混合身份视域中的间接正犯问题，本文主要内容关键词为：视域论文,身份论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095－3275(2013)06－0059－10
所谓混合身份，是指参与身份犯罪的多个行为人具有不同身份状况的场合，包括有身份者与无身份者以及此身份者与彼身份者这两种基本情形。理论上探讨较多的是不同身份者共同实施犯罪的情况，但是现实中也可能出现无身份者利用有身份者或者有身份者利用无身份者以及此身份者利用彼身份者去实现犯罪的情况，这便是混合身份视域下的间接正犯问题，本文拟就其各种具体情形的认定和处理进行梳理和探讨，以求教于方家同仁。
一、有身份者利用无身份者
(一)利用无身份者实施纯正身份犯
1.利用有故意的无身份者
有身份者利用有故意的无身份者，系间接正犯中“利用有故意而无身份的工具”的典型情形，其处理存在不同看法：①在真正身份犯中，非身份者的行为相当于所谓没有身份但有故意的工具时，利用它的有身份者的行为是该身份的间接正犯，非身份者成为其从犯[1]，这种观点也是我国刑法理论的通说；②在承认共谋共同正犯的立场上，认为二者成立共同正犯，即有身份者“教唆”无身份者实施纯正身份犯时，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了有身份者的身份，因此，无身份者也应当成立正犯，即有身份者与无身份者成立共同正犯[2]；③从规范的障碍理论出发，认为有身份者成立教唆犯而无身份者成立从犯(帮助犯)[3]；④在有身份者一方支配犯罪的情况下，有身份者成立间接正犯，无身份者成立从犯(帮助犯)；在双方协力的情况下，二者成立共同正犯[4]；⑤有身份者为“间接正犯”，无身份者则无罪，因其没有特定义务，只能成为间接正犯的道具[5]，我国学者林维教授的观点与此比较接近，也认为无身份者或者无罪或者通过行政手段解决，如果确有处罚必要的也绝不能作为从犯进行处罚，而需要在分则中寻找相应的罪名另行处理[6]。
笔者认为，如何正确认定和处理这种情形，需要从主客观方面对所谓的“利用”进行分析。从主观上看，由于无身份者是“有故意”的，表明无身份者与有身份者之间存在意思联络和沟通，其不但知情并且形成了在有身份者的“利用”下共同实施犯罪的决意。恰如日本学者中义胜一所指出：“在这些场合，因为被利用者是知情的，其工具性不能不留有疑问吧。”[7]从客观上看，有身份者与无身份者存在共同行为。这是由于在身份犯中，有身份者的身份便利必须被利用，无身份者并不可能单独去实施纯正身份犯的全部实行行为，也就是说，有身份者总是必须实施与身份密切联系的部分构成要件行为，否则身份犯罪就根本不可能实现，如贪污罪，非国家工作人员根本不可能在对职务之便没有任何借助的情况下独自实现贪污罪。所以，该情形中所谓的“利用”只是一种生活意义上的表述，其实质上是有身份者出于某种考虑，不便亲力亲为或者为了掩人耳目，从而借助无身份者的力量共同协力完成犯罪而已，其表现不外乎通过意思交流，促使无身份者代其完成部分实行行为或者提供构成要件行为之外的帮助行为，其自身行为与无身份者已经形成了一个相互配合、相互协调的行为整体，因此，所有认为有身份者成立间接正犯的观点均是不妥当的。确切来说，这种情形下的有身份者既是正犯又是教唆犯，故应当根据共犯竞合的原理认定为正犯。
如果从间接正犯的理论角度出发，亦同样能得否定有身份者成立间接正犯的结论。因为成立间接正犯，必须要求被利用者成为利用者的规范障碍，而在这种情形下，无身份者有犯罪故意表明其有身份者之间已经具有意思联络，在有身份者的利用或者唆使、帮助下形成了与其共同实现身份犯罪的故意，尽管有身份者本人带有利用无身份者行为的意图，但无身份者已经不再成为有身份者的规范障碍，故不能有身份者不可能成立间接正犯。例如，国家工作人员甲为了收受丙的贿赂，便告知非国家工作人员的妻子乙，并利用乙向丙收受贿赂，企图避人耳目，此时甲的所谓的“利用”无非是借用乙的行为去实现贿赂的收取，而乙本人并不是不知道甲与丙之间所存在的贿赂关系，从法秩序上讲，乙本来被期待回避犯罪行为之人，但乙仍然予以配合实施，所以其在法规范上没有形成反对犯罪的动机，无法成为甲实现犯罪的规范障碍，故甲的行为不宜认定为间接正犯。即便是对间接正犯持犯罪事实支配说的立场，在这种情形下，由于无身份者通过意思联络形成共同故意而对有身份者进行配合和协助，因而无论如何也不能认为有身份者操纵或者支配了其行为，故也难以认定有身份者成立间接正犯。
通过上述分析，也可以明确，将这种情形下的无身份者作为无罪处理或者另外以刑法分则的其他罪名另外处理也是不妥当的。这种情形下的无身份者自愿接受有身份者的“利用”，其不但在主观上存在与有身份者共同犯罪的故意，在客观上也实施了配合和协助有身份者完成犯罪的行为，根据共犯从属性原理，当然应以有身份者所触犯的纯正身份犯罪名论处。
综上，在有身份者利用有故意的无身份者实施纯正身份犯的情况下，有身份者成立直接正犯。如果无身份者在有身份者的利用下，实施的只是纯正身份犯构成要件之外的行为(这种情形既涵盖所有构成要件行为本来就是无身份者不可能参与实施的纯正身份犯，也包括纯正身份犯的构成要件行为无身份者可以参与实施但未参与实施的情况)，那么，其应成立其帮助犯，例如在押嫌疑犯利用看守人员故意佯装熟睡的机会逃脱的，脱逃的嫌疑犯构成脱逃罪，而看守人员成立其帮助犯；而如果无身份者在有身份者的利用下，实施的是构成要件中的部分行为，如前面甲利用妻子乙收受贿赂的情况，则两者应构成受贿罪的共同正犯①。
2.利用无故意的无身份者
对于有身份者利用无故意的无身份者的情形，则是指有身份者利用不知情且缺乏故意的无身份者的情形。由于无身份者本人并不知情，其对有身份者来说系规范障碍，故有身份者的利用行为应当成立间接正犯，如前述国家工作人员甲利用其非国家工作人员的妻子乙向丙收取贿赂的例子，如果甲向乙隐瞒了实情，致使乙在毫不知情的情况下代其向丙收取了贿赂金的，甲成立受贿罪的间接正犯，乙则由于没有受贿罪的犯罪故意而应作无罪处理。当然，利用无故意的无身份者仅指无身份者没有身份犯罪的故意，并非是无身份者本人没有一切犯罪故意，例如，国家工作人员甲意图利用乙贪污单位财物，先唆使乙实施盗窃，后暗中利用职权先将保险箱打开使乙顺利得手，此时乙本人存在盗窃的故意，其行为应当构成盗窃罪，而甲则构成贪污罪的间接正犯和盗窃罪的教唆犯的想象竞合犯。
(二)利用无身份者实施不纯正身份犯
如果有身份者利用无身份者实施的是不纯正身份犯，在利用有故意的无身份者的场合，此时由于无身份者本人是知情的，即无身份者本人在有身份者的利用下产生了犯罪的故意，这便与有身份者教唆无身份者共同实施不纯正身份犯罪没有了实质差异，所以应根据两者各自触犯的罪名分别定罪处罚。如邮政工作人员利用普通公民开拆信件的，邮政工作人员成立私自开拆、毁弃、隐匿邮件电报罪的教唆犯，而普通公民则成立侵犯通信自由罪的实行犯。而在利用无故意的无身份者的场合，由于无身份者本人不知情而完全成为有身份者实现犯罪的工具，故其行为不构成犯罪，而有身份者应当按不纯正身份犯的间接正犯论处，如邮政工作人员利用不知情的普通公民开拆信件的，邮政工作人员成立私自开拆、毁弃、隐匿邮件电报罪的间接正犯，而普通公民则无罪。
二、无身份者利用有身份者
无身份者能否利用有身份者去实现身份犯罪？此即“不能成立直接正犯者能否成为间接正犯”的问题，这在理论上存在着相当争议②：
肯定说持全面肯定的态度，如台湾学者韩忠谟先生认为：“利用者之本身具有故意及责任能力，同时被利用者之行为即系客观之犯罪事实，既以自身之有责行为惹起客观之犯罪事实，则犯罪之要件即属具备，纵或利用者欠缺某种犯罪成立之身份，只需被利用者有此身份，当无碍于犯罪事实之内容，仍不得不负正犯之责……”[8]否定说则持全面否定态度，其理由是“分则所定身份犯之单独、直接正犯，不论系纯正身份犯抑或系不纯正身份犯，均须行为主体具有该犯罪所要求之一定资格或条件，且须亲自实施者，始足当之”，“无身份之人，利用有身份而不成立该身份犯之人实施身份犯者，其无身份之人，并不成立该身份犯之间接正犯”[9]。折中说则主张应当视情况而论，如日本学者牧野英一认为，在以一定身份作为犯罪的要件系法律出于仅仅处罚有其身份者的行为的意思的场合，无身份者不可能以间接正犯的形式去实现这种犯罪；在有一定的身份者由于缺乏犯意或者能力，其行为不能发生法益侵害的场合，利用他也不能构成间接正犯，如受贿罪；在一般场合，一定的身份作为犯罪的要件，是因为其身份成为法益侵害的事实上的要件，所以无身份者利用有身份者时可以导致法益侵害的事实，从而构成间接正犯。例如，妇女虽然不能成为强奸罪的直接正犯，但是却可以利用无刑事责任能力的男子去侵害其他妇女的贞操[10]。我国大多数学者都持折中说。
肯定说认为无身份者可以利用有身份者去实现所有纯正身份犯，这显然是不妥当的。至少从司法实践的角度来看，肯定说就很难说是符合客观情况的，例如，一个普通人利用被关押的罪犯去实现脱逃罪，这本身就是不可思议的。我国理论界中也有人持肯定说，其理由是：利用者因为无身份而不能对特定身份进行背离，不能直接造成法益的侵害，但是不等于利用者不能利用有身份者违背其自身身份的行为而间接造成法益的侵害，当有身份的被利用者做出其身份所不容许之行为时，其不受处罚或不被认为是犯罪只是他们缺乏构成犯罪的责任要素，不等于他们的行为没有侵害法益；在间接正犯中，利用者和被利用者的行为具有“互补性”，他们互相结合、互相补充成为一个整体，被利用者的无责任被利用者的有责和犯意等所补足，而利用者在构成要件方面的欠缺则被利用者的行为和身份所弥补；在无身份者利用有身份者实施纯正身份犯时，如果不对利用者以间接正犯论处而套用其他相似的罪名，则背离了罪刑法定原则，如在非国家工作人员利用无故意的国家工作人员的职务行为收受他人贿赂，虽然国家工作人员毫不知情，但利用者确实有能力促使被利用的国家工作人员为行贿者谋取利益，他实际上既不存在欺诈的意思，又没有隐瞒真相、捏造事实，那么对非国家工作人员以诈骗罪论处是不妥当的[11]。笔者认为，肯定说的所有理由均不能成立：
首先，间接正犯也是正犯，其处罚根据在于利用者的行为可以与直接正犯作等价性评价，利用者仍然是法益的直接侵害者，而间接引起法益侵害是共犯的处罚，将间接侵害法益作为无身份的利用者成立间接正犯的理由，是张冠李戴的根本性错误。
其次，身份犯之所以将主体限制在具有特定身份的行为人，就是因为身份犯所保护的特定法益只有身份者所实施的符合构成要件的行为才能侵害。因而是否侵犯身份犯的保护法益，关键在于有身份者的行为是否符合身份犯的犯罪构成，如果被利用的有身份者知情而存在犯罪故意的自不待言，因为此时所谓无身份者对有身份者的“利用”实质上就是教唆行为，对无身份者当以教唆犯论处；但如果有身份者被无身份者利用而毫不知情的，有身份者根本没有犯罪故意，故其行为并不符合身份犯的犯罪构成，身份犯所保护的法益根本也就没有被侵犯，又如何能谈得上被无身份者间接侵害？换句话说，有身份者的行为根本不符合构成要件而不成立犯罪，而不是其仅因缺乏责任要素而不受处罚。何况，认为被利用的有身份者的行为符合构成要件且违法时，无身份的利用者就间接侵害法益而应受处罚的看法，实际上是在间接正犯之中错误地套用了共犯从属性原理。
再次，认为在间接正犯中利用者和被利用者具有“互补性”，可以互相结合、互相补充而成为一个整体状态完全是不正确的。行为人之间的行为能否“互补”形成一个整体，不是自然事实的简单机械结合，而是依据犯罪构成的主客观要件的一种法律判断，当被利用者不具有实施身份犯罪上的主观故意，即使其在自然意义确实具备身份，但由于在法律评价层面上其行为与身份是相分离的，其行为永远不可能成为身份犯罪的构成要件行为，因此也无法与利用者进行相互填充进而符合身份犯罪的构成要件。这种看法实是混淆了共同正犯和间接正犯，在共同正犯中，由于有身份者和无身份者主观上存在意思联络从而形成共同故意，因而其行为才有可能有机结合成为一个整体充足身份犯罪的构成要件，但是间接正犯实质上也是正犯，如果利用者本人不具有身份，而被利用的有身份者的行为又无法被评价为身份犯罪的构成要件行为，即使其行为被无身份者所借用，其整体上仍然无法形成一个类似于共同正犯的行为整体，故不可能充足纯正身份犯罪正犯的犯罪构成要件。
又次，是否侵害身份犯的法益的唯一依据是行为符合犯罪构成，这是罪刑法定原则的应有之义。论者似乎站在了“法益侵害说”的客观主义立场上，但是其认为无身份者一概可以通过利用有身份者去侵害身份犯的法益，实质上是强调无身份者反社会性的主观主义立场，导致间接正犯作为正犯却可以不具备特殊身份的后果，使身份犯构成要件的定型性完全丧失，这才真正违反罪刑法定原则的观点。
最后，如果立法者认为某种无身份者的利用行为值得处罚，则应当通过立法予以惩处。就论者所举例子，其实《刑法修正案(七)》已经在《刑法》第388条后专门新增加了一款，即通过专门设立的利用影响力受贿罪给予打击；此外，如果无身份者的利用行为同时符合其他犯罪构成而侵犯其他法益的，将其作为其他犯罪处理完全是没有问题的，如台湾学者陈朴生就曾指出，如非公务员以诈术诱使公务员滥用其职权的，虽无成立滥用职权之余地，但仍可以以妨害自由罪等间接正犯论处[12]，因此，不将无身份者的利用者作为间接正犯论处并不必然会导致轻纵犯罪；如果刑法既无相关立法，利用者的行为又不成立其他罪名的间接正犯，当然应当作无罪处理，正如罗克欣所言，这些情形即便认为可罚也“只能由立法来创造；根据现行法律，使立法者目瞪口呆的刑事可罚性漏洞必须被容忍”[13]，这才是真正遵循罪刑法定原则的正确态度。
否定说主要是从保障身份犯罪的构成要件定型性的角度出发来否定无身份者可以利用有身份者实现身份犯罪的。我国也有个别学者认为在纯正身份犯中，特殊身份是针对实行犯而言的，由于间接正犯也是实行犯，所以理当具备特殊身份，如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份，会导致构成要件丧失定型性从而违反罪刑法定原则。该学者指出，如果普通公民甲欺骗国家工作人员乙说需要现金购买住房，唆使甲挪用公款并承诺在十日以内归还，乙将公款挪用给甲后，甲实际上是将该公款用于贩卖毒品，然后又将公款按时归还。由于乙对甲贩卖毒品并不知情，而甲又不具有国家工作人员身份，因此甲的行为不构成挪用公款罪的间接正犯，只能作为该罪的教唆犯处理。该学者的理由是，如果按照日本通说，甲的行为可以成立间接正犯，这是由于日本刑法第65条第1款所规定的“共犯”是包括正犯在内的广义共犯，所以无身份者也是正犯，但我国刑法没有这样规定，所以无法采纳日本刑法理论上的通说观点[14]。
应当说从身份犯的构成要件来把握这个问题是比较妥当的，但是否定说最难以说明的就是女子可以利用男子强奸另一女子可以成为强奸罪间接正犯的情形，对此，上述论者不得不认为强奸罪并非是真正的身份犯[14]137－138。另外，上述论者对其所举例子的处理似乎也存在疑问。首先是这种情形在日本是否因为“共犯”包括了正犯而可以将无身份者直接作为间接正犯论处，尚需进一步考证。但不管如何，将甲认定为教唆犯是不妥当的，因为乙的行为不符合挪用公款罪的构成要件，乙肯定不能成立正犯，将甲作为教唆犯论处有违论者本身所主张的“共犯的违法性来自于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性”的共犯处罚根据[14]372。当然，这可能与论者采取了违法责任的双阶层犯罪成立体系有关，即在违法层面无身份者和有身份者的行为相互结合充足了挪用公款罪的构成要件而具有违法性，在有身份者阻却责任而无身份者不阻却责任的这种情况下，主张将无身份者变通为教唆犯论处。但是，这样处理一方面毕竟有违上述共犯的处罚根据(“无正犯即无共犯”)及教唆犯之法理；另一方面与前述利用者与被利用者的行为可以相互补足从而符合身份犯构成要件的观点几乎没有出入，这几乎相当于肯定说的立场，与论者维护身份犯构成要件定型性的初衷是相矛盾的。
折中说采取折中的态度是比较符合现实情况的，我国的多数学者也持折中说的立场。但是，如果认为一些身份犯可以由无身份者利用有身份者以间接正犯的形式实现，但是绝大多学者所能举出的例子却只有强奸罪，这难免使结论的普适性大打折扣。另一方面，折中说采取折中的立场，但是其折中的标准并不明确，也就是说具体到某个罪名，也可能由于不同的看法而形成不同的结论。例如以法律身份和自然身份的区分作为折中标准[15]，如前文所述及，这两者的划分本身就不是特别明确，也就很难说为此提供了清晰的界限；又如以能力犯和义务犯的区分作为折中标准[6]144－145，但其中义务犯的义务的内涵是什么，它在我国刑法中是否存在，仍然是一个有待研究的问题。如果认为人人都有保护他人和社会并不得犯罪的义务，那么所有犯罪都是义务犯，无身份者未必不可以利用有身份者实现所有的违反义务；如果只是指具体的义务，那么个别具体犯罪到底是能力犯还是义务犯恐怕还有待厘清，例如传播性病罪，有学者认为该罪是义务犯，但笔者认为该罪仍然属于能力犯，因为非严重性病的患者根本不具备实施该罪的可能性，该罪所保护的是他人的身体健康，其本质仍然是法益侵害。所以，能力犯和义务犯的区分本身就是充满争议的，根本无法为折中说提供明确的标准。
笔者认为，身份犯的行为人身份决定了法益侵害的内涵，其本质是符合构成要件的行为对其保护的特定法益的侵害。间接正犯也是正犯，无身份者利用有身份者能否成立间接正犯，取决于其行为能否充足构成要件并对特定的法益造成直接的侵害或者威胁。在有身份者不知情而不成立犯罪的情况下，无身份者由于不具备身份，其利用行为无法充足构成要件并对身份犯的保护法益造成直接的侵害，因此，否定说的立场是基本妥当的。
在有些纯正身份犯中，其构成要件不但要求行为人具备身份且要求其亲自实施，所以无身份者根本不可能利用有身份者去实现犯罪，例如传播性病罪，刑法的规定是“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，根据该规定，行为人主观上明知的内容必须只能是“自己”而不包括“他人”，客观上也必须在明知之后以自己的身体卖淫或者嫖娼，所以，不管该罪到底是能力犯还是义务犯，无身份者都不可能利用有身份者去实现该罪。而对于那些不以有身份者亲自实施为必要的纯正身份犯，由于绝大多数纯正身份犯的法益只是针对有身份者而言，且与有身份者的直接侵害行为不可分离的，因而无身份的利用行为与直接正犯不具有等价性，故不能成立间接正犯。只是在强奸罪的个别情况下，其主体身份可以与法益的侵害行为相分离，妇女也可以侵犯性的自由权利，其故可以成立间接正犯，但是这仅仅是否定说的个别例外③。
当然，虽然无身份的利用者不成立纯正身份犯的间接正犯，但如果无身份者符合其他犯罪构成的，可以以其他罪名的间接正犯论处，例如，非国家工作人员利用不知真相的国家工作人员的职务行为去窃取财物的，可以且也应当以盗窃罪的间接正犯对该非国家工作人员论处，但如果利用者的行为不符合任何罪名的构成要件，即使造成了一定的危害结果，也应当根据法无明文规定不处罚的原则不予追究。如果认为这种利用行为比较常见且值得处罚，那么就应当像利用影响力受贿罪那样考虑通过立法增设独立罪名来进行打击。
而对于不纯正身份犯来说，否定说也是妥当的。应当认为，无身份者一律不可能通过利用有身份者的行为去实现不纯正身份犯，但对无身份者应当一概以普通罪名的间接正犯论处，这是由不纯正身份犯犯罪构成的特点所决定的。一方面，虽然被利用的有身份者的行为可以充足不纯正身份犯的客观方面要件，但无身份者由于不具备特定身份而无法完整地充足不纯正身份犯的构成要件；另一方面，不纯正身份犯的身份只是一种主体的超过要素，体现了更大的主观恶性而造成对不同于普通罪名的法益侵害，无身份者不具有这种身份故也不可能对其造成侵犯。所以，假如普通公民甲假扮警察，以取证需要为借口欺骗邮政工作人员乙开拆若干信件的，由于乙本人没有私自开拆邮件罪的故意，其行为不可能构成犯罪，甲只是将他作为实现侵犯通信自由罪的工具，故甲应当以侵犯通信自由罪的间接正犯论处。
三、此身份者利用彼身份者
所谓此身份者利用彼身份者的情形，是指在两个具有不同特定身份的行为人中，其中一个特定身份者利用另一个特定身份者去实现犯罪的情形，例如，公司中的国家工作人员甲意图利用职务之便侵吞公司资金，但随后发现如果没有非国家工作人员的乙(系财务人员)的配合便无法实现，甲遂以应付上级检查为由指使不知情的乙做了假账，从而实现了其侵吞资金的犯罪目的。
在上述例子中，由于国家工作人员与公司人员两种身份的职权内容和性质完全不同，因而是两个独立互不包含的相异的特殊主体，此时，甲和乙的两种不同的身份彼此具有相对性：一是作为有身份者的甲利用不知情的无身份者乙实施贪污行为；二是作为无身份者的甲利用不知情的有身份者乙实施职务侵占行为。根据前文所述，对于前者，甲毫无疑问构成贪污罪；对于后者，作为无身份者，甲当然不可能成立职务侵占罪的间接正犯，因而甲只能成立贪污罪的间接正犯④。而乙虽然做了假账，但是由于不知情而没有贪污或者职务侵占的故意，故应作为无罪处理。
四、被利用者中途知情之处理
所谓被利用者中途知情的情形，是指在有身份者利用无身份者或者无身份者利用有身份者去实施犯罪的过程中，被利用者在察觉到利用者的意图后，仍然继续实施犯罪的情形⑤。最经常为学者们所引用的典型例子就是，医生出于杀害患者的意思指使护士为患者注射毒药，他误认为护士并不知情，但实际上护士已经察觉到注射的是毒药但仍然按照医生的意思加以注射。
关于被利用者中途知情却继续实施的处理，在理论上被认为是属于以间接正犯的意思而实际上实施了教唆的错误问题。间接正犯说认为，不管被利用者是否知情，利用者的利用行为已经实行完毕并且已经发生了犯罪结果，所以利用者成立间接正犯，而被利用者是直接正犯，故利用者和被利用者是竞合的正犯；该说或者认为，利用者引起被利用者犯罪故意的行为，虽然也是一种教唆，但应被间接正犯所吸收。间接正犯未遂说则认为，由于被利用者知情后自己产生了犯罪故意，所以其行为与利用者的利用行为没有因果关系，故利用者是未遂的间接正犯。教唆犯说认为利用者是教唆犯，这是因为间接正犯要求利用者将被利用者作为工具去实现犯罪，在被利用者中途知情的情况下，已经不再符合间接正犯的条件，但由于教唆犯的故意包括了间接正犯的故意，故对利用者应当以教唆犯论处，该说为日本的通说[16]。
我国大多数学者持间接正犯说，其理由是根据主客观相统一原则，利用者在主观上具有利用他人犯罪的故意，在客观上实施了利用行为，所以其行为性质不受客观上所起教唆作用的影响，故应以间接正犯论处，如果被利用者的行为构成犯罪的，则另外单独论处[17]。但也有一些学者持教唆犯说，其理由是这种场合完全可以肯定利用者的行为引起了被利用者实施符合构成要件的违法行为的意思，因而属于教唆行为，又由于间接正犯的故意符合教唆犯的故意，故利用者应以教唆犯论处[18]。
以上三种主要观点中，间接正犯未遂说最不足取，因为利用者的利用行为已经确确实实导致了法益侵害结果的发生，然而却认为成立未遂，这难以自圆其说。日本学者山中敬一对此批评道：“既然背后者利用从一开始就知情的被利用者时应成立教唆犯，那么，即使误认为被利用者不知情，也不会丧失因果关系的相当性。因此，本说的观点也不妥当。”[3]951所以，如何处理被利用者中途知情而继续实施的争议，主要还是集中在间接正犯说和教唆犯说之间。其中，间接正犯说所受到的主要批评是，在间接正犯中法益侵害结果之所以可以归责于利用者，就在于被利用者自始至终在不知情的情况下实施了犯罪行为的缘故[19]，也就是说，如果被利用者已经知情，利用者就不能成立间接正犯。即便依据我国学者所主张的主客观相统一原则，也同样未能清楚地解释被利用者知情了却仍然不会影响和改变利用者行为性质的原因。
作为日本通说的教唆犯说的基本理由是，从广义上讲间接正犯在“利用他人”这一点上，其故意包含了教唆的故意，这符合错误论中法定符合说的特征，同时由于间接正犯的罪责更重，所以只能成立较轻的教唆犯[20]，这样处理既符合错误理论中法定符合说的原理，又与不同共犯形式错误只成立较轻的共犯形式的日本通说相一致，因而具有相当的合理性。但是该说也并非没有疑问，因为该说的成立前提是将被利用者行为的着手作为间接正犯的着手标准，如此，方可以认定在这一时点上利用者存在主观上存在间接正犯而客观上则是教唆犯的错误关系；而如果以利用者行为的着手为间接正犯的着手标准，教唆犯说则未必是合适的，因为利用者对工具性的认识是出于背后的利用者的主观认识，在利用行为着手时被利用者客观上已经成为了工具，所以利用者的行为就已经存在了间接正犯性(潜在性实行行为)[21]。然而，遗憾的是，关于间接正犯的着手标准至今仍存在激烈的争论，所以教唆犯说本身就存在前提性缺陷。其次，如果被利用者在自己着手行为之前已经察觉真相，那么，利用者利用他人的主观意思与实际发生教唆后果的不一致的错误关系尚且清晰；但是，如果被利用者系在实施了一定行为后方才察觉的情况，在这种情况下，被利用者毕竟已经在利用者的利用之下实施了一部分行为，故认为被利用者的行为完全是受利用者的教唆所引起似乎也不太合理。
此外，教唆犯说也会出现处理结果不圆满的现象。例如，国家工作人员甲利用不知情的非国家工作人员乙去实施贪污罪，甲利用职务之便打开其保管的保险柜后，诱骗乙夜间去帮他“取回其现金”，乙在取现金的过程中察觉真相，但却仍然帮甲将现金窃取。如果认为甲成立贪污罪的教唆犯，而乙成立贪污罪的实行犯，由于乙并不具备贪污罪的主体身份，其行为并不符合贪污罪的犯罪构成要件，将其作为贪污罪的实行犯是不妥当的；如果将乙作为盗窃罪的实行犯，甲成立贪污罪的教唆犯，由于不存在贪污罪的实行犯，将甲单独认定为贪污罪的教唆犯则违背了共犯从属性原则；而如果将乙认定为盗窃罪，而甲成立盗窃罪的教唆犯和贪污罪的间接正犯的想象竞合犯也不合适，毕竟甲和乙由于缺乏意思联络并没有形成盗窃罪的共同故意。
那么，作为日本通说的教唆犯说贯彻到混合身份领域中为何会出现这样的问题？笔者认为，这是因为，被利用者中途知情的问题，历来都被视为共犯中不同共犯形式的错误问题，由于不同共犯形式的错误是同一构成要件中的错误，所以这种错误并不影响罪质，故可以在有责的违反限度内成立其中较轻的共犯形式。但是，恰恰就在混合身份的场合，被利用的无身份者如果知情后出于己意继续实施的，完全有可能符合其他犯罪的犯罪构成要件，此时的错误已经不再是同一构成要件中的错误，它已经导致了跨越不同的构成要件的错误并对罪质产生了影响，所以，对这种情形再适用教唆犯说就不适宜了。
笔者认为，被利用者中途知情而继续实施的情形不能被简单地视为不同共犯形式错误问题。从利用者行为的角度来看，利用者着手实施利用行为就应当是间接正犯的着手，所以被利用者中途知情对其来说并不是共犯的错误而应当是正犯的错误。间接正犯只是将他人作为工具利用他人实现构成要件，其实质与亲自实行行为具有等价性，故其本质上是正犯，在该过程中出现的错误无论如何也应当属于正犯错误的范畴。利用者的本意是利用不知情的被利用者实现法益侵害的结果，不料被利用者竟然知情却仍然协助其实现法益侵害之结果，这恰恰属于行为人所认识的因果关系与实际发生的因果关系进展的因果关系错误。对于这种因果关系的错误，既可以认为利用人利用自始不知情的人实施犯罪，纵然被利用人在中途知情，也仅属于因果关系进行中的轻微错误而不必予以特别重视[22]；也可以根据因果关系错误理论认为，因果关系发展的具体样态并不是故意的认识内容，只要行为人认识到其利用他人实现法益侵害结果，就表明其对法益保护的背反态度，尽管被利用者可能知情并出于己意并继续实施，但这种因果关系的错误在构成要件上的评价并不重要，只要被利用者的行为导致了法益侵害结果，就必须肯定利用者对这一结果具有故意，因而成立间接正犯的既遂。
至于被利用者若知情利用者即不能成立间接正犯的批评意见，笔者认为这一批评意见是出于对间接正犯的狭隘理解。间接正犯是利用不成为规范障碍的他人作为工具实现犯罪实现自己的犯罪的正犯形态，其根本特征在于利用者的“利用性”和被利用者的“工具性”，被利用者知不知情并不妨碍利用者利用其实现犯罪的实质。而事实上，被利用者中途知情但也仍然心甘情愿地协助利用者实现犯罪的情况在实践中也并不少见，在这种情况下，即使被利用者已经知情，但被利用者行为的工具性和利用者行为的利用性在事实上并没有受到丝毫的实质性影响。
至于中途知情而继续实施的被利用者如何处理，台湾学者高金桂认为，此时利用者因果流程中断，如果被利用者出于己意而实现犯罪构成要件，应独立成罪[23]。笔者认为，如前所述利用者的因果关系并未中断，故利用者应成立间接正犯；但是也不能简单认为被利用者一概独立构成其他犯罪，虽然此时的利用者主观认识上一直误以为被利用者不知情，所以其并未与被利用者形成共同犯罪的意思联络，但是被利用者在已经知情的情况下却继续实施，表明其主观上存在配合、协助利用者完成犯罪的片面故意，故应以片面共犯论处为妥⑥；如果被利用者的行为同时构成其他犯罪的，也应当认为被利用者主观上既有协助利用者完成犯罪的片面故意，同时又有实施其他犯罪的故意，故作为成立片面共犯与另外罪名的想象竞合犯而从一重处断。
当然，对于利用者主观上意图利用不知情者实现去实施一种事实上对利用者来说根本不可能实现的犯罪，被利用者中途知情而出于己意继续实施犯罪的，才会产生利用者本意是利用但实际是教唆的错误，才属于不影响罪质的不同共犯形式的错误，此时对利用者以教唆犯论处才是妥当的。
综上，在混合身份领域中的被利用者中途知情而继续实施的情形，应当作如下处理：
对于涉及纯正身份犯的：①如果在有身份者利用无身份者去实现犯罪的过程中，无身份者中途知情却继续实施的，有身份者成立该纯正身份犯的间接正犯，无身份者应成立片面正犯或者片面帮助犯，例如，甲利用不知情的乙收受贿赂款的，乙中途知情而继续为其接受贿赂款的，甲成立受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的片面正犯；但是，如果无身份者的行为可以独立构成其他犯罪，则无身份者应当构成片面帮助犯或者片面正犯与其他犯罪的想象竞合犯，应择一重处断，例如，甲利用不知情的乙实施贪污，乙中途知情但却继续将财物窃取的，乙成立贪污罪的片面正犯与盗窃罪的想象竞合犯，可择一重处断。②如果无身份者利用有身份者实施犯罪的，如果有身份者知情却继续实施的，由于无身份者不可能利用有身份者实现身份犯罪而成立间接正犯，故应当认为无身份者的利用行为客观实现了教唆的作用，有身份者构成身份犯罪的实行犯，而无身份者构成其教唆犯。例如，甲意图利用乙实现挪用资金罪，指使乙将公司资金转入甲的账户，如果乙不知情，由于其不具有挪用资金的故意，即使资金真的划入甲的账户被甲周转了半年，甲和乙也均不成立犯罪，但如果乙知情后却仍继续实施的，甲就构成了挪用资金罪，而乙则成立其教唆犯。
对于涉及不纯正身份犯的：①如果在有身份者利用无身份者去实现犯罪的过程中，无身份者中途知情但却继续实施的，有身份者成立不纯正身份犯的间接正犯，无身份者直接成立普通罪名的实行犯。例如，普通公民甲假扮警察，以取证需要为借口欺骗邮政工作人员乙为其开拆若干信件，乙在开拆过程中识破了甲的真实身份但仍然继续开拆，甲构成侵犯通信自由罪的间接正犯，而乙独立按照私自开拆邮件罪的实行犯论处。②如果在无身份者利用有身份者去实现犯罪的过程中，有身份者中途知情却继续实施犯罪的，由于这种场合无身份者的错误发生在不同构成要件之间，故仍不宜适用教唆犯说，所以无身份者仍然成立普通罪名的间接正犯，而有身份者成立不纯正身份犯罪的实行犯。
在涉及两种不同特殊身份的场合，如果此身份者利用彼身份者实施犯罪，彼身份者中途知情而继续实施的，利用者成立其此身份犯罪的间接正犯，而被利用的彼身份者既成立该身份犯罪的片面正犯，同时还成立其自身身份所触犯的彼身份犯罪，两者发生想象竞合而应从一重处断。例如，公司中的国家工作人员甲意图利用职务之便侵吞公司资金，遂以应付上级检查为由指使不知情的乙做了假账，乙在做账过程中发现了甲的意图，但是仍然继续实施，从而使甲实现了侵吞资金的犯罪目的，此时甲成立贪污罪的间接正犯，而乙成立贪污罪的片面正犯和职务侵占罪正犯的想象竞合犯，应按照法定刑较重的贪污罪论处。
*收稿日期：2013－02－10
注释：
①当然，如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施，那么只存在有身份者构成直接正犯而无身份者构成帮助犯一种结论，这取决于正犯与共犯区分的不同立场。
②虽然笔者认为我国刑法中存在任何形态下都不可能以间接正犯形式实现的亲手犯，但考虑到亲手犯的概念本身以及其具体范围存在争议，为确保结论的普适性，此处暂时抛开亲手犯的问题以便全面地探讨问题。
③笔者认为强奸罪是比较特殊的个例。关于强奸罪，我国历来持该罪系男性对女性的奸淫行为的传统观念。在当今，有些国家的立法已经由传统的强奸罪转向强制性交罪，即男性对男性、女性对女性以及女性对男性均可以构成强奸罪，如西班牙刑法第179条的规定。如果随着社会观念的变化，将来我国立法出现变化，那么强奸罪就不再是身份犯，所以否定说还是妥当的，强奸罪只能是目前的特殊例外。
④如果认为甲除了国家工作人员身份之外，同时具有公司职员的身份，甲可以同时成立利用乙而实施职务侵占罪的间接正犯，则甲应当成立贪污罪和职务侵占罪的想象竞合犯。
⑤在身份犯间接正犯的场合，被利用者中途知情的情形当然还包括有身份者利用有身份者的情形，但囿于本文混合身份的主题，故不涉及。
⑥关于片面共犯，我国刑法理论通说一般只肯定片面帮助犯。但是，如果重视共犯行为物理的因果性，则应当全面肯定片面共犯，否则会遗漏刑事责任的追究。例如，将人关进杀人者等候的房间，结果导致被害人被杀的情形(参见［日］山口厚著：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第349—352页)。另外，如果认为所有纯正身份犯的实行行为无身份者均不可能参与实施，那么此处无身份者只成立片面帮助犯。