对政府采购立法有关问题的探讨，本文主要内容关键词为：政府采购论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
实行政府采购制度从根本上改变了我国政府传统的采购方式，大大降低了采购成本，保证了采购质量，提高了采购透明度，在较大程度上防止了腐败现象的产生。为此，制定政府采购法引起了广泛的社会关注，人们都希望本法的制定和出台，进一步规范采购市场，促进政府采购的有效性。但在本法的起草中，由于所处角度的不同，人们对本法有关问题也存在一些不同认识。为了研讨问题，为草案的起草提供参考意见，本文拟对起草这一法律所涉及的有关问题谈一点个人意见。
一、关于政府采购单独立法的必要性
在九届全国人大常委会立法规划确定要制定政府采购法前夕，我国的招标投标法尚处于起草过程之中。鉴于招标投标与政府采购之间的必然联系，不少人对此存在不同意见。他们认为，既制定招标投标法，就应当一并规范政府采购的内容，为什么要将本应由一部法律规范的内容人为地分成两部法律呢？经过反复讨论，立法机关确定招标投标法继续制定，在该法以外另行制定政府采购法。对于这一结果，我体会主要有以下几方面的原因：第一，招标投标法难以解决所有政府采购需要解决的问题。从招标投标法的名称、立法宗旨和实际内容来看，它只规范招标采购行为，虽然该法也涉及到强制招标的内容，但这部分内容是既可以在招标法中规定，也可以在政府采购法中规定的，而除此以外的政府采购内容，如政府采购的资金来源渠道，以及招标以外的政府采购，却无论如何也不能在招标投标法中加以规定，否则就与招标投标法的名称和立法宗旨不相符合。第二，在招标投标法起草过程中，我国刚开始从过去的各单位自行采购体制向政府采购体制转变，一方面，在政府采购方面没有太多的经验，难以在招标投标法中作出明确规定；另一方面，从政府采购的一些做法来看，也超出了当时招标投标法草案所设定的范围。第三，就当时和现行管理体制而言，难以通过招标投标法对政府采购体制加以规定。第四，我国的招标投标法不同于外国或国际组织的相关法律。国外一些政府或有关国际组织制定的采购法或招标采购法，主要规范如何运用已有资金进行合理采购，既包括询价采购，也包括招标采购。而我国的招标投标法仅规范招标采购。
二、关于立法宗旨
立法宗旨即一部法律的立法目的。任何一部法律都有自己的立法宗旨。只有确定出明确的立法宗旨，才能保证法律规范的有效性和实施效果。对于政府采购法立法宗旨中要体现保证采购项目的优质和低耗，防止腐败这两方面，人们的认识高度一致。而对于除此以外还要不要规定其他内容却存在不同意见，主要包括两方面；一是要不要将政府采购作为一个国家调节经济的手段。一种意见认为，实行社会主义市场经济体制后，政府管理经济的行政手段大大缩小，但经济发展对国家宏观调控的要求却越来越高，政府采购是国家掌握资源又符合市场经济要求的最佳调控方式，通过政府采购可以在一定程度上实现引导结构调整，促进或限制某种经济发展的目的。例如，通过规定政府采购以一定数量向中小企业倾斜，可以促进中小企业的发展，政府集中采购某种产品可以给市场一种信号等，因而应将政府采购作为市场调控的一种手段。另一种意见认为，政府采购主要是满足政府机器运转对有关物品或条件的需要，如果将政府采购作为经济调节的一种手段，当两种目的发生矛盾时，就可能影响其本来作用，从而影响到政府职能的有效发挥。
二是要不要将政府采购作为保证市场交易公平的一种手段。一种意见认为，政府采购实行招标能保证采购交易的公平与公正，因此保证采购的公平与公正应是政府采购的一项目的；另一种意见认为，招标是维护交易公平的一种手段，但招标只是政府采购的一种方式，而且政府采购虽然也要符合公平与公正的原则，但就采购本身而言，它只是一种交易行为，很难通过采购去保证公平，因而不能期望通过政府采购来保证市场交易的公平性。对于这两方面的问题，我个人认为，政府采购可以实现某些政府调控的意图，但其直接目的还是满足政府机器运转对某种物资的需要，为避免两种目的的矛盾，从立法宗旨的角度来看，还是不直接规定调控内容为好。但在草案的具体条文中，可以将其作为一条原则或内容加以规定，即在不影响采购目的或在保证采购质量的条件下，可以以一定的采购量对某种经济活动进行引导，使之符合国家的某种调控意图。而对于维护交易公平的问题，这主要是通过招标竞争来实现的，对于这一点招标投标法已有规定，在政府采购法中还是不直接规定为宜。
三、关于调整范围
由于政府采购具有公共性质，使之与其他公共采购具有较多的相同或相似性，人们往往将它与其他公共采购相混淆。所谓公共采购，是指采购资金来源于国家财政、国有企业事业单位、社会捐赠、外国政府或国际组织的资助或低息贷款等，采购项目服务于有关公共利益的采购活动。事实上，公共采购是一个概括所有涉及公共利益采购活动的大概念，它既包括政府采购，也包括国有企业事业单位的采购和其他公共采购。毫无疑问，政府采购法应规范政府的采购活动，而不应包括国有企业、事业单位的采购和其他公共采购。然而，政府采购应包括哪些范围呢？对于这个问题的看法，仍有较大的分歧。一种意见认为，所谓政府采购就是指政府及其部门正常运转所需物品的采购，这种采购仅限于政府及其有关部门的采购活动，除此以外的公共采购均不包括。另一种意见认为，所谓政府采购，就是指资金来源于财政的采购活动，据此，纳入政府采购范围的应包括政府及其部门的采购、资金来源于财政的党团和其他社会团体的采购，以及国家全额拨款事业单位的采购。根据我国现行的预算管理体制，政府采购要保证预算拨款采购活动的有效性和透明度，因而政府采购法的调整范围以按第二种意见确定更为合适。但根据这种思路确定调整范围也需要考虑两方面的因素：一是随着预算体制的改革，目前虽由财政拨款，但在下一步的改革中可能改为自收自支或其他支出方式的单位不宜纳入调整范围；二是对于国债项目的采购，由于国债利息是由国家承担，但许多项目建成后又要实行企业经营，故对这一部分采购也以不纳入本法调整范围为好。对于这类采购活动的规范和监督，可考虑先由行政法规或部门规章加以规定，待体制定型后再纳入相应法律的调整范围。
对于本法调整范围的确定，还有一种不同意见，即建议将政府采购中的建设项目不纳入本法调整范围。理由主要是，这部分内容招标投标法已作规定，而且对于这类采购活动的监管，与货物和服务项目采购的监管体制有较大区别。对此意见我认为值得讨论：一是招标投标法对于建设项目采购主要规定如何招标，包括强制招标，而对于招标以外的采购并未作规定，以此排除对这部分内容的规范有所不妥；二是作为一部政府采购法，仅规定货物与服务项目的政府采购，而将建设项目的政府采购拿出来由其他法律另行规定，既使该法的完整性受到影响，又可能使同样的采购项目适用不同的做法，影响法律的统一和尊严；三是管理体制的区别并不必然影响统一立法，对于这样的问题，能在法中统一规定的，可以统一规定，实在不能统一规定的，也可以分别不同情况作出区别性的规定，这在我国立法中也有先例。根据这种情况，我认为这部分内容还是在政府采购法中统一规定更好。
四、关于本法的主要内容
由于法律草案内容的广泛性，在一般情况下人们不会笼统地就这个问题进行讨论。但政府采购法涉及到与招标投标法的内容划分，对此进行简单讨论还是必要的。根据目前我国政府采购的具体情况，结合对招标投标法内容的比较研究，我认为，制定我国政府采购法大体上应包括以下三方面的内容：
第一，应规范政府采购的资金来源渠道与程序。外国政府采购所需资金大多通过预算法规定的程序，在编制预算时确定到项目，而我国的预算法仅规定预算管理体制和预算的一般制度，由此决定我国每年经人大批准的预算方案只是预算的分配原则以及预算资金在国民经济各部门中的大体分配，中央预算如此，地方预算也大同小异，即使我们目前也在进行细化预算的改革，但这只是一个开始，而且细化预算能否完全细化到每一个项目，现在还难以作出定论。这样一来，对于政府采购各领域中的资金额如何落实到每一个具体的采购项目和采购活动，譬如说某一个政府部门每年有多少资金用于购买办公用品，有多少钱用于项目建设，以及有多少钱用于服务采购等，对这方面资金的来源主要由财政部门的具体预算分配方案来确定。对于这种分配以及采购单位申请资金的渠道和程序是目前的法律没有规范的。解决这方面问题可以采取两种方式，一是修改预算法，使之纳入该法的调整范围；二是在政府采购法中加以规定。由于我国目前预算管理体制正处于不断完善过程中，修改预算法规范这部分内容的时机还不太成熟，而且政府采购所需资金的申请程序一般都比较具体，将这部分内容放在政府采购法中要比放在预算法中规范更为合适。因此，制定政府采购法首先应规范采购单位如何申请采购资金的程序，即解决采购资金的来源问题。
第二，要解决财政拨付资金的合理使用问题。政府采购法的基本目的是要解决政府采购资金的合理使用，即要保证以最少的资金支出采购到最好的“物品”，同时要防止采购活动中的腐败问题。实现这种目的必须对政府采购的机构、原则、程序及操作等内容作出规定。同时要对采购方式提出明确的要求，从程序上保证资金使用的合理性。
第三，要规定对政府采购的监督。政府采购涉及到采购资金的申请与拨付，采购行为的组织与实施，采购款项的支付等环节，保证每个环节的透明与有效必须实行强有力的监督。事实上，政府采购之所以能发挥其采购优质低耗和防腐功能，关键在于其监督机制。为此，制定政府采购法应规范的第三方面内容，就是要在政府采购的不同环节规定有效的监督措施，形成强有力的监督机制，从而进一步发挥政府采购的功能。
五、关于采购人
采购人是根据采购需要，依法申请采购资金并就拨付的资金进行具体采购活动的当事人。采购人可以是采购物品的实际使用人，也可以是代理他人采购的有关采购机构。由于采购人的行为直接影响到采购活动的效率与透明度，影响到采购合同的实际履行，因而无论是否使用人，法律都应对采购人的地位与职责作出规定。鉴于政府采购分为集中采购与分散采购，这种采购具有一定的“代理”性质。但这种“代理”也有两种不同情况：一是法律规定由他们集中采购某种货物，然后向使用单位分配使用，这种集中代理采购在具体的采购活动中已省略了代理关系；二是根据使用单位的委托，代理他们进行集中采购，以降低采购成本。根据这种情况，立法一要限定强制集中采购的产品和批量范围，并明确其采购主体为集中采购人；二要规定委托代理集中采购中委代双方的法律关系，以便明确各自的责任。
六、关于集中采购
所谓集中采购，即对某种多个政府部门及其下属单位都需要使用的物品，例如实行垂直管理的部门对本系统的统一服装、各政府单位都要使用的标准办公现代化设备、标准化教学仪器、医疗设备等，由一个统一的机构进行一次性采购，然后分别配送给使用单位使用的采购方法。从国外经验来看，发达国家大都经过由分散采购向集中采购的转化，目前有的又开始由集中采购转向分散采购。集中采购优点在于采购数量大，批次集中，具有规模优势，能进一步降低成本，并能充分体现政府采购政策目标。缺点主要是不利于充分满足使用单位的多方面需要，特别是一些特殊需要。从目前实际来看，我国尚处于建立政府采购制度初期，对于哪些方面应实行集中采购，哪些方面应实行分散采购，还需要有一个进一步总结和探索的过程。因此，就立法而言，我们既不能匆忙规定哪些物品或项目应实行集中采购，也不能对此完全不作规定。为便于实施，草案可对应子集中采购的方面或原则作出规定，而对于集中采购的具体目录则应由将来的法规或细则去作规定。对于未予规定的方面可由各单位自行采购。实行集中采购，需要设立相应的采购机构。无论从国外政府采购的经验来看，还是从我国政府采购的具体实践来说，合理设置集中采购机构对于推行和深化政府采购都具有十分重要的作用。设立集中采购机构要处理好两个相关问题：一是集中采购机构如何设置。有人认为应当设在财政部门；也有人认为应设在其他采购部门；二是集中采购机构有无必要层层设立。对于这两个问题，本人认为，集中采购是一个相对的概念，全国有全国的集中采购，部门有部门的集中采购，地方也可以有自己的集中采购。为此集中机构的设立应根据不同情况具体确定。例如有些集中采购机构可以考虑设在财政部门，也有些应设在其他有关部门，如机关事务管理局或有关系统管理部门。对于集中采购机构的级次则应根据实际需要而定，垂直管理部门可以按系统设，而对于没有隶属关系的有关部门，可以考虑按中央与省市分别设立的方式，但不同的集中采购机构不一定使用不同的名称，以免引起误解。
七、关于供应商资格及其认定
供应商是指向政府采购的采购人提供所需物品的生产或销售商。由于政府采购要严格保证供货质量，因而对于政府采购的供应商应有较高的要求。财政部发布的政府采购管理办法规定，供应商是指具备向采购机关提供货物、工程和服务能力的法人、其他组织或者个人，包括中国供应商和外国供应商。供应商应具备以下条件，并向有关部门申请取得资格：中国供应商条件包括：①具有中国法人资格或者具有独立承担民事责任的能力；②遵守国家法律、行政法规，具有良好的信誉；③具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录；④良好的资金、财务状况；⑤财政部及省级人民政府规定的其他条件。外国供应商条件包括：①经财政部及省级人民政府批准，一次性准入政府采购市场的外国法人、其他组织或者个人；②根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定，所承诺的准入我国境内的政府采购市场的外国法人、其他组织或者个人。外国供应商享有并履行与中国供应商同等的权利和义务。这些规定明确了供应商的概念及取得资格的条件和程序，基本符合当前政府采购的现状，可以在总结实施经验的基础上，加以修改并予以立法确认。
八、关于采购方式
所谓采购方式，即进行政府采购所采用的具体方法。一般而言，任何采购都包括以下三种方式：一是招标采购，即通过招标进行的采购；二是直接询价采购，即由采购人通过直接询价，并综合比较几个供货人的价格质量等而进行的采购；三是参与拍卖，即对于一些只通过拍卖而出售的物品，采购人参与竞拍最后购到拍品而进行的采购。政府采购作为采购活动的一部分，采用的方法不外乎这几种。为此，制定政府采购法首先要规定出所有的政府采购方式及其有关派生形式，同时要对不同采购方式的操作程序提出具体要求：对于参与拍卖和通过招标进行的采购，由于国家制定有专门的法律，可直接规定适用这两类法律确定的程序，并对这两类法律未规定而政府采购需要特别强调的内容作出规定。对于通过直接采购方式进行的采购，因具体采购情况各异，需在法中直接作出规定。
关于具体采购方式，政府采购管理办法第20条规定了5种，分别为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。其中公开招标采购，是指采购机关或其委托的政府采购业务代理机构（统称招标人）以招标公告的方式邀请不特定的供应商（统称投标人）投标的采购方式。邀请招标采购，是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特定的供应商投标的采购方式。竞争性谈判采购，是指采购机关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。询价采购，是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较，以确保价格具有竞争性的采购方式。单一来源采购，是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。这几种采购方式中，前三种属于招标或与招标相联系；后两种则属于直接采购。对于这几种采购如何立于法中需要进一步研究，总的原则是，既要有效促进政府采购活动，又要与有关法律规定相衔接。
九、关于强制招标
保证政府采购的质优价廉，一个重要手段就是要对某些拟采购项目实行强制招标。这一点也是政府采购法与招标投标法交叉的一项内容。强制招标，即规定某些项目的采购必须实行招标，否则采购无效的采购规则。在市场经济条件下，各类采购活动属于市场行为，国家一般不予干预，当事人招标与否应由当事人自行决定。但由于政府采购的资金来源于财政，国家要保证这种资金使用的合理性和有效性，为保证这种采购以及其他公共采购活动的公开、公正和低成本，国家对这类采购活动必须实行强制招标。由于招标投标法第三条第一款对于在我国境内进行工程建设的强制招标作了明确规定，这一规定自然也适用于政府采购中工程建设基础上项目的招标采购。同时，该条第三款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。为此，政府采购法应对政府采购中的货物和服务采购的强制招标问题作出明确规定，对这两类采购中的强制招标作出规定，以与招标投标法相衔接。
十、关于自行招标与代理招标
根据招标投标法，对于实行招标采购的货物与项目，采购人既可以实行自行招标，也可以委托招标机构代理招标。所谓自行招标，即由采购人自行组织招标采购的行为，自行招标采购一般适用于采购量较大，或集中采购并具有自行招标采购能力的采购人；所谓代理招标，即招标人委托社会招标机构代理进行的招标。一般而言，代理招标适用于采购量不是很大，当事人不了解招标程序或自行招标不经济的采购行为。
鉴于在自行招标中存在一些采购人单方面说了算，评标委员会、供应商都要服从采购人的意志，缺乏有效的监督和制约，采购人比较容易操纵招标过程，较难做到公正的情况，有同志建议大力推进代理招标。在代理招标中，代理各方之间形成一定的分工：中介机构组织招标，评委会负责评标，采购人最后定标，哪一方都不能完全控制招标结果。这样可以较好地保证招标的公正性和质量，达到预期目的。但代理招标也存在增加工作环节和协调工作量，增加招标费用等问题。鉴于自行招标与代理招标的优缺点，在法中不宜强制规定哪些情况可以自行或代理招标。为了推行代理招标，也可以在法中作出一种倡导性规定。
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