经济正义与法律效益，本文主要内容关键词为：正义论文,效益论文,法律论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
提要：任何社会的法律运作都存在一个如何配置资源以求得效益最大化的问题。作为一个资源有限且稀缺的国家，我国尤其应当格外注重法律的效益性。只有那种同经济活动具有一致性，并在普遍性上是最经济、成本最小而收益最大的法律制度，才能更好地为全体公民自觉遵守，并把它当作利益来追求，从而才能更有效地促进社会财富的增值。
市场经济内在地具有道义上的正义性。一切合乎正确的伦理取向的经济活动，都体现了经济正义，它是经济运行的基本取向。为了促成社会经济生活按经济正义原则运作，就需要有一种为绝大多数社会成员认同并高于经济准则的伦理规范为经济活动的方向定位，使经济运行具有正义性。
在现代法治社会中，平等、公平、公正既是经济原则，也是法律原则。经济正义同法律正义具有可通约的同构关系，共同地成为实现社会的普遍正义和基本公正、促进经济发展和社会进步的强大动力。在市场经济条件下，以较小的成本费用获得较大的经济效益的经济学原理，同样适用于法律领域。当代法律的基本使命，不仅要张扬法律正义，以实现社会公正、正义为目标，而且更要注重法律的效益性，把保证经济出效益作为法律的本位功能。
一、以伦理道德为基本取向的经济正义
市场经济是建立在特定的伦理基础之上的经济体制，它内在地具有伦理价值，这是一个普遍性命题。在经济运行中，任何市场活动和市场行为，都不能只进行冷冰冰的成本分析，而需要进行伦理价值的评价。只有当一种经济体制内在地具有道义上的正义性，方能为全体社会成员至少是绝大多数社会成员所接受并给予最大支持，市场经济秩序才能得以维护。美国学者贝尔认为：“任何社会都是一种道德秩序，它必须证明它的分配原则是合理的；它必须证明自由和强制的兼而并用对于推行和实施它的分配原则来说是必要的，是天经地义的。”[1]这表明，市场经济内在地要求建立道德秩序，以道义良知证明其存在的正义性和运作的合理性。健全发展的市场经济，是合乎伦理道德的。一切合乎伦理道德的经济活动，都体现了经济正义，它是经济运行的基本伦理取向。伦理道德对经济发展的规范作用，主要是通过提高人们的思想道德水准，教化人的灵魂，使之在经济活动中树立和强化其经济正义意识。有了经济正义意识，人们就不会只为个人的享乐挥霍而从事经济活动。这是因为人们从事经济活动，创造财富，并不是为了自己肉体的挥霍享受，而是在履行自己的社会责任，奉献社会，以体现自身的价值。如果从事经济活动的人们，丧失了经济正义意识的精神规范，那么市场经济的运行就会朝向同经济正义相悖的方向恶性发展。为了使市场主体的经济活动纳入经济正义的轨道，就需要以伦理道德为调控器，保证市场经济的运行合乎经济正义的要求。如在市场活动中，经济正义规范着企业参与市场竞争，要求它遵循公平、公正的伦理准则，实行文明竞争，反对不正当竞争。这样才能按照正确的伦理取向赢得经济效益最大化，经济活动才具有正义性。假如市场竞争演变为“人对人象狼”的反文明行为，那就理应受到道义的谴责。我国在推行社会主义市场经济以来出现的靠权力、靠关系、靠欺诈、靠钻漏洞等拿道义良知换钱的种种越轨行为，不仅破坏了市场竞争的经济秩序，而且也是反经济正义的。社会主义市场经济的顺利运作，必须顾及社会主义思想道德，体现经济正义。
以伦理道德为取向的经济正义，在市场经济运行中的巨大作用，集中到一点，就是为经济活动提供精神动力和精神规范，为经济活动的方向定位，推动市场经济朝向健康和文明进步的方向发展。如果没有经济正义为经济发展发挥推动与定位作用，就难以有现代物质文明的涌现。现代某些西方学者，也在极力关注经济运行中的伦理道德取向问题。马克斯·韦伯认为，支撑西欧近代资本主义经济成功的精神动力，乃是一种切合经济内在要求的、以“天职”思想为基础的新教伦理精神。在他看来，经济若不由特定的新教伦理精神哺育，必无任何成效。正是由加尔文教教义所倡导的伦理精神，有力推动了西欧资本主义的蓬勃发展。韦伯关于任何经济活动都内含经济正义的合理内容，主要包括有：第一，人们用自己的劳动创造财富，是为了实现精神性的光荣；第二，人们在创造财富过程中，应当兢兢业业地从事劳动，要有敬业精神：第三，人们通过正当手段获取财富不仅是正当的，而且是必要的。从事任何经济活动，都不能损害经济正义；第四，人们积累财富并非坏事，但要节约与节制，只有为了享乐而挥霍财富才是罪恶的[2]。这些合理内容说明，一切创造财富的经济活动应有经济正义的精神自律，否则，必将导致由投机掠夺到暴发挥霍再到衰亡崩毁的结局。贝尔曾指出：“一旦新教伦理离开了资本主义社会，剩下的就只有享乐主义，而资本主义制度也就失去了它那卓越的精神。”[3]因而他认为，为了节制资本主义经济活动中获取超额利润损害经济正义的投机掠夺和挥霍纵欲，就需要以新教伦理为精神规范，使经济活动获得经济正义的精神自律。然而，建立在私有制基础之上的资本主义市场经济体制，始终无力解决物化心灵与道德心灵这一具有普遍性矛盾的社会难题，因而也就不能在经济活动中实现经济正义的精神自律。这就注定了资本主义市场经济是不健全的。尽管如此，韦伯关于市场经济应以伦理道德为取向的合理论断，对于我们今天实施社会主义市场经济仍有一定的启迪意义。它启示我们更自觉地把体现社会主义市场经济与社会主义思想道德内在结合的经济正义，作为社会主义市场经济健全发展的精神动力与精神规范。
为了使社会主义市场经济按经济正义的原则运作，就需要确定什么样的伦理评价准则更适合社会主义市场经济的需要。从社会生活稳定有序的角度考虑，同社会主义市场经济相适应的伦理评价准则，应当是一种为绝大多数社会成员认同的、对不同领域和不同个人普遍适用的伦理准则。这种具有社会认同感的伦理准则，能潜而默化地规范人们的社会和经济行为，促使人们在各自岗位上各司其职，各尽其责。这是一个市场社会是否健康发展的重要标志。我们要促进社会主义市场经济的稳定有序，按照社会分工原则，无论是市场社会中那些以盈利为目的的生产经营部门还是那些非生产性的特殊部门，都必须共同地以有利于“个人向完整的个人的发展”和有利于社会整体发展的伦理取向来规范自身的活动与行为，它要求对不同的社会主体，应以不同的伦理准则塑造各自的社会角色。
对于从事生产经营的市场主体，其经济活动自然要以盈利为目的，但在追求经济效益最大化的同时，也必须兼顾社会效益、环境效益和维护人的权益。这乃是因为这类部门承担了提供公共产品、维护经济稳定有序的直接社会责任，因而对它的伦理评价标准，就不能单纯是盈利，而必须按“仁中取利，义中取财”的伦理准则来规范其经济行为，切实处理好“经营”与“做人”的关系，克服与消除种种否定社会效益、破坏生态环境和无视人的价值等有损于经济正义的反文明行为。即使是那些国有企业中的非竞争性行业（包括交通、邮电、电力、供水、高技术和环境治理等），其公共性质决定了这类行业的伦理取向，应当是尽职尽责地为整个社会的利益服务，以谋求社会整体利益为最高价值。决不能因缺少市场竞争的限制而操纵垄断权，钻非竞争性的空子为本部门或少数人谋取利益，不惜去损害社会整体利益。
对于非生产性的特殊领域。主要是文化教育、医疗卫生、政府和司法行政部门（包括工商、税务），以及公共安全机构（包括警察、军队），由于这些部门的特殊性质，决定了其活动不应以盈利赚钱为目的。因而其效益目标就不能简单地用经济准则去衡量，而应当有一种高于经济准则的特殊的伦理评价标准，即以提高整个社会的文明水准，保障社会公正而健康地运转，保持社会安全稳定为效益目标。也就是说，这类“负效益”领域，必须以崇高的敬业精神、奉献精神和牢固的岗位意识作为特殊的伦理准则去塑造自身的社会角色，规范自身的活动与行为，决不应以追求盈利当作自身的效益目标。如，文化教育作为一项社会公益事业，表征着一个国家的文化水准和文明程度，由此决定它不可能靠市场机制发展起来，更不能以盈利赚钱为效益目标，而应当以提高全民族的科学文化水平和立足于赶超世界先进科学文化水平为己任。如果把它的活动纳入市场机制，势必沦为经济活动的婢女，那将是灾难性的。而对于司法行政和公共安全部门来说，它们是社会公正和经济秩序的维护者，是社会安全的保卫者。支撑人们选择这一职业，靠的是职业的荣誉感和个人的爱岗敬业精神、奉献社会精神。因此，在这些部门应当以保证社会安宁、保障全体公民的基本权利的实现为最高目标。如果让这些部门融入市场挣利润（如兴办经济实体），那就可能导致社会公正的丧失。正因为如此，我国颁行的法官法、检察官法和人民警察法，就都明文规定法官、检察官和人民警察不得“从事营利性的经营活动”去赚取利润。至于各级政府官员，其伦理取向应当是以具有为全体公民服务、为社会整体服务的高超技术和敬业精神为宗旨，这是社会公认的适用于各级政府官员的效益目标。因此，按社会分工原则，决不容许既当官又挣钱（经商做生意）。“当官”是政府官员的行政行为，也是其政治价值的实现，它同经营性的商业行为是根本不相容的。而社会中的医疗卫生和社会保障等部门，却最能体现出一个社会的人道仁慈程度，因而是社会中最富同情心的部分。这个特性决定了其应当履行人道主义的职责，并以保障人民的健康与生命权利及其基本生活权利的实现为宗旨，高扬尽职尽责的伦理价值。若把以人道为主的伦理取向，改变为以获取利润为主，结果必定是职业责任的丧失甚至是道义的沦落。当然，从经济正义的原则出发，我们既要以高于经济准则的特殊的伦理准则来规范特殊部门的活动与行为，也要为它们实现特殊的效益目标提供必要的物质条件，使它们的成员能各安其业，各得其所。
社会经济生活秩序的建立，有赖于不同的社会角色严格恪守同市场经济相适应的伦理道德秩序。这种伦理道德秩序是经济正义的集中表现，概括说来是：尊重权利、平等交易、公平竞争、重视商誉、诚实守信、忠于职守、廉洁自律、履行契约、勤劳节俭和遵纪守法，等等。良好的市场经济秩序，是经济运行的必要条件，它离不开体现经济正义的伦理准则的规范。没有经济正义的精神规范，市场经济秩序是难以建立起来的。西方发达国家的市场经济发展的历史进程如此，中国社会主义市场经济的现在和未来的发展也如此。为了保证我国社会主义市场经济的健康运行，需要造就具有强烈经济正义意识的一代文明新人，在全社会树立牢固的经济正义意识。只有如此，才有可能最大限度地降低建立社会主义市场经济的成本，促进经济的顺利运转。
二、经济正义与法律正义的可通约性
在中外法律文化史上，“法”一词含有公正、正义等含义。中文“法”的古体字就蕴含公平、正义观念。中国古代先贤圣哲提出的“法不阿贵”、“刑无等级”等观念，就预示着中国固有法文化中蕴含着法律正义。法律的产生和存在正是为了合理地解决自由与秩序、个人与社会等一系列人类社会生活的主要矛盾，使之和谐协调，从而维护社会正义，推动社会进步与发展。因此，自从法律产生以来，正义一直就是人类追求的崇高目标。从法律价值看，公平公正是法律的最本质的内在目标。法律正义集中体现在立法司法和执法的全部法律活动中。在法律制度上，正义表征着对社会利益的公平分配，即通过宪法和其他成文法对权利作出制度化的公平配置，形成一套相对公正的规则和原则体系。而在司法和执法上，则通过公正的程序（形式正当）正确选择和准确适用法律，独立公正地解决社会冲突和纠纷，使公民应享受的权利得到有效保障，受侵犯的权利得到及时的矫正和救济。张扬法律正义，在于强化权利分配的平等性和权利保护的公正性，以实现社会的普遍正义和基本公正的价值目标。
在现代法治社会中，体现权利平等配置和平等保护的法律正义，总是同经济正义密切联系在一起。市场经济条件下的自由、平等、公平的理性原则，既是经济活动的基本原则和经济正义的内在属性，同时也是法律运作的基本原则，立法司法和执法也应当维护这些原则。经济和法律的内在的、固有的联系，使经济正义可以通过这些共同原则转化为法律正义，从而展示出两者的交叉渗透，具有可通约的同构关系。从这个意义上说，立法司法和执法也是一种经济活动。由此决定了市场经济条件下的法律运作，内在地要求以体现经济正义的平等、公平和公正的理性原则去指导立法司法和执法活动，使法律成为市场经济运行不可分割的组成部分。
由于经济正义与法律正义具有可通约的同构关系，因而现代意义上的法治把经济正义当作法的精神来追求，使经济和法律以正义为轴心互渗融合，达到高度的协调统一。从而整个法律活动的方方面面内含着以伦理为取向的经济正义，人们总可以从现实的法律活动中找到经济正义的“影子”。这突出表现在许多基本而必要的经济正义原则和特定的权利义务，往往通过立法活动转化为法律规范，使法律内容渗透伦理原则，从而充分体现法律正义与经济正义互动互渗。我国宪法和各项经济立法、行政立法和社会立法，不仅规范了公民的利益与权利，而且还纳入许多社会主义的善德与中华民族的传统美德。我国宪法所确立的“法律面前人人平等”的法律原则，就蕴含了公正、正义的法律的内在价值。而在各项经济立法特别是在民事法律制度中的诸多方面，都体现着中华民族的优秀道德传统和社会主义的思想道德。如，诚实信用、平等竞争、公平交易、契约自由和义中取财等优秀的思想道德，都被纳入法律规范之中，使之制度化、法律化，从而在法律规则和原则体系上展现经济正义。10多年来我国先后制定施行的经济法律制度，就鲜明地体现了这一点。《经济合同法》禁止采取欺诈、威胁等手段签订合同，以保护契约自由，张扬法律正义；《产品质量法》禁止制售假冒伪劣产品，以伸张“义中取财”的经济正义；《消费者权益保护法》规定商品交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，把经济正义原则直接提升为法律规则；《反不正当竞争法》确认经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平和诚实守信的基本道德原则，把经济正义原则法律化，赋予其法律的强制力。显然，这些经济立法都共同地把体现平等、公平、守信等经济正义原则转变为法律规范，以法律的强制力维护社会经济关系中的平等、公正、诚实求真的经济正义原则。经济正义与法律正义的互渗融合，更直接、更典型地体现在以权利本位为核心的民事法律规范中。我国颁行的《民法通则》，作为与社会主义市场经济相适应的基本法，在权利分配平等性的基础上，不仅对公民、法人的权利与权利行使的收益设定了明确、肯定的平等保护，而且直接地把平等、公平、守信等经济正义原则提升为民事法律活动的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”；第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则’；第七条规定：“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这些普遍性规范都体现了经济活动与法律活动在正义基础上的互动互渗，给民事法律行为赋予鲜明的经济正义色彩。
经济正义与法律正义的可通约的同构关系，给人们提供的一个重要启示是，在建立现代法治社会过程中，我们在关注经济正义的同时，必须张扬法律正义。只有在经济运作的层面上把正确的伦理取向和对权利配置与保护的公平公正有机地结合起来，才能全面完整地实现社会的普遍正义和基本公正，经济发展才会有强大的动力。否则，不但社会正义会受到损害，而且经济发展的内在活力也会丧失殆尽。
三、市场经济条件下的法律效益目标
法律与市场经济的内在的、固有的联系，要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益最大化。效益原则是经济市场化的首要原则。社会资源主要由市场进行优化配置，而在市场交易中，社会资源的配置逐渐趋向最有效的利用，即效益最大化。这已为人们普遍认同。那么，作为产生于经济活动的法律，由于它具有改变资源配置结果的意义和效能，这就应当相应地关注效益特别是经济效益，在立法司法和执法活动中维护效益原则。法律对经济发展的促进作用，不只表现在为市场经济服务这一点上，更为根本的还在于保证经济出效益，实现法律的本位功能。法律运作必须遵循效益最大化的原则，即以最小的成本费用获取最大的收益。意大利法家学米拉格利亚认为：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。”[4]随着法律对社会经济生活的全面渗透和影响的不断强化，法律的效益问题受到了广泛关注。现代西方制度学派的兴起，经济分析法学的产生，效益被导入法律，形成了以效益为基点的法律分析。制度学派的代表人物罗纳德·科斯把经济学的交易成本与社会成本理论运用到法律分析中，其对法律所作的经济分析，集中到一点就是：法律制度的基本取向在于效益。制度学派另一代表人物理查德·波斯纳在阐明法律经济分析的效益宗旨时说：“法律的经济分析的一个重要问题是：是否及在哪种情况下，非自愿性的交易（指法律强制下的交易——引者）可能会提高效益。”[5]经济分析法学作为“一种特定方法”，试图运用投入产出、成本与收益、价格与市场等一些经济范畴和原理，对法律制度或法律行为作出定性分析与评价。并说明所有的法律活动和全部法律制度，都始终存在一个有效地利用资源，减少法律运作交易成本（所花费的时间、人力和财力）而获得较大收益的问题。这乃是经济分析法学的法律效益观。依据这样的法律效益观，我们在考虑市场经济条件下的法律运作时，就应当注重按经济学的效益原则来指导立法司法和执法活动。
然而，长期以来，传统法理学在法律价值目标上，习惯于只注重法律的正义性，忽视法律的经济性或经济效益，甚至把正义视为法律的唯一价值目标。诚然，在市场经济条件下，正义仍然不失为法律的最本质的内在目标。但不能由此否定法律的经济效益。实际上，正义并不能完全涵摄法律的效益价值；正义的实现也不是法律效益最大化的必然标示。首先，现代文明社会的法律效益目标，决定了现代法律的基本使命，不仅要公平地保障人们享有社会财富以及保障人们的财富交易行为和财富分享的公正性，而且更需要促进增加社会财富的总量，获取财富的最大化。在现代文明社会里，法律效益不仅体现在法律内在地具有公正、正义的社会效益，而且还包括法律自身的内在的经济效益以及为调整社会经济生活而产生的经济效益。法律的经济效益目标的确立，使法律的内在价值同现代文明社会的使命协调一致。其次，当代社会经济生活中的诸多现象，如果只是简单地以“正义”作为尺度，是很难作出是非正误的评判的。有的经济活动或行为，涉及到社会资源的有效利用，而不具有政治或伦理色彩，社会就难以依据某种政治原则或伦理规范判定其是否正义或公正，也就无法以“正义”这一尺度来量度，而只能以效益来确定法律的调节根据或调节方式。如市场交易中当事人不履行合同的违约行为，由于它造成了对他人权益的损害，若用“正义”尺度来衡量，这显然是有悖于正义价值的，因而在法律制度中必定给予否定的评价；但如果从资源有效利用的角度上看，某些违约者的违约行为产生的收益，不但能补偿对方的权益损失，而且还能获得更多的收益。这确实应给予肯定评价。法律虽然不应一般地允许这类违约行为，但也不应全盘否定这类违约行为。因而，有关某些违约行为的正义性的评价，就需要结合效益原则重新加以评价。在法律现代化进程中，我们必须如实地把体现法律内在价值的正义与效益作为法律的双重目标，并注意两者在法律运作中的互动与互补的关系。一方面是，法律在实现公正、正义的同时，也是在提高法律的效益，为法律效益的实现提供平等保障；另方面是，法律在强化效益价值的同时，同样也是在深化着公平、公正，并为正义目标的实现提供丰厚的物质条件。其实，效益最大化的法律活动，必定是公平、公正的；而那些不公平、公正的法律活动，注定不能达到效益最大化。因此，我们既不能把法律正义当作唯一的价值目标，也不可用效益价值取代正义目标。一切法律活动不但要以实现社会正义为己任，而且必须使效益目标渗透于法律活动的各个环节，以实现资源配置的效益最大化。
市场经济条件下的立法司法和执法，既然是一种经济活动，因而也是一种耗费资源的活动，它需要支付费用成本。这样，在立法司法和执法活动中，也就存在一个如何才能以最低的交易成本达到社会资源配置的效益最大化问题。因此，在法律活动中，就有必要考虑法律的成本费用，以求得效益特别是经济效益的最大化。
（一）立法的成本与收益
由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会产生不同的经济效益。因而，为了保证经济出效益，在立法活动中，就必须确定制定什么样的法律以及选择何种权利配置方式，才能更适合市场经济的需要。马克思指出：“法律应该以社会为基础。”[6]即建立在社会现实基础上并为社会服务的法律，只能是社会需求的产物。因此，并非只要通过法定程序出台了大量的法律法规，有了数量众多且体系完备的法律，就可以成为市场活动中中立的和公正的裁判者来保证经济出效益。一个社会的立法数量和规模应取决于该社会的需求量。我们在建立法治社会的过程中，必须注重对法律目标效果的科学预期，决不能为了满足社会一时的需求而目光短浅地追求齐全完备的法律制度。马克思在谈到立法应以社会的实际需要为依据时说：“如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们应该责备他极端任性。”[7]这说明，如果离开社会现实对法律的需求，闭门立法或者凭立法者的主观臆想的社会经济发展的条件造法，或者在外部压力的急促推进下仓促立法，就有可能使制定出来的法律偏离社会实际，导致法律实施的障碍。这就会阻碍市场经济机制的正常有效运转，造成法律对市场经济进行无效的调整或不划算的干预，从而无法保证经济出效益。因此，从立法效益原则考虑，应立什么法，先立什么法，就有一个如何减少立法的成本费用以获得最大化的法律效益的最佳选择问题。改革开放以来，我国在立法的指导原则上，采取的是：先制定社会主义市场经济迫切需要的、对国家实行宏观经济调控和调整社会经济关系具有全局意义的法律；先制定地方性法规，待立法条件成熟，然后制定全国性法律；先制定内容较简单的法律，然后逐步细致完善。实践证明，以这样的立法原则制定出来的法律，在总体上是能够适合市场经济需要的，体现了法律效益最大化和社会资源配置的效益最大化的原则。因而在很大程度上降低了立法活动中的交易成本，取得了较大的经济效益。但毋庸讳言，由于我国法制建设受外力的急促推动，在现实社会中还缺乏实施某种法律的相对充足的人力与财力资源，而在社会生活中又没有表现出需要某种法律的自觉要求和强烈愿望。致使某些法律出台后却难以在现实社会生活中生效，造成市场交易成本偏高而收益差甚至无收益。我国于80年代中期，市场经济的雏形正在形成过程中出台的一些经济法律，如《经济合同法》在实施过程中，就有不少受违约方侵害的权利人，却没有诉诸法律的兴趣和要求，而宁愿采取其他交易方式来补偿自己的利益损失。而1994年出台的《公司法》，虽然在法理上明确了国有企业的发展前景与目标，但现有的“工厂”性质的企业要真正成为经济学或法律意义上的现代公司，并依照公司法的规则运作，却需要经历一个相当长时间的艰难改造过程。这种由于法律目标与法律手段脱节而造成的法律目标怀与法律效果之间的“效应滞后”现象，致使法律得不到有效实施，也就无法实现法律效益最大化。即使某些按理论原则上是能够适应市场经济发展的法律，也不一定必然减少其交易成本而保证有收益。我国1986年出台的《破产法》说明了这一点。从理论层面上说，我国社会主义市场经济的运行，确实需要有《破产法》。它的有效实施可以减少债权人、债务人和投资者在所有权保护下所需要的交易成本，而对于社会来说，则有利于节约资本流转费用。但在市场运作机制尚未形成的条件下出台的《破产法》，由于社会经济条件不够成熟，法律不配套，企业经济责任不明晰，社会保障条件不具备，以及企业职工对失业极难理解和接受的社会条件下，如果只是为了加速经济立法的速度而仓促出台《破产法》，那就势必带来立法资源的浪费。从《破产法》试行的情况来看，少数企业按《破产法》实施破产的交易成本一般都过高。这就使得《破产法》试行多年后仍无法全面推行。尽管它的出台是为了适应市场经济的需要，而今也许已经进入全面收益的时期，但实际情况是实施的障碍甚多而收益甚微甚至无收益。
（二）司法执法的交易成本与收益
在立法活动中考虑资源配置的效益最大化的同时，更应当注重司法执法的交易成本与收益。立法时就必须预期司法执法是否能节约市场交易成本，切实估算司法执法的成本费用与收益之比是否比采用其他措施的成本费用与收益之比要大。这是适用于司法执法对社会生活、经济生活的收益原则。实际上，用于司法执法的投入和花费，虽可能有收益，但不是必定有收益。要使司法执法减少市场交易成本而取得收益，实施的法律必须为或易于为人们所接受，这是司法执法取得收益的必要的前提条件。否则，行为人就有可能规避法律或转向其他交易成本低的方式解决各种社会冲突和经济纠纷。近几年来我国司法执法活动中的一个突出问题就是诉讼成本增高而收益偏低。这主要表现在经济纠纷的交易成本偏高而收益不佳。如经济纠纷的结案周期长，既加大了诉讼中的人力、财力和时间的耗费，又使受侵害方的利益损失长时期得不到及时的矫正和补偿，从而增加了经济纠纷的负效益。司法执法的法律收益偏低，还表现在经济纠纷案件的判决执行率偏低，有相当数量的判决不能执行或不能完全执行。有的学者认为，即使作出保守估计，我国近几年来法院的判决书、调解书将近20%成了“具文”，收益不理想[8]。在经济纠纷诉讼的交易成本偏高而收益偏低的态势下，人们难以预期自己的法律行为的效益，致使近些年来许多行为人不愿通过法律诉讼解决经济纠纷，而宁愿采取法律规避或放弃权益补偿“私了”。据江苏省建湖县的执法情况报告显示，该县在1992年以前的经济诉讼案件呈上升趋势。可是，自从1993年以后，虽然该县有近万起经济纠纷发生，但提起诉讼的经济案件反而急剧下降。公民个人或企业法人之所以对经济纠纷不起诉，主要原因是：担心参与诉讼断了业务往来，因而宁愿私了；担心参与诉讼无谓耗费了时间，纠纷裁决最终不能执行；担心交付不起诉讼费用，尤其是诉讼标的越大，诉讼费用就越高；担心企业的某些人由于经济上不干净，参与诉讼会暴光揭老低[9]。人们不难看到，按法律效益最大化原则，诉讼活动应能节约、减少交易费用，但如果行为人参与诉讼并不能减少保证合同执行的交易费用，行为人为了追求自身利益的最大化，就会产生厌讼、拒讼而选择法律规避的方式解决经济纠纷。这表明，并非有了适合市场经济、以权利保障为归宿的法律，就必然能减少企业之间的交易成本而获得收益。如果在法律操作执行的层面忽略了法律的效益性，就容易引起社会平均追责率的降低、违法侵权行为的成本减少，造成经济活动的摩擦增多，从而导致经济交往受阻的负面效应。要根本改变这种状况，就应当注重以效用最大化的经济学原理作为司法执法活动的宗旨和追求的效益目标。
注释：
[1][3][美]贝尔：《资本主义文化矛盾》，第23、75页，三联书店，1989。
[2]参见孟宪忠：《论社会主义市场经济的文化精神》，《中国社会科学》1994年第6期。
[4][意]米拉格利亚：《比较法哲学》，第286页以下，长沙商务印书馆，1940。
[5][美]波斯纳：《法律之经济分析》中译本，第7页，台湾商务印书馆，1987。
[6]《马克思恩格斯全集》第6卷，第292页，人民出版社，1956。
[7]《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页，人民出版社，1956。
[8]《法学研究》1996年第3期。
[9]参见杨德清、邵金淦：《为何企业有经济纠纷不起诉》，《经济参考报》1993年8月8日。
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