崎岖狭窄的人行小道通往内地和缅甸，出山要过溜索、爬“天梯”、翻雪 山，到贡山县城需步行七天。20世纪60年代初。国家组织修通了县城至巴坡的60公里人 马驿道，行程缩短到3天。1995年，为解决中国最后一个不通公路的少数民族——独龙 族的交通问题，交通部投资上亿元，花了4年时间才修通了独龙江公路。但是，每年11 月到次年5月的大雪封山期，整个河谷仍旧是一个封闭隔绝的死角。
从1952年开始，当地政府始终坚持改变刀耕火种的传统耕作方法，推广内地的耕作制 度。一是改土造田，凡是稍微平缓的地方都开成水田，改变了独龙族不种水稻的历史； 二是坡改梯，固定耕地，打破轮歇制度；三是使用良种；四是施肥和使用牛耕；五是推 广地膜覆盖等农业科技。结果却收效不大，还造成了局部生态破坏。据1998年统计，当 地人均经济收入为217元/年，人均有粮172公斤/年。目前尚有653户、3465人没有解决 温饱问题。其贫困面之广，贫困程度之深实属少见。其失败原因是脱离了实际，盲目推 行内地的农业耕作技术，不尊重当地的习惯。千百年来，独龙族是一个农耕民族，同时 采桑渔猎在其经济生活中占很大比重。而农耕的方法则是与当地环境条件相适应的刀耕 火种。独龙族对轮歇地和火山地的使用有一套行之有效的方法。他们善于在轮歇地上人 工种植“水冬瓜树”，以尽快恢复植被和地力，还能够因此获得所需的木料和薪柴，也 避免了对生态造成破坏。事实上保护传统农业生态系统就是保护独龙族赖以生存发展的 生态过程与生命支持系统的完整、稳定和连续性，也是恢复峡谷植被、防止水土流失， 减少旱涝灾害的需要。
2、贵州苗族的“榔规”是森林的守护神
苗族主要居住在贵州省黔东南州雷公山和月亮山周围及清水江中上游。据1990年全国 人口普查统计。苗族人口有1，458，912人，占全州人口的39.72%，是全国最大的苗族 聚居区。这里气候温和、土壤肥沃、物产丰富，由于地处山区，交通不便，经济、文化 落后。正因如此，民族习俗也得以保持、沿袭下来，从而形成了独特的苗族文化。
远古时代，苗族的祖先居住在黄河流域以及长江流域的部分地区，后因战争等历史原 因，经过漫长而曲折的迁徙，至元、明时期，在现今雷山县、台江县、丹寨县、黄平县 、施秉县、麻江县、锦屏县和天柱县一带居住，形成黔东南苗族的主体。对苗族的称谓 ，尧、舜、禹时称为“三苗”或“有苗”，周王朝时称为“茅”或“髦”，直到唐宋始 称“苗”，民国时期，苗族为中华民族的七大民族之一。苗族有自己的语言，苗语属汉 藏语系苗瑶语系苗语支，主要有湘西、黔东和黔滇三大方言，黔东南州境内的苗语属中 部方言。
在苗族社会中，普遍实行以父系为中心的小家庭。苗族在长期的社会发展进程中逐步 形成了一套具有浓厚的民族特色的政治制度。主要有“议榔”、“理老”、“鼓社”三 种。这三种政治制度相互兼容，连成一体，共同调节苗族社会内部人与人之间的关系， 是人们的行为准则，实现社会管理的职能。
“议榔”立法。“议榔”是苗族社会的组织形式，“议榔”是以地理关系为基础的村 寨组织，其规模大小不一。“议榔”的最高权力机构是“议榔”合款大会，由榔头、款 首主持会议，共商大事，制定款约，选举产生各种执事首领。“议榔”所产生的款约涉 及社会生活的方方面面，其最大的特点是维护财产私有在经济形态下以产生的各种道德 、行为规范和维护地区安全，反对外来压迫。“议榔”组织在解放后逐渐消失，但款约 的内容至今仍在苗寨中起着自律作用。
高坡苗族自然寨位于贵州省施秉县杨柳塘镇屯上，距离县城约15公里，湘黔铁路由其 山脚下经过。通往杨柳塘镇有一简易公路，交通较为方便。水资源主要依赖于山洞流出 来的泉水，它经过人用、兽饮后，再由高到低在田土中穿行，是全寨人的血脉。
高坡苗族自然寨大约有六、七百年的历史，据说刚搬来时只有三房，现已发展到186户 ，800余人。除6户外来异性外，其他均为吴性，为同一宗族。全寨分为四个村民组，耕 地面积500亩，人均0.62亩；林地面积1600余亩，人均2亩多。
高坡和其他苗寨一样，以农耕为主，但由于田土少，山林大而资源丰富，因此采集药 材、野果、菌类和狩猎等活动是村民日常生活的重要组成部分，村民对森林的依赖性较 强。高坡苗寨把森林资源按功能分为三个部分：风景林、用材林和薪炭林。风景林离苗 寨最近，整个苗寨被林子环绕其中，树种也最为丰富。风景林中很多树木都在百年以上 ，由其自生自灭。用材林主要有松树和柏树，与有一定坡度的旱地相间。薪炭林主要是红、白青松，地势较高，离寨子也最远。
高坡苗寨历史悠久，苗族内部的“议榔”制、“鼓社”制、“寨老”制等社会自治在 这里也同样存在过，长期以来它们不仅维护着氏族发展和社区安定，而且在森林资源管 理和保护等方面也发挥着极其重要的作用。村民非常重视森林资源的管理，靠山吃山的 理念非常深厚。这可以从他们的民俗及由其演变而来的“榔规条约”中有关的管理条款 就可以看出。“榔规条约”中明确规定：寨与寨之间的山界及违规处罚；村民只准捡干 柴，不准砍生柴烧；对偷伐者进行严厉的惩罚等。如1936年制定的“榔规条约”就规定 ：“在古巴山”只能捡干柴或砍马桑树和小米树，其它树种不能砍，砍一捆罚大洋5块 ，若砍伐成材的杉树和柏树则还要重罚。尤其是风景林，断、烂在地上也没有人敢捡( 据说风景林带有神化、宗教的色彩)。由于这种管理意识是靠祖辈留下来、代代相传、 言传身教，已融入到村民的日常生活中，已成为一种习惯。
高坡森林资源经过1958年的“大跃进”，1972年“湘黔铁路”的修建和20世纪70年代 末期的“包干到户”前的滥砍乱伐使森林资源遭到了严重的破坏，森林基本上变成了光 头。山洞的泉水变小，水土流失严重，村民的日常生活受到了严峻的挑战。
1981年开始，村民们自发地起来保护自己的家园。在政府的帮助下，先后实施了“天 保”、“退耕还林”和“封山育林”等重大工程，经过二十多年的不断完善和发展，森 林和草园面积基本上恢复到“大跃进”前的状态。这些都得益于“榔规条约”的管理方 式。(1)风景林。归全寨人所有，大家共同管理，条款基本上按祖辈的规定执行，即神 化、信仰加约定俗成，严惩违规者。(2)用材林共分为“责任山”和“公山”。“责任 山”用“桩”划界分到户，各户按照村民小组的统一规定进行管理，由小组推举专职护 林员来协调和监督。“公山”由各村民小组自己看护，每户有面积大小不等的一块“草 园”，另外还有使用权“私有”的私家“草园”，其自主权最大，一般没有人敢来破坏 。对于“公山”、“草园”和“责任山”树枝的修剪和落叶的打扫，全组统一行动，必 须在15天左右完成。(3)薪炭林。集中在“古巴山”一带，全部是未分的集体山林，由 各村民小组集体管理。其措施主要有：1)专人看管。护林员由群众推荐，也可自荐(条 件一般是有威信、精力旺盛之人)；2)森林划分为四片，每年一片，轮流砍伐；3)每年 检查森林两次(春、秋)每户必须参加。不参加者要被罚款，大家共同巡视山林，共同考 核，并按合同兑现，不交报酬粮者，一律不分柴；4)每年农历10月份分一次柴，用竹竿 仗量，可以砍到第二年2、3月份，之后不能再砍；5)抓到违规者，一般由组长直接按规 定进行处罚，如拒不接受处罚的，全村统一行动，户户参与，不能翻旧帐，就事论事； 6)“古巴山”在村子的最高处，起到保护地处半山坡的苗寨安全、维护生态环境和涵养 水源的作用。因此，严禁割草、挖根、放牛、挖新山沟、烧炭和开垦，甚至对老山沟旁 的树及土角边的草地也实行了严格的管理措施，有效地防止了水土流失。
通过以上措施，村民在“公山”被封期间，可以修剪“责任山”的树枝作燃料和“公 山”形成互补关系。既有效地保护了生态林，又解决了村民的燃眉之急。薪炭林砍伐分 为四年一周期，既满足了村民的生活需要，又不影响树木的生长及森林的整体美感。每 年农历10月砍伐，既利用了农闲时间，又不影响树木的来年发芽生长，有效防止水土流 失，确保生态的可持续发展。
3、在西部大开发中稳定社会的作用
“款”或“洞款”是位于黔、湘、桂比邻地区的侗族村寨中具有农村公社性质的社会 组织。款有大、小之分，大者由一二十个毗邻村寨组成，小款由三五个村寨组成。凡参 加款的村寨，彼此间有互相支援的义务和监督执行“款约”的权利。款有款首，称为“ 蒙”，下面还有“宁老”、“荆老”，一般都是一家族或一村寨之长，由有威望、办事 公正。熟悉款词的老人充当，不世袭。款首的主要职责是负责“讲款”、“开款”、“ 聚款”和“起款”。“讲款”就是款首召集款民在鼓楼坪前，在庄严的仪式下由款首讲 解款规款约。款首每讲一句，款民即相呼应，表示赞同和决心。“开款”是款民中有违 犯款规款约的行为由款首召集全款区的款民，当众讲明当事人违及款约的行为和造成的 损害，并依靠款众集体裁判。款首不擅作主张，款规款约面前人人平等，最后的处罚办 法要款民一致同意才行。如有异议，协商不成则采用“神明”裁判方式决定。“聚款” 往往是款首带领款民聚集一堂，共议款规款约大事。“起款”则是一种实现联防自卫的 军事行动。
侗族的约法款主要体现在“六面阴六面阳”、“六面厚六面薄”、“六面上六面下” 的规约中。其内容包括从族规、族约到社会治安、民事、刑事、生产管理以及封山育林 、保护庄稼等各个方面，都规定有具体条款，对侗族社会有安定治乱、惩善扬恶、保障 经济、社会发展的作用。如保护私有财产的款约规定：“山坡树林，按界管理，不许进 界挖土，谋山头草。你的是你的，由你作主；别人是别人的，不能夺取。屋场、园地、 田塘、禾晾，家家都有，各管各业，各有各的。”[8]
侗族十分重视对年轻一带习惯法观念和习惯意识的培养、普及和深化，在他们看来， 习惯法观念是民族意识的重要方面。因此，他们将对年轻一代进行信仰习惯法、遵守习 惯法、维护习惯法的教育看成是培养本族人才的重要内容。在日常生活中，他们十分注 意将本民族的行为规范用口授、格言谚语、宗教知识讲解等形式的习惯法，利用对违反 习惯法者进行处罚的场合讲解本民族习惯法的精神和具体内容。通过各种生动、具体的 事例和形式强化本民族成员，特别是年轻一代的习惯法观念、习惯法意识，使之家户喻 晓，深入人心。由于每个人从一出生起就接受这样一种习惯法的教育，因此他们中的绝 大多数人从小就明白了要遵循这些习惯的道理，将违反这些习惯看成是一种耻辱，是与 本民族伦理不相容的，并随着年龄的增长和对习惯法的深入理解，逐渐将其铭刻在心。
从加强民主法制建设的角度上看，少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主 义观念、平等和勤劳勇敢观念等，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响，同时， 由于少数民族习惯法的调整范围较广，因此，它对国家制定法是一个有益的补充，而且 它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足，更为明确，更加贴近民族地区社会成员 的日常生活，其约束力也更强，这些都有利于少数民族地区的法制建设和社会的稳定以 及西部大开发战略的实施。
收稿日期：2004-03-28