商品房预售中不可抗力问题研究
曾仁东
福建省厦门市思明区人民法院，福建 厦门 361004
摘 要： 当前，商品房经济是国民经济当中重要的发展支柱之一。商品房市场伴随着我国经济管理体制的持续改革，从而逐渐的深入和更加的完善。商品房市场的和谐运转和健康秩序的维持无法离开健全的商品房法律制度的建设。但是，伴随着商品房市场的飞速发展，由此所产生出的商品房买卖纠纷也呈现不断递增的趋势，其中由于不可抗力导致的纠纷便是其中一种常见的类型。本论文主要是对商品房预售过程中发生的不可抗力纠纷的相关法律问题进行研究，并就如何完善处理商品房预售期内不可抗力纠纷的法律规则提出相关建议。
关键词： 商品房；预售纠纷；不可抗力
一、商品房预售过程不可抗力的判定问题
不可抗力是商品房合同履行当中的法定免责的一项条款，通常是预售方提出的，在出现逾期交房等违约情形时的一个重要的抗辩理由。在商品房买卖合同当中，不可抗力主要说的是“商品房买卖双方在订立、履行合同的过程中，不可以预见、不可抗拒的一些外来力量，是不受到买卖双方意志左右的，对于正常履行商品房买卖合同造成影响的自然和社会现象”。
通常来说，“不可抗力构成的要件主要有4个，即相关事件不可预见、不可避免、不可克服以及事件和结果之间有因果关系”。[1]关于“不能预见”。指的是在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。关于“不能避免”，指的是在合同履行过程中，当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生必然且直接导致合同无法继续履行。关于“不能克服”。不能克服是不可抗力的一个重要特征，指的是对相关事件的后果没有任何办法加以阻止。“凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和努力仍不能防止的事件为不可抗力；如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而未预见，或未尽最大努力加以防止，则不能判断为不可抗力”。[2]关于“因果关系”。不可抗力与造成合同不能或不能完全履行有因果关系才可以作为免责的事由。如果开发商发生违约，并同时满足以上叙述的条件，则可说明事件是构成不可抗力的，开发商可以免去责任，则不然，开发商必须为自己的违约承担相应的责任。因此，对于购房合同中的免责，不可抗力是有一定的标准的，不是人们胡乱加以认定的，更不是人们主观意识去认定的。
施工技术管理工作需要贯穿于工程项目的建设全过程，从项目的施工方案设计，到实际项目施工，再到工程项目的质量审核，都需要施工技术管理的工作人员能够全程参与，以实现施工技术管理对于施工技术的监管作用。
在现实生活中，部分开发商会以各种理由来躲避逾期交房等违约责任。这些理由大多是天气因素、施工出现不可预期的状况等，但这些情况都不符合不可抗力的条件。因为以上的各种原因所造成的影响在某种情形下，当事人是可预知的，而且采用一定的方法是能够解决困难的，所以说不构成不可抗力。另外，有些事情是突发的，如“非典”等特殊疫情、或者发生地震、政府突然的政策调整等不可以进行控制的问题时，可以看成是不可抗力而免责的理由。“对于涉及商品房预售纠纷的各类事件的处理，要抓住客观事件能否预见、能否避免以及人力是否可以控制等一些关键性的环节”。[3]
总的来说，市场决策失误、投资方向不对、项目设计没有达到预计的效果、修改项目方案等方面的原因都不能纳入不可抗力的考量范围，房产开发商本应对上述事宜进行审慎周密地规划，如果因上述环节出现问题而导致商品房预售合同的无法或延迟履行，就应该因违约承担相应的法律责任而不是主张免责。
二、商品房预售期间因不可抗力导致损失的风险分配规则
为了有效处理因不可抗力争议而导致的商品房预售合同纠纷，有必要建立因不可抗力争议导致的各方损失的风险分配规则。《合同法》仅在第97条对合同解除的后续责任承担做了一个大概的规定，却忽略了不可抗力免责后受不可抗力影响的合同当事人的损失分配以及损失具体由谁承担的问题。笔者认为，由于合同因不可抗力而解除与《合同法》第94条规定的其它合同解除的情况是存在不同的，致使《合同法》第97条与第117条存在一些冲突的地方，故对因为不可抗力而导致的合同解除的后续责任承担的处理方式不能不分具体情况地一揽子适用第97条的规定。这样一来，一旦发生不可抗力，仅适用117条的规定对遭受不可抗力的当事人部分或全部免除责任，而对不可抗力免责后合同当事人的损失承担没有具体的规定，实际上是不完善。这个不完善之处将给实际当中案件的处理造成很多困扰，也会造成实质性的不公平。笔者认为，经受不可抗力影响的当事人之间可以依照不可抗力的免责原则免除违约责任，但是不可以免除因不可抗力导致的风险责任。
不可抗力并不是说在一开始便成为了免责的事由的。英美法系的国家在非常长的一段时期中并没有说承认不可抗力作为是免责事由，而且时到今天依然有学者反对将不可抗力作为免责事由。在不可抗力成为了免责事由以后，不可抗力的风险责任的承担方式并没有根本性的得到改变，始终都是由单独的一方所承担的风险。这种承担方式前后所不同的就是风险责任承担是因为原来所确定的一方转移到不确定的一方。“这种风险承担的方式是极为不利于均衡当事人员之间的利益的，如果采用公平责任原则来处理，就能比较科学地分配不可抗力的风险，防止了当事人员利益失衡从而实现了最终的公平”。[5]综合以上进行阐述，从各方面比较来说，使用于公平责任原则处理因不可抗力导致的损失将会有利于实现实质的公平，并且可以进一步强化当事人承受的能力。
笔者认为，不可抗力的风险责任应依照公平原则由合同双方一起来共同承担。合同契约的当事人是为了可以实现一定的期待利益从而订立合同的。合同各方期望的利益总和就是当事人双方的共同之合同的利益，因此，合同的订立就是意味着一个利益共同体的成立。笔者认为，共同的合同利益要求合同当事双方共同的去承担不可抗力方面的风险，也就是利益共同体的关系自然派生出合同当事人共同承担不可抗力风险的权利义务的关系。因此，“万一合同履行过程中不幸由于不可抗力从而给一方，或者是双方都造成了巨大的损失，那么作为利益共同体当中的双方当事人，就应该对此共同损失依照公平责任原则来予以公平合理的进行分配，防止当事人的利益因为不可抗力而出现巨大的失衡从而导致了不公平的发生”。[4]同时笔者认为由不可抗力引起的一方或者是双方的损失，都是双方的共同损失，偶然事件所产生的风险不应由被击中者单方承担，而应该是由双方来共同承担。
不可抗力在《合同法》和《民法通则》上有明确性的规定，是法定的免责的事由。但是，在商品房买卖合同当中，依照合同自治的原则，针对不可抗力的范围依然可以进行约定。在约定不可抗力的范围时，应注意约定的内容不能超出或违反法律的强制性规范。譬如：如果房地产开发企业在预购合同中约定的不可抗力范围超出了法定的范围，那么就很有可能构成了无效的免责方面的条款。同时，无可争议的不可抗力事件在法律上的免责具有强制性，当事人不得随意约定将不可抗力排除于免责的事由以外。
三、解决不可抗力导致的商品房预售纠纷的思路
(一)在商品房买卖合同中对不可抗力的范围进行有效的约定
腹部创伤可能是脾脏、肝脏、肾脏等部位受损，如果受伤患者没有得到及时的诊断，受伤部位没有得到及时的治疗，对患者身体可能会造成严重的损害，甚至威胁患者生命。所以，提高腹部创伤诊断正确率有着极大的意义[1]。腹部创伤患者出现的症状多种多样，如果不能正确诊断患者受伤部位，就会出现患者病情延误，治疗困难增大等问题。本次实验对照组患者采用常规的B超检查，观察组患者采用CT检查，主要探讨CT在腹部创伤诊断中的应用于临床的效果及意义。方法如下。
(二)在审理商品房预售合同纠纷案件中应防止不可抗力抗辩的滥用
“对于契约而言，首先要保证的是要按照契约行事，这也是市场上大家所认可的条件之一。法律的存在，就是来保持契约的正常运作，当发生契约不能正常运作时，法律会对其作出相应的约束”。[6]另外，不可抗力导致的开发商免责是建立在诚信与公平的基础之上的，是对契约严格责任制的一种补充与修订，故对不可抗力规则的适用应该慎重。契约一旦形成，就必须按照内容上行事，也应当在法律法规的约束下履行。尤其在商品房预售合同纠纷中，不可抗力极有可能导致当事人合同的变更或解除，故对不可抗力的抗辩更应该慎之又慎。“对于不可抗力制度而言，普通群众对之不够理解，如果标准模糊，容易产生误导。如果使用不当，把其含义扩大化，对一方当事人定有不利之处，这便会违法了制度设定的初衷”。[7]换种思维来说，严格限制使用不可抗力作为免责的抗辩，可防止滥用该项免责制度而达到规避法律风险目的的情形出现。
(三)将不可抗力作为商品房预售纠纷抗辩理由的，应以履行附随义务作为免责条件
并不是说在商品房买卖合同当中事先约定好了关于不可抗力的免责情形就可以当然免责了。在合同约定的免责情况出现后，主张自己可以因不可抗力免责的一方，还必须要证明己方已经尽到下列义务：告知义务、补救义务、举证义务。以2003年在我国大面积出现的非典为例子，因为非典疫情的缘故，全国大部分地区进入紧急状态。部分地区的人员受到隔离并对人群流动作出的一定的限制，因此很多房地产项目无法如期交房或办证。鉴于非典的特殊情况，应该可以视为不可抗力而产生开发商和购房者免责的法律后果，但免责方仍然应该尽到履行上述三项义务：第一、尽到积极补救的法律义务。即受到不可抗力无法履行合同义务的一方应该采取所有可能的方法和举措，尽可能的避免和减少损失。对于房地产开发企业来说，因为交房和办理产权证的期限一般都是由房地产开发企业提前计划的，因此除了事后进行补救之外，最好能在期限前预留部分时间，以防止各种可能影响如期交房办证的特殊情况出现。第二、告知义务。《商品房买卖合同》标准文本第八条留下的待填事项，待填的内容是因为不可抗力导致开发商企业无法如期交房的，开发商应该及时通知购房者的时限。这是为了尽量给购房者有准备的时间来减少和避免损失，因为现在很多购房者都是贷款买房，更有甚者是利用融资担保公司的形式买房，因此是否能如期交房或者办理产权证对于购房者的购房成本都是会有重大影响的。所以在发生不可抗力的特殊情形后，期待免责的一方就应该通过信函或者电话的方式及时通知合同的相对方。第三、举证义务。受到不可抗力影响不能履行合同义务的一方当事人应该在不能避免、不能预见的情形发生后将相应的证据通过材料的形式固定下来。比如由公证机关对客观事实进行公证，或者由国家有关机构出具证明文件等。否则，一旦合同双方发生争议，因不可抗力提出免除责任的一方又无法提出相对应的证据材料，那就可能要承担败诉的法律后果。
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[ 参 考 文 献 ]
[1]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.78.
[2]徐国栋.民法基本原理解释[M].北京：中国政法大学出版社，2001.67.
[3]刘思格.浅析不可抗力条款的适用[J].学理论，2013(14)：158-159.
[4]桑本谦.不可抗力的法经济学思考[J].哈尔滨工业大学学报，2004(02)：51-56.
[5]唐翔宇.不可抗力的损失承担问题研究[D].大连：大连理工大学，2007.
[6]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2002.65.
[7]邱聪智.新订民法债编通则[M].北京：中国人民大学出版社，2004：125.
中图分类号： D923.6
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )24-0099-02
作者简介： 曾仁东(1981- )，男，回族，福建惠安人，本科，福建省厦门市思明区人民法院，助理审判员，主要研究方向：民商事。
标签：商品房论文; 预售纠纷论文; 不可抗力论文; 福建省厦门市思明区人民法院论文;