论被害人的刑事执行程序参与权，本文主要内容关键词为：被害人论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF718.3
文献标识码：A
以被告人为中心的刑事法体系建立后，走过了漫长的路程。人们发现：预防犯罪只能减少而不能消灭犯罪；刑事司法对于国家和社会利益、被害人利益、被告人利益的保护出现失衡。刑事司法在不能消灭犯罪的情况下，只能转而求其次：求得利益保护的平衡。国家和社会利益的保护有强大的国家作为后盾，被告人利益一直是人们关注的焦点。而被害人利益，却由于被害人一般不会与社会对立而逐渐被人们所忽视。由此，早在本世纪60年代，有众多的学者和机构就已经提出了“犯罪被害人是被刑事司法遗忘的人”的思想。自70年代以来，随着被害人学理论研究、被害调查和刑事政策的深入发展，被害人的保护和在刑事司法中的地位问题，成为被害人学理论和刑事司法政策中的一个前沿课题。（注：郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社，1997,207页。）
近年来，许多国家的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人利益与国家利益的平衡。大多数西方国家以不同的方式、在不同的程度上进行刑事司法政策的改革。我国刑事诉讼中的被害人的诉讼地位虽然有所提高，但是有关法律规定仍然不完善，被害人的刑事执行程序参与权就是其中的问题之一。本文就此作些粗浅思考，以求教于学界前辈同仁。
被害人刑事执行程序参与权的理论依据
（一）被害人参与刑事诉讼中的执行程序是由其当事人的地位决定的。被害人作为当事人，作为犯罪行为的直接受害者，刑事诉讼的结果与他有直接的利害关系。他对犯罪的整个过程最了解，最有惩治犯罪行为的决心和意志。他参与包括执行阶段在内的刑事诉讼的全过程，具有天然的正当性。刑事诉讼活动的全过程都有他的利益，刑事诉讼的执行阶段不仅不能例外，而且是其中极为重要的阶段。刑事诉讼法赋予被害人起诉权、审查起诉阶段的参与权、审判阶段的参与权，其目的就是要实现被害人追诉犯罪的愿望。法院的判决如果在刑罚执行阶段作了无原则的变更，那将从根本上降低被害人参与刑事诉讼活动的意义，会给被害人造成极大的心理伤害。刑罚的变更即使是依法进行的，如果被害人没有参与变更过程，他会对变更的结果感到意外，特别是在司法腐败较为严重的情况下，（注：有的监狱允许罪犯在监狱内广请宾客，过60岁生日。在现行规定禁止的情况下，此类事情能够发生，足以表明刑罚执行中的程序问题，不是无病呻吟。）更难免对刑罚的变更结果产生误解。被害人一方如果不能感受到加害人依法受到实际的惩罚，特别在某些情况下看到罪犯被判刑后由于非正当因素而自由自在，对我们的刑事司法制度就会失去信任。一旦被害人认为公力救济没有实际意义，其难免走上极端，选择私力救济。
（二）被害人利益与公共利益的差异性，决定了被害人参与刑事诉讼中的执行活动的必要性。刑事诉讼中的执行活动是由检察机关进行监督的。而检察机关进行监督的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益。但是公民个人的合法权益与国家、集体的整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察机关在诉讼中的行为及作出的决定，不一定能充分代表被害人的利益和意志。因此，应当允许被害人从受害者的角度，参与刑事诉讼中的执行活动。这样不仅有利于从正当途径满足被害人的报复心理，而且有利于刑罚的正确执行。
（三）允许被害人参与刑事诉讼的执行阶段，有利于健全诉讼民主，加强对司法机关的监督。一般情况下，被害人都有使犯罪分子受到惩罚的决心。允许被害人参与刑事诉讼的执行阶段，可以督促和监督刑罚执行人员的工作，保证刑罚的正确执行。此外，允许被害人参与刑事诉讼的执行阶段，表达被害人对刑罚变更的意志，也可以增加诉讼的民主气氛。
（四）赋予被害人刑事执行程序参与权，允许被害人参与刑事诉讼的执行阶段，符合刑事执行活动的诉讼性要求。作为刑事诉讼活动最后一个阶段的刑事诉讼执行程序，其诉讼性是毋容质疑的。而当事人作为诉讼活动的构成要素，应当参与诉讼活动，无论是传统诉讼理论，还是现代诉讼理论对此都不持异议。从诉讼性这个角度讲，被害人参与刑事诉讼的执行阶段是程序正义的基本要义。因为，被害人对刑事执行程序的参与意味着被害人不再单纯被视为国家追诉犯罪的手段，而是在刑事执行程序中拥有一席之地的程序主体。他可就刑罚的变更与其他各方面展开平等的协商、交涉、论证、说服和争辩。通过这种理性的程序参与，被害人不仅可以积极影响执行程序中刑罚的变更结果，而且感受到了程序正义。正如西方学者所说：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”（注：JR.卢卡斯语。转引自陈瑞华：“程序正义论”，《中外法学》，1997年第2期。）被害人参与执行程序后，尽管刑罚的变更没有朝着他期望的报复方向发展，他仍然会因为自己在刑事诉讼执行程序中被充分的尊重和公正的对待而认同和接受有利于被追诉方的刑罚变更结果。
（五）赋予被害人刑事执行程序参与权是当事人双方诉讼地位的平等性的要求。我国的刑事诉讼执行程序主要是关注被判刑者的利益。诸如刑罚执行的个别化原则、人道主义原则、社会化原则等都是为服刑者的利益而考虑的。作为矛盾的另一方的被害人却被排除在执行程序之外，这不能被认为是符合当事人诉讼地位平等的要求的。因此，赋予被害人刑事执行程序参与权有利于平衡当事人双方的利益。
（六）赋予被害人刑事执行程序参与权是被害人作为控诉的一方当事人行使控诉职能的要求。控诉职能的行使空间虽然主要在法院审判阶段，但是由于现代刑罚观念的影响，控诉职能在刑事诉讼的执行阶段仍然有发挥作用的余地。传统的报应刑观念强调的“不仅是对犯罪人进行报复惩罚，还欲通过杀一儆百来警戒社会、威吓他人，强调一般预防，因此行刑必须严格依照判决将刑罚执行完毕，若随着变更，便有丧失刑罚严肃性之虞，易使公众丧失对刑罚的信任感和恐惧感，也不足以惩戒犯罪者本人。”（注：周红梅著：《刑罚执行论》，辽宁人民出版社，1994,10～11页。）因此，审判阶段确定的刑罚在执行阶段变更的较少。现代的教育刑观念强调刑罚随着受刑人的改造效果而变更。如果刑罚的变更没有完全反映受刑人的改造情况，则会威胁控诉职能行使的效果。特别是在我国现行的刑事执行体制存在明显的漏洞的情况下，被害人的参与尤其有必要。如法律虽然原则规定将管制、缓刑等交由公安机关执行，但由于缺乏科学而具体的程序规定，加之公安机关存在职责与人力之间的矛盾，公安机关的执行活动事实上只是具有象征性意义。此种情况下让被害人参与到刑事诉讼的执行程序中来，法院在当事人双方参与下公开查明有关减刑的事实，对防止减刑的任意性和诉讼的公正性都具有极为重要的意义。
被害人刑事执行程序参与权的特征
被害人的刑事执行程序参与权与被害人的其他程序参与权相比有较大的差异性。这使得国内外的立法方面和理论方面都忽视乃至无视被害人的刑事执行程序参与权。为了对被害人的这一权利有一个整体了解，下面拟对该权利的特征予以简要分析。
（一）报复性：被害人刑事执行程序参与权的本质
刑罚经历了复仇时代、报应时代、功利时代后，步入了当今的一体时代。（注：这样概括主要考虑报应和功利在不同时期所处地位的差异。参见邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社，2000,10页及其以后。）应当说，它早期所具有的私力复仇属性已很难获得当今社会的认同了。与此相应，被害人由最初的刑罚执行人，到后来的犯罪追诉者，再到今天的类似证人的角色，其诉讼地位已降到了最低点。总体而言，这是社会进步的标志。但是，社会文明的背后隐藏着某种悲哀——对犯罪被害人利益的忽视。犯罪给被害人不仅造成巨大的物质损失，而且带来难以愈合的精神创伤。鉴于物质损失大多难以挽回，惩罚犯罪所带来的精神抚慰相对显得更为重要。于是犯罪受害人对加害人的复仇心理不仅没有随着社会文明的演进而消失，相反，其正当性由于符合人性的需要而被人们在某种程度上给以了确认。康德就认为：“报复的权利……是支配公共法庭的惟一原则。”（注：［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叙平译，商务印书馆，1997,165～166页。）
既要禁止私力报复，又要在一定程度上满足被害人的报复心理，由此，很多国家都在法律上确认被害人在控诉中的辅助地位，以满足被害人追诉犯罪的愿望。犯罪者的利益受到减损尽管不会带来受害者利益的恢复，但被害人感受到加害人的利益受到实际的损害后却能获得心理平衡。遗憾的是，行刑的历史和现实表明，法律给被害人提供感受的条件实在极为有限，因为被害人连刑事诉讼执行程序的参与资格都没有。实际上，被害人的报复心理带来的并不都是消极后果。通过对刑事诉讼的执行程序的参与，被害人看到刑罚变更的原因及过程，不仅可以感受到正义的实现，而且会感受到犯罪者改恶从善的变化，从而逐渐摒弃报复的原始观念转而接受现代刑罚观。
（二）必要性：被害人刑事执行程序参与权的前提
应该说，与被害人在审查起诉阶段和审判阶段的参与权相比，被害人在执行程序中的参与权存在某些没有必要行使的情况。在审查起诉阶段和审判阶段，尽管检察机关和法院一般会为被害人考虑，但是被害人如果不参与诉讼活动，则难保其利益得到充分的维护。因此，各国都没有为被害人设置必要性限制。而在执行程序中的情形则有所不同，有些时候，被害人毫无参加的必要。如在追诉新罪或者漏罪时，该新罪或漏罪与被害人没有联系时，被害人就没有必要参与这种追诉活动。当然，与该新罪或漏罪有联系的被害人是有权参与追诉活动的。
（三）有限性：被害人刑事执行程序参与权的程度
就被害人在刑事执行程序中的参与范围来说是有限的。如被害人住地与行刑地过远，等待被害人参与，会影响刑罚变更的过分迟延时，被害人的参与权会受到相应的限制。这表明被害人在刑事执行程序中的参与范围与在审查起诉阶段和审判阶段的参与范围有很大的不同。
（四）监督性：被害人刑事执行程序参与权的价值
修正后的刑事诉讼法为完善执行程序尽管作出了很大的努力，但是执行程序的有关规定仍然不尽人意，显得较为粗陋。加之，执行机关有较严重的腐败现象，有些执行人员接受了罪犯的钱物，便帮助罪犯变更刑罚。尽管“法官常常是与人民站在一起反对统治者滥用权力的进步力量”，（注：［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社，1984,18页。）但是由于我国刑事诉讼法中公、检、法三机关之间特有的亲和性以及目前刑罚变更程序的行政化，在一定程度上蒙蔽了法官的眼睛。多一种来自被害人的监督，保持执行程序中司法权力之间的必要张力，不仅必要，而且颇为迫切。因此，赋予被害人刑事执行程序参与权有利于监督有关机关严肃执法，确保法律的权威性和严肃性。
被害人无刑事执行程序参与权的原因分析
（一）司法利益观：被害人被排除在刑事执行程序之外的隐性原因
就刑事司法中的利益而言，一般认为包括三种利益：国家和社会利益、刑事被害人的利益、刑事被告人的利益。（注：关于刑事司法中利益的研究，具有代表性有三种观点：一种认为刑事司法中的利益包括以社会安全和法律秩序的维护为内容的一般社会利益，刑事被告人的利益，刑事被害人的利益；另一种意见认为刑事司法中的利益包括国家和社会利益，刑事被害人的利益，刑事被告人的利益；还有一种观点认为刑事司法中的利益包括国家和社会利益，某一方面的总体利益，个别利益。最后一种观点虽然有一定道理，但是从利益选择的角度讲，没有意义。因为个别利益服从国家利益为选择标准，那就不能解释现代刑事诉讼的精神。第一种观点与第二种观点，虽然表述不同，但是，意思是一致的。参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999,27～86页；汪建成：“论刑事诉讼中的利益观”，《中国法学》2000年第2期；宋英辉：“论刑事诉讼中的权衡原则”，载《法学研究》1993年第5期。）就传统文化的利益观而言，国家利益高于一切。强调追诉犯罪，只要国家利益需要，任何其他利益都只能让步，这是国家主义利益观的典型表现。这种观点认为，被害人利益与国家和社会利益有一定的同质性，因此，在法院将被告人定罪处刑的情况下，被害人利益已经得到了维护，再让被害人进入刑事诉讼的执行阶段，不仅没有必要，而且还会造成资源的浪费。
现代刑事司法利益观强调控辩双方的平衡。无疑，被害人利益的关注，会加重控诉方在诉讼中的砝码，在一定程度上抵消人们多年来为控辩平衡而付出的辛劳。难怪就是在国际范围内也有学者担心，恢复被害人的权利的动向，有使司法正义崩溃的危险，使经过长期努力建立起来的犯罪嫌疑人、被告人的权利保障制度毁于一旦。（注：［德］汉斯约阿希姆施奈德：《国际范围内的被害人》，中国人民公安大学出版社，1993,419页。）应当说上述两种利益观对于增强对被害人利益的保护十分不利。首先，国内关注被害人在刑事司法中的利益的力量有限，关注被害人在刑事执行程序中的利益的就更为鲜见。（注：在笔者所见的资料中，就只有一篇文章谈到“司法机关决定对罪犯监外执行、减刑或者假释时应当听取被害人的意见”。而听取意见与独立的表达意见的空间是不同的。参见高薪华等：“公诉案件中被害人地位评析”，载《南京师范大学学报》1999年第1期。）其次，有的学者还建议取消被害人的当事人地位，恢复被害人的独立的诉讼参与人的地位。（注：参见龙宗智：“被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析”，载《法学》2001年第4期。）
笔者认为，控辩平衡的追求不应成为对刑事被害人权益保护的障碍，国家和社会利益的维护不应成为否定被害人利益的借口。刑事司法中这三种利益的独立性决定，我们努力的方向是协调三者之间的关系而不是肯定其一否定其余。只有国家和社会利益与被害人个人利益兼顾、被害人利益与被追诉者利益均衡的利益观才符合社会主义法治国家的精神，才符合现代程序正义的宗旨。
（二）程序行政化：被害人被排除在刑事执行程序之外的显性原因
我国刑事诉讼中的执行程序虽然是属于刑事诉讼程序的范畴，但却不具备诉讼程序的基本特征。如关于监外执行，刑事诉讼法第215条并没有规定由哪个机关来决定，只是要求批准机关应该认真对待人民检察院的监督意见。实务中是由法院和刑罚执行机关决定监外执行，其适用程序完全是行政性的。再如减刑、假释，法律规定是由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。这里的“审核”明显是属于行政活动的用词，因为，法院审核时既不开庭也不通知被害人到庭。决定形式虽然用的是“裁定”，但是，对于这种影响当事人实体利益的“裁定”不允许上诉，除了视之为行政性活动外，从诉讼角度是难以解释和接受的。既然执行程序是一种行政性的内部活动，作为当事人的被害人当然也就没有参加的资格和必要。
对于监外执行、减刑、假释这类属于诉讼程序解决的事项，按照行政活动来处理，是不符合最低限度诉讼公正要求的。因为，当法院决定监外执行时，法院实际上既行使了控诉职能又行使了裁判职能；当刑罚执行机关决定监外执行时，刑罚执行机关实际上既行使了控诉职能又行使了裁判职能；当法院进行封闭的审核活动时，实际上是剥夺了与诉讼结果有切身利害关系的当事人一方——被害人向法庭表达意见的机会。
（三）权力垄断性：被害人被排除在刑事执行程序之外的误读原因
自从奴隶社会后期以后，被害人作为刑罚执行人就已经成为历史。国家对犯罪的惩罚被视为国家拥有的排他性权力。在报应刑观念站主导地位的时代，刑罚变更较少，刑罚执行阶段侵害被害人利益的可能性较小，被害人自然没有参与刑事执行程序的必要。在功利刑观念站主导地位的今天，情形就有所不同了。预防犯罪的目的使审判阶段确定的刑罚没有必要执行完毕时，刑罚的变更就经常化了。就我国而论，刑罚执行阶段主要考虑了个别预防的需要，这种功利追求考虑报应的需要过少，因而不仅有失公正，而且有损法律的威严。（注：如关于对被判处无期徒刑的罪犯予以假释时，实际执行的刑期限制就有过短之嫌。笔者认为，与刑罚执行根据似乎不符。关于刑罚的执行根据，邱兴隆博士认为，刑罚执行，理所当然地也应该以刑罚的根据为指导。在决定所判处的刑罚是否应该执行、应该以什么方式执行、是否应该加重或减轻等问题时，报应与功利的要求应该同时予以考虑。当报应与功利对行刑的要求相冲突时，解决冲突的正确途径也应该是报应限制功利、报应让步功利与折衷调和。参观邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社，2000,328页。）这样，刑罚的变更是否妥当，刑罚的变更及变更程序是否公正就成了被害人关注的焦点。就国内而言，以前将刑罚的执行视为对敌人的专政活动，刑罚执行的严厉性和严肃性是毋容质疑的。正是上述情形强化了国家对行刑权垄断性的认识。最明显的表现是，刑事诉讼法修改后，虽然提升了被害人的诉讼地位，但是对被害人在执行程序中的权利却只字未提。这显然是对执行程序中的司法权之垄断性的确认。
刑事诉讼执行阶段的活动是一种刑事司法活动。（注：参观樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1991,590页。）将这种活动视为国家的垄断性活动而把被害人排除在活动之外，是不符合刑事执行程序的特性——司法性要求的。刑事执行阶段的司法权尽管属于国家权力的范畴，不能任意由普通公众行使，但是它也不是排斥被害人参与的封闭性权力。“从司法权的性质和地位而言，它的职责是适用国家法律，但这并不意味着它只代表国家机关的利益，而不顾当事人的利益。应当说，它只是在整体上维护国家和社会的利益（体现在准确地适用国家法律的判断中）。在审理案件中，它是双方当事人之间的中立者，只服从法律。当国家机关违法侵权时，它要依法维护社会主体的利益。”从使命上，“应当说，司法机关（此处主要是指审判机关）之设立，很大程度上是为了给社会主体有可能利用诉权或司法救济权来抵抗国家权力对社会主体的侵犯。因为统治者要镇压敌人与罪犯，直接用行政的或军事的强制手段，更有力而省事。而设置司法机关和诉讼程序，则是为了以之制约国家权力的专横。审判机关是介于国家与社会、政府与公民以及社会成员之间的中立者和公正的裁判者。司法独立的根本意义就在于使司法权从其它国家权力中超脱出来。”（注：郭道辉：“权力的多元化与社会化”，载《法学研究》，2001年第1期。）可见，刑事执行程序中的司法权不仅不排斥被害人参与，它本身就是为了包括被害人在内的当事人有表达意见的机会而产生的。
被害人刑事执行程序参与权的程序设计
涉及到被害人可以参与的执行阶段的程序包括死刑立即执行的执行程序；死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役的执行程序；有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行程序；管制、剥夺政治权利的执行程序；罚金、没收财产的执行程序；死刑执行的变更程序；死刑缓期二年执行的变更程序；暂予监外执行程序；减刑和假释程序。被害人对这些程序的参与主要包括如下四个方面：一是执行机关应该在程序开始前通知被害人；二是涉及执行变更时，应该采用开庭审查的方式对有关程序事实进行审查，以便被害人能够表达他的意见；三是执行过程中应该让被害人随时查询执行情况；四是被害人发现执行有不符合法律规定时，有权要求司法机关采用开庭方式进行审查，以便保证被害人对刑事诉讼的执行程序的有效参与。受篇幅所限，下面仅通过被害人对死刑立即执行程序、暂予监外执行程序和减刑、假释的程序的参与予以说明。
（一）对死刑立即执行程序的参与
被害人参与死刑的执行程序既可以满足被害人的报复心理，发挥刑罚对被害人的教育意义，又能使死刑的执行过程处在被害人的监督之下。如果出现法定停止执行的情况，被害人对执行的参与能够消除诸多猜疑，增强被害人对我国刑罚执行制度的信任。具体说来，被害人对死刑执行程序的参与主要包括如下一些程序内容：
1.通知程序
人民法院在决定执行前3天应该通知被害人，以使被害人有适当的准备时间。整个执行程序应该让被害人都有所了解，以便接受被害人的监督。在验明正身这个阶段，更应发挥被害人的作用，以防止错杀。
2.执行过程
在具体执行过程中，被害人宜在律师所担任的代理人的协助下参与到执行程序中，这既有利于被害人的监督，也有利于对被害人进行教育。如果被害人情绪过于激动，不适宜参与全过程的，可以由其代理人参与。这既可以保证执行的严肃性，也可以保证执行活动的顺利进行。
3.审查程序
如果被害人发现有违法执行情况，有权向指挥执行的检察机关和人民法院提出，有关机关应对此作出合理解释。如果发现应停止执行的，法院应该在之后采用开庭的形式对有关情况进行审查。同时，也可以保障被害人的执行参与权。对有关变更决定，被害人不服，可以向作出决定的机关提出重新审查的请求，该机关应给以答复。
（二）对暂予监外执行的参与
监外执行虽然也是执行刑罚，但是，这毕竟是在监狱外执行刑罚，如果决定不当，罪犯不仅不能感受到刑罚的威严，而且还有可能继续危害社会。对于罪犯是否具有监外执行的“可能有社会危害性”这一禁止条件，仅仅采用行政性的审查活动是不够的。建议立法予以修改，采用诉讼的形式，经过法院开庭查实后，才能作出裁定。其具体程序为：罪犯需要监外执行时，先行提出申请提交给法院。法院在开庭前的法定期间内，将申请书副本送达被害人和提起公诉的检察院。法院在控辩双方参与下，查明法定的事实情形后，作出裁定。对裁定不服可以上诉。
（三）对减刑、假释的参与
对于减刑、假释，在具体操作上，也应当采用开庭调查形式。在开庭前，法院应当将刑罚执行机关的建议书送达被害人及检察机关。法院经过开庭调查后认为罪犯符合法律规定的减刑、假释条件的，就作出减刑、假释的裁定。被害人不服，同样应该享有上诉权。如果被害人放弃参与诉讼活动的，法院也应该向他送达减刑、假释的裁定。他在接到减刑、假释的裁定后，如不服，还可享有异议权。这里的异议权不同于上诉权，法院只需要书面回答即可。
为了避免被害人的极端报复心理，滥用程序权利，可以实行强制代理制度，即被害人提出的反对意见必须有律师代理人签名才有效。为增强这一制度的可操作性，法律援助制度在完善时，应该充分考虑被害人的利益。为了避免诉讼的拖延，对那些余刑较短的罪犯的减刑、假释，法院可以裁定先行执行。如果以后裁定否定了减刑、假释的建议，再将罪犯收监执行即可。这可避免侵犯罪犯的合法权益。
来稿日期：2002-01-20