对我国共同基金监督机制的法学反思——澳大利亚修法的启示，本文主要内容关键词为：澳大利亚论文,法学论文,监督机制论文,启示论文,修法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国，鉴于“公司型”共同基金运作的复杂性以及实践经验缺乏等原因，2003年通过的《证券投资基金法》并没有规定这一类型的共同基金，而仅仅规定了“信托型”基金。① 不可否认，该法对于共同基金的健康发展发挥着积极的规范作用，但是，毋庸讳言，自此开始我国共同基金也接连爆出“基金黑幕”。② 当然，引发这次基金业“大地震”的原因众多，但我国“信托型”基金自身存在的监督乏力绝不能逃脱干系。通过深入分析发现，“信托型”基金自身存在着资产保管人与基金管理人之间在权力配置上无法调和的内在矛盾，而且这一内在对冲关系通过增加或变动某些因素于事无补，无法从根本消解上述悖论。尽管我国出台了各种规范性文件试图减少各种“摩擦”，但资产保管人与基金管理人之间在权力配置上的错位问题仍然异常明显。另一方面，澳大利亚共同基金修法的尝试也再次证明二者之间矛盾的不可调和性。面对此情形，有效预防并努力解决共同基金运作过程中出现的各类“黑幕”，出路就在于积极在我国构建“公司型”共同基金，借助董事会以发挥其良好的监督职能，遏制基金丑闻频出的势头。
值得注意的是，2009年7月“全国人大财经委”牵头成立的《证券投资基金法》修改小组正式成立，2011年出炉的《证券投资基金法（修订草案）》增加了“公司型”共同基金，试图改变目前单一的“信托型”基金运作格局。由于这一草案仍在征求意见的过程之中，人们对这一模式的采纳无论在理论上还是在实际运作上，都显得较为陌生，特别是对设立“公司型”共同基金的内在原因不甚了解。基于这一背景，本文从国内与国外两个层面揭示出“信托型”共同基金自身存在的致命弱点，以此反证我国引入“公司型”基金的现实必要性。
一、共同基金中资产保管人的尴尬角色
通常情况下，在“信托型”共同基金中，资产保管人承担着保管信托财产和监督基金运作的双重职能。由于资产保管功能完全是由其独自承担，并不存在与基金管理人之间职责权限上的交叉，因此二者之间也就不存在严重的利益冲突。但是其在履行监督职能的过程中直接涉及到基金的运作以及监督的实现问题，也关涉到基金管理人行使管理基金运作的权限，此时，如何处理二者之间的关系直接决定着共同基金能否顺畅运作，故此，它们之间的权利行使与责任分配问题历来备受关注。
（一）传统信托中的受托人
众所周知，在传统信托以及普通商事信托中，一般只设有一个受托人，当事人之间的法律关系相对明晰、简单。[1]即使在特殊情况下存在多个受托人，由于受托行为并不复杂，多个受托人之间通过共同作为或者明确分工的方式，配之以信托法中受托义务的规范作用，完全能够顺利地实现信托的初设目的。例如，在英国、澳大利亚等国家的养老金信托中，受托人往往由多人担任，但他们可以通过表决一致或者多数表决的方式完成信托任务。[2]英美法系国家的判例也表明，在存在多个受托人的情况下，完全可以通过信托契约约定某一受托人负责资产投资，另一受托人负责资产保管以及利润收支的方式达到管理信托财产的目的。
（二）“信托型”共同基金中的资产保管人
1.设置资产保管人的正当性根基。共同基金中的资产保管人与传统信托中的受托人最大差异在于前者要承担监督受托资产的职责。不同于一般信托，共同基金涉及的投资者人数众多，资产数额巨大，如允许基金管理人既负责基金的运作又掌管信托财产必定会给不法行为的滋生提供温床。换言之，投资者与基金管理人本来就存在着巨大的利益冲突，如若资产再由其支配，无疑是雪上加霜。因此，设立资产保管人的目的旨在发挥“釜底抽薪”的功效，铲除产生这一代理成本的根源。当然，设置资产保管人还因为作为共同基金中的投资者不能如同传统信托中的委托人（受益人）那样，一般情况下能够发挥良好的监督作用。在共同基金中，由于投资者众多且分散，极易引发投资者的“搭便车”心理以及“集体行为”等问题，所有这些不利因素均对强化投资者的监督起到负面作用。
2.资产保管人职权配置模式及其缺陷分析。在很大程度上，尽管资产保管人能够起到监督基金管理人的作用，但是由于它的存在延长了代理链条，从而导致代理成本居高不下。更为重要的是，共同基金中资产保管人与基金管理人之间权利义务配置的难题成为引发代理成本的最直接根源。众所周知，信托最具特色的制度设计是委托人赋予受托人以“形式所有权”。在一般信托中，这一权利的归属与行使并不存在任何争议，但是，当它用于共同基金中，则会涉及所有权在资产保管人与基金管理人之间的配置问题，由此而引发关于如何配置权力才能实现效益最大化的深刻思考。
在关于“形式所有权”的配置问题上，从理论上讲，存在三种可供选择的立法模式：（1）将“形式所有权”赋予资产保管人。毋庸置疑，作为监督机构，资产管理人理应享有委托人授予的所有权，即享有对信托财产的处分权，这也与信托的基本理念相吻合。但是，不能忽视的另一问题是，共同基金的运营依赖于基金管理人的专业管理，如果赋予资产保管人以“生杀大权”将会遏制基金管理人专业技能的施展，从而束缚甚至窒息共同基金的发展。（2）将“形式所有权”赋予基金管理人。基金管理人对信托财产的自由处分权是发挥其投资优势，进而为投资者谋取利益的重要先决条件。但这一做法最大的问题是它排挤了资产保管人的受托人地位，使后者不能享有对受托财产的“形式所有权”，这不仅与信托理论相冲突，而且也因资产保管人缺乏所有权的支撑而丧失有效监督基金管理人行为的正当理论根据，这一做法同样不可取。（3）由资产保管人与基金管理人共同行使“形式所有权”。既然将所有权赋予任何一方都存在着难以弥补的漏洞，那么共同行使这一权利是否可行呢？资产保管人享有处分权不仅符合信托法的基本理论，也给监督职能的履行提供了理论上的支撑；同时，赋予基金管理人以所有权，充分尊重了其资产管理方面的优势，为其专业特长的发挥提供了理想的平台与宽松的制度环境。在这一模式下，资产保管人与基金管理人作为共同受托人，协力完成投资者交付的重任。[3]举例来说，在我国台湾地区，按照其《证券投资信托基金管理办法》的规定，共同基金表面上是以证券投资信托事业为委托人，资产保管人为受托人，投资人为受益人三者结合在一起成立信托关系，然而实际上，“投信事业保有运用信托基金的指示权。……因此，投信事业也为实质的受托人”。[4]将资产保管人与基金管理人视作共同受托人的观点得到了学者们的普遍赞同，我国的《证券投资基金法》也是采纳的这一模式。
尽管共同受托人的立法模式获得了普遍认同，但这并不等于说这一做法是完美无缺的。事实上，由于作为共同受托人的资产保管人与基金管理人之间在权利与义务的配置上存在困难，即在它们之间根本不易确定一条明晰的界限，所以一旦产生责任而投资者予以追究的话，根本无法准确厘定应当由哪一主体来承担责任：如果让它们承担连带，尽管可以保护投资者利益，但是在资产保管人与基金管理人之间产生相互推诿的现象则无法避免，结果是引发更多的纠纷与矛盾。③
3.资产保管人责任的规定方式及其利弊比较。目前关于这一问题主要有两种立法方式：
第一种是笼统地规定它们各自的权力与义务。在澳大利亚1998年对共同基金法律修改之前就是采取的这一做法，即仅原则性地规定两者的职责，而不详细列明各自的职责规范。这一做法之所以有其生存的土壤，一个重要的原因是立法根本无法明确界分资产保管人与基金管理人之间的职责，“如果让资产保管人参与判断基金管理人所做的每一个决策是否正确同样不恰当。”[5]简言之，既然它们都处于受托地位，那么就都应承担为投资者利益服务的受托义务，二者在履行其职责以及保护投资者权益时，才可能负担起合理谨慎的注意义务。所以，在1998年之前，澳大利亚的法律只是粗略地规定了各自的权利义务：“共同基金中应当设有基金管理人以及资产保管人，基金管理人设立并负责基金的运作，并遴选资产保管人。资产保管人负责基金资产的保管、监督基金管理人的行为并以投资者利益代表者的身份履行职责。”[6]但是，这一简略规定各自职责的方式存在着严重的缺陷：由于义务规定不明晰带来了责任落实的困难。在传统信托法中，如果委托人指认了两名以上的受托人，他们之间必须达成一致意见，然后共同完成委托事务。在此情形下，如果受托人违反了信托义务，则它们应承担连带责任。[7]然而，在共同基金中却不存在让它们承担连带责任令人信服的正当根据，由此带来了诸多矛盾与争议。而且更为糟糕的是，这一规定堵塞了投资者通过诉讼途径维护自身权利的渠道，“对投资者来讲，采取诉讼的方式试图遏制或补救其趋于恶化态势的往往是不值得的，因为法律的不确定性使诉讼成为一种浪费时间、花销高昂的行为”。[8]
第二种方法是详列资产保管人与基金管理人各自的职责，达致清晰界分各自职权的旨意，消除二者之间相互推脱责任的根源。绝大多数国家（地区）都采取了这一做法，例如英国、日本、我国香港和台湾及内地都是采取这一做法。这一做法尽管可以在一定程度上克服上述弊病，但是同样存在明显的缺憾，即具体的法律规定可能会束缚资产保管人或者基金管理人的手脚，唯恐超出法律规定的范围而承担由此产生的责任。有学者曾一针见血地指出：“假如基金管理人对投资者承担责任并且承担受托义务而不仅仅是契约规定的义务，那么，它们在作出决策的时候将会更加谨慎。基金管理人往往会倾向于对有关信托契约以及信托契约授权行为的解释问题采取坚定的态度；如果将其视为受托人，那么，它们对契约中的约定事项会采取更为谨慎的态度。”[9]进一步讲，尽管通过详细列明各自职责的方式可以在一定程度上保证责任归属的明确性，但由于它们均处于受托人地位，都要对投资者承担受托义务，这决定了根本无法彻底区分资产保管人与基金管理人之间的责任，试图通过责任法定化的方式明确各自责任的做法是徒劳的。
根据我国《证券投资基金法》第2条的规定，资产保管人与基金管理人属于共同受托人，尽管其与传统信托法中的共同受托人存在着本质的差异，[10]既然它们都肩负受托义务，按照信托法的原理，二者的职责应以投资者利益的保护为中心，但该法并没有提及它们的受托义务，更没有将其具化为可具操作性的规定，致使受托义务不能发挥应有的规范作用。更为糟糕的是，虽然资产保管人有权对基金管理人的活动进行监督，但是它本身并没有权利代表投资者对损害其利益的行为提起诉讼或采取其他补救措施，因此不免引起人们对其地位及作用的强烈质疑。此外，该法对资产保管人的监督职责规定也过于简单，明显表现出立法者对其监督职能毫无信心的立法心态。④
从根本上讲，我国立法之所以简单地规定资产保管人的监督职能同样是源于其与基金管理人职权配置上的内在矛盾：如果资产保管人监督过严、过细，将会束缚基金管理人职能的发挥；如果其监督“流于形式”，则这一机构岂不变成了一个摆设？此时，最佳的方案只能是尽量找寻两者之间的平衡点：既能保证资产保管人发挥良好的监督作用，又能使得基金管理人施展投资管理的“才华”。但是，信托法对“形式所有权”的设计以及“信托型”共同基金的内在结构决定了资产保管人与基金管理人之间必然存在着职权运用上的张力与冲突，这使得二者权力运作达到和谐与平衡只能是一个永远都无法实现的空想。
二、对澳大利亚共同基金法修改的思考
目前，世界各国均试图通过改革的办法革除现有制度中存在的积弊，达到保护投资者利益的目的，澳大利亚、加拿大等国新近的改革皆是遵循这一宗旨。⑤
1998年澳大利亚改革的思路是朝向上述所讲到的第二种立法方式，即尽量详尽地规定资产保管人与基金管理人各自的职权，防止它们之间相互推卸责任。然而，如上所述，二者之间的法律关系根本无法详细规定，即任何试图使责任法定化的做法不仅无助于原有矛盾的解决，而且还在一定程度上限制了它们应当承担责任的范围，因此这样做将有可能带来更大的矛盾与麻烦。澳大利亚修法要想取得突破性进展，必须打破陈规。1998年澳大利亚共同基金法改革的旨意之一是根除存在于资产保管人与基金管理人之间的权力冲突。修法之前，澳大利亚的共同基金采用的是“复合体制”：基金管理人负责基金的运作，同时，资产保管人负责基金资产的保管，并有权积极审查基金管理人作出的投资行为的合法性。这次改革动作之大可谓史无前例：舍弃原有的资产保管人与基金管理人作为共同受托人的“复合体制”，取而代之的是仅将基金管理人作为单一受托人的“单一体制”。[11]换言之，改革之后承担受托义务的仅仅是基金管理人，资产保管人被彻底“降格”。这一模式被称作“单一责任主体”（Single Responsible Entity,RE）。
这一改革方案在解决基金管理人与资产保管人之间的矛盾问题上迈出了重要一步，但是它并不尽如人意，并没有解决“信托型”基金存在的内在矛盾，反而导致纷争四起。
（一）资产保管人地位及作用的变革
从表面上看，澳大利亚修法通过职能的细分以及责任法定化的措施，似乎解决了原先共同受托人制度设计中存在的顽疾。也就是说，修法之后，资产保管人与基金管理人之间只存在纯粹的代理关系：前者作为代理人理应只向被代理人承担代理责任，不再受受托义务的约束。进一步言之，在立法者看来，作为代理人的资产保管人与投资者之间不再存在受托关系，因此达到了仅设置一个责任主体以明确各方责任的立法目的。然而实际上并非如人所愿，正如有学者指出：“……资产保管人的指定可能导致产生复杂的、潜在性不可调和的受托义务。”[12]这句话的意思是说，这一做法并不必然意味着资产保管人与投资者之间不再存在直接的受托关系，同时，在实务中，“澳大利亚最高法院”针对这一争议认为“受托关系的种类并不是封闭不变的，如果存在受托关系，受托义务的范围应当根据关系的性质加以确定”。[13]可见，澳大利亚的改革方案并不必然使得资产保管人免于对投资者承担受托责任，这一修法并未达到预想的理想效果。
（二）督察委员会的设立及功能
按照“IOSCO”（International Organization of Securities Commissions）的规定，共同基金应设立独立的“第三方机构”（除了主管机关外）来监督基金管理人的行为。资产保管人的职能被拆分后，它仅承担资产管理的职责，监督基金运作的职能则由新设立的“督察委员会”承担。⑥ 按照该国法律的规定，“督察委员会”承担“监督”、“评估与建议”、“报告”三项职能。具体而言，在履行监督职能过程中，“督察委员会”应当监督基金管理人遵守“基金执行计划”的情况；⑦ 同时它应当定期对该计划作出评估，以便知其是否充分、合理；假如存在违法行为，该委员会有向基金管理人、“澳大利亚证券投资委员会”汇报的义务。
事实上，修法后的“督察委员会”在履行评估“执行计划”的职能上存在重大缺陷。在澳大利亚共同基金中，该委员会并不直接监督基金管理人的日常运作，而更多的是属于事后监督，因为其获取基金管理人违反“执行计划”信息的途径是借助督察工作人员、督察长的汇报。这一做法与修法之前受托人负担实时审查基金交易行为的做法迥异，从而使得对基金管理人行为的实时监督、实质监督的主体缺位，造成了“根本的结构缺陷，使得利益冲突涌现并损害了投资者利益”的严重后果。[14]另一方面，按照法律的规定，“督察委员会”的成员应承担法定的注意和谨慎义务，因此，它没有义务以投资者的利益最大化为目标履行职责，这一做法不利于投资者利益的保护。基于此，诸多学者倡议复归“复合体制”，以保证投资者的利益得到独立资产保管人的监督保护。[15]绝大多数“督察委员会”每一季度才召开一次会议，并且其组成委员往往由基金管理人决定，这些做法在很大程度上限制了其监督职能的有效发挥。最后，按照修订后的法律规定，共同基金应当制定“执行计划”，但它没有规定“执行计划”应当包括的具体内容，而是将制定详细规定的权利赋予了基金管理人，这一做法对投资者利益保护显然不利。总之，1998年的澳大利亚基金法律改革单纯从加强监督的角度来看并不成功。
综上，尽管澳大利亚的改革试图消除改革之前存在于“复合体制”中不可克服的顽疾，但是实际却引发了新的更大的问题和矛盾。首先，它根本没有解决原本就存在的积弊，而且在“单一负责主体”体制下，学者质疑立法者主张资产保管人及“督察委员会”应当承担法定义务，而无需如同基金管理人那样承担以股东利益最大化为目的的受托义务观点的确当性。承担法定义务尽管可以避免责任承担上的主体混乱，但是这一做法不仅与信托法原理相悖，也无法达到有效保护投资者利益的根本目的。
三、我国共同基金监督机制的路径选择
随着我国共同基金所取得的骄人成绩，人们的利益也被牢牢地捆绑于共同基金之上。对此，人们似乎可以达成共识：共同基金虽能够提供专业的投资服务，但是它本身同时也存在巨大的运作风险，即由于资产具有较好的流动性，极易被挪用或侵吞，因此构建强有力的监督机制实属必要。我国现有的“信托型”基金在监督方面存在的巨大漏洞，使“公司型”共同基金的引入成为必然。
作为“公司型”基金的渊薮，美国在基金监督方面的诸多经验值得我们思考。通过考察可以发现，如果以21世纪作为分界点的话，在此之前，美国基金业的发展虽属稳步增长，但发展缓慢亦是事实。虽在世纪之交的90年代迎来了基金业的爆发式增长期，但相关弊病并未显露。在此背景之下，“公司型”基金中董事的主要职责是对投资咨询人的监管，防止其侵吞基金费用，采取的办法通常是通过优化董事会组织结构避免投资咨询人控制董事会。而后，随着基金的纵深发展，丑闻也接踵而至，而且此时的“黑幕”不仅局限于投资咨询人，已经波及至包括承销商、经纪人等在内所有与基金相关的服务提供者。在此背景下，董事职责范围不断扩大，监管领域逐渐拓宽，强化董事的监督职能已刻不容缓，董事会制度俨然成了“公司型”共同基金的显著特征。
众所周知，经济学家科斯认为企业（公司）的产生是因为交易成本的存在。[16]此后，威廉姆森在科斯观点的基础上利用“交易费用学说”解释了企业（公司）存在的原因，即通过合约会产生昂贵的交易费用，而企业（公司）在本质上是一套节省交易费用的“治理机制”。[17]与“公司型”基金不同，“信托型”基金试图通过合约的方式达到监督基金管理人，保护投资者权益的目的。不可否认，在基金发展初期，通过合约设计当事人的权利义务关系并以信托法作为规范工具的方式可以实现投资者利益的保护。但是随着基金业向纵深发展，在这一行业中会产生诸多合约所无法预料、无法囊括的情形，出现了无法防备的“合约不完备性”的问题。此时，根据以上两位经济学家的观点，如果再以合约方式规制基金运作，那么将会产生巨大的成本，也难免有“挂一漏万”之嫌。美国复杂、详尽的“公司型”共同基金制度同样表明，试图仅凭一纸格式化契约来规范与约束基金管理人之行为是完全不可能的；相反，如果以“公司模式”设计基金的运作模式，特别是凸显董事会监督职能的做法将会大大减少相关成本。事实也证明了这一观点——各国纷纷设立或准备设立“公司型”基金。⑧
在我国，证券投资基金采取“信托”的方式运作，在“基金黑幕”频发之时，我国证监会多次发布规范性文件试图扭转这一局面。⑨ 然而，在实践中，此种移植于美国的制度被生硬地嫁接到我国现有的基金结构上，从而产生诸多“不良反应”也就不足为怪了。在此背景下，尽管仍有学者建议在我国现有模式的基础上进行改良，但是，事实证明，我国采用“信托模式”运作的共同基金存在着诸多自身难以克服的缺陷，而凭借公司外壳培育良好的董事团队文化与监督氛围以及时应对瞬息万变的市场情况，已成为基金发展的不二选择。值得注意的是，我国《证券投资基金法（修订草案）》提到了“公司型”基金运作模式，无论对于理论研究还是实践操作都将产生重大影响。就完善我国的相关制度而言，借鉴美国的相关经验，基于我国国情，在共同基金中引入“公司模式”，充分发挥董事会的监督功能，不失为一个明智的选择。
［收稿日期：2011.8.29］
注释：
① “信托型”共同基金所依托的是独具魅力的信托工具，通过签订契约的方式，实现投资者将资产委托给基金管理人进行管理和投资的目的，它是英美法系国家所普遍采用的运作模式；“公司型”共同基金借助“公司”外壳运作，如同一般意义上的公司一样，作为共同基金的投资者通过成立公司成了该基金的“股东”。
② 2000年10月，《财经》杂志发表了《基金黑幕－关于基金行为的研究报告解析》（简称《基金黑幕》），引发不小的震动。在该文中，作者通过对从1999年8月9日到2000年4月28日共9个月的证券投资基金买卖行为分析，认为基金业存在着惊人的黑幕，2005年《基金黑幕》“姊妹篇”——《再揭基金黑幕》提醒人们：“按照目前现状看来，实际上当时所谓的‘基金黑幕’，其实质问题至今仍未真正触及更谈不上解决。”
③ 在传统信托中，之所以规定让受托人之间承担连带责任，其理据在于共同受托人处理信托事务坚持共同行动原则，共同受托人对违反信托义务的行为承担连带责任是逻辑的必然结果。但是，在共同基金中，显然无法采取共同行动的原则，所以让其承担连带责任也失去了理论上的正当性根据。
④ 实际上，立法者并没有对资产保管人在监督基金运作方面寄予厚望。如有学者说的那样，在实务环节上，对托管人能否有效监督管理人的投资运作不能抱太大的期望。因此，托管人的监督作用主要体现在保管权上，在监督权上可以发挥的空间不大。
⑤ 学者Ceil Pearson曾言：“在2008年金融危机爆发前，‘金融服务业’已经成为澳洲经济增长最快的版块。它的快速发展无论对个人、公司，还是政府来说都具有深远的意义。聚焦二十一世纪后半叶的澳洲就会发现，它已经用一种调整所有金融服务业的统一机制取代原有的那种立基于分别调整单个行业金融产品的机制。而且，这一机制正在逐步走向完善。”参见Ceil Pearson,Financial Services Law and Compliance in Australia,Cambridge University Press2009.
⑥ 按照法律的规定，如果基金管理人的独立董事（外部董事External Directors）少于董事总数的一半，那么该共同基金应当设置“督察委员会”。根据学者的抽样调查发现，85.7％的共同基金中都设置“督察委员会”，这在一定程度上说明诸多基金管理人的董事会中独立董事人员的比例少于董事总数的一半。
⑦ “执行计划”是旨在防止基金管理人危害投资者的利益而制定的约束基金管理人的规范。
⑧ 英国在1997年，日本、韩国在1998年正式确立公司型基金（共同基金），有的国家（地区）也酝酿成立公司型基金。另外，通过数据调查，有的学者发现，在英国公司型基金的业绩要优于信托型基金。
⑨ “中国证券监督管理委员会”于2001年出台的《完善基金管理公司董事人选制度的通知》，对董事会组成、董事会决议等作出严格规定，试图保证董事会监督的独立和公正；2004年出台的《证券投资基金管理公司管理办法》，对董事会组成以及独立董事比例、董事会决议等作出了新规定，以保证独立董事的独立性；《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》对独立董事的条件作出了严格限定。
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