非强制行政行为初探，本文主要内容关键词为：行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，伴随并适应我国社会主义市场经济的发展和政治体制改革的深入，行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解（以下简称行政指导等行为）被愈来愈广泛地应用，成为我国行政机关进行行政管理，实现政府职能任务的重要手段和有效方式。行政指导等行为体现民主、平等精神，重在积极引导、协商一致、激励肯定与客观调解，有利于改变政府片面强制、单纯命令的行为方式，并进一步转变政府职能。因此，有必要对其进行进一步的分析探讨，以引起理论界与实践中的重视，并予广泛研究与有效应用。
行政指导等行为作为国家行政机关所为的行为，是行政机关依法行使行政职权、实施行政管理的行为。它们的行使均围绕一定的行政管理目标、具有相应的行政职权的背景、基础，并体现出行政实体法律关系的基本特征，即，行政主体与行政相对方分别处于管理者和管理对象的身份地位，双方之间的权利、义务不完全对等。因此，行政指导等行为具有与一般行政行为相同的“行政性”的特点，但如果对其分别进行进一步的分析，不难发现，行政指导等行为同时具有与一般的行政行为不同的特殊性。这种特殊性具体表现如下：
1、行政指导。行政指导是作为政府的行政机关，依据国家法律及其精神原则，包括国家某阶段或某方面的方针、政策，在其职责范围之内，或结合其承担的具体工作任务，采用提出希望、建议、警诫、敦促等方式，谋求行政相对方的响应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的或状态之行为（注：林江山：《行政法新编》，五南图书出版公司，1973年版，第407页。）。可见，一般而言，行政指导从法律形式上不具有对行政相对方的直接强制力或法的拘束力，相反是在行政相对方任意合作下实现行政目的行为形式。行政指导不同于那些行政相对方在行政管理过程中只能服从而别无选择的行政行为，诸如行政处罚、行政强制等。行政相对方是否服从听凭自由，视其自己的意愿而定。行政指导必须取得相对方的同意或协助，在相对方的自愿合作之下才能实现。并且，如行政相对方不服从行政指导，行政机关不能采取任何强制措施迫其服从，亦不能适用行政处罚对其进行惩罚。
2、行政合同。行政合同是指行政主体为实现行政目的，与公民、法人和其他组织通过协商方式在意思表示一致的基础上所达成的协议或契约。尽管基于行政权的本质特征与维护公共利益的需要，在行政合同中行政机关享有相对的优益权，但通常情况下，在行政合同中，一般行政行为所体现的行政机关单方决定、单方意志至上的特征，往往被行政机关与行政相对方的双方同意或认同、双向的选择所替代。即行政合同一般情况下须经行政相对方的同意或认可，取得其协助与配合，方能对行政相对方产生约束力。如：行政相对方可以拒绝签订其所不认同的行政合同而拒绝成为行政合同的一方当事人；双方必须就行政合同的具体内容进行协商，合同的内容必须是当事人双方的合意，行政机关须与相对方协商，尊重相对方的意志。
3、行政奖励。行政奖励是由政府依据其职权，按照法定原则和程序等，向符合条件的受奖者颁布的正式奖励。行政奖励是运用于国家行政管理领域的一种表扬措施，是一种以国家行政机关为实行行政奖励主体的一种具有褒扬、行赏性质的行政行为。行政奖励的一个明显的特征则是不具有强制执行力。行政奖励作为行政机关的一种单方行政行为，它所对应的是行政相对方的受奖权，对此相对方可以主动放弃，即他可以通过主动放弃该权利而拒绝受行政机关所给予的权益或身份资格，而行政机关不能强迫。
4、行政调解。行政调解一般是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。行政调解通常不具有法律上的强制力。行政调解主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护。这显然不同于人民法院所主持实施的，调解协议一经达成就发生与判决具有同等法律效力的司法调解。并且，行政调解中是否申请调解，调解是否达成协议以及达成什么样的协议，调解协议的效力等，当事人是可以自主决定的。
综上所述，可见行政指导等行为相别于行政强制、行政处罚等强制行政行为，具有非强制性。概括说来：行政指导等行为通常是“不带命令性或强制性”（注：[日]室井力：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1994年版，第12页。），亦不产生直接的法律效力的影响。因此，在此类行政行为中，相对方享有基于利益判断而作出是否服从的选择自由，而相对方若不服从，行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁，其实现也主要是以相对方的心理与意识的认同为前提，是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。相反，强制行政行为通常则具有直接的强制力。因而，相对于强制行政行为的行使，行政相对方没有选择的自由，只能服从，否则就会受到不利后果的影响或被处罚。而强制行政行为的实现，也主要是行政机关通过实施惩罚或惩罚的威胁形成一定的强制形势和氛围，迫使相对方基于这种外在强制力量的趋使，出于“自利”或“自我保护”的本性，对自己的行为做出调整，而按照行政主体的意志行事。因此，可以说，“非强制性”是行政指导等行政行为区别于一般行政行为的典型特征，据此，我们可以将其称之为“非强制行政行为”。
笔者之所以主张将行政指导等行为归纳而为非强制行政行为，作为一种新的行政行为的种类，列入我国行政法学的理论研究体系，是因为其具有重大的理论与实践意义，值得占一席之地。当前，在我国由计划经济向市场经济转轨的过程中，非强制行政行为的现实意义最明显、最集中的表现就是：非强制行政行为有利于政府改变行为方式、转变政府职能，促进政府由消极被动行政转向积极主动行政。市场经济条件下，驱动经济及全部社会生活运行的轴心，决定各种利益资源配置的关键因素，已不在政府而在市场。这便从根本上丧失了在社会中凡事无例外而一切循政府行政指挥棒旋转的客观条件。因此，相应要求政府行政机关的设立与运作，应基于和围绕为市场活动提供必要的的服务和保障，并相应转变行为方式。固然，为了维护国家安全和公共利益，稳定社会秩序与协调各方矛盾，强制行政行为可以说是作为社会公共权威、代表国家行使公共权力的行政机关实施行政管理活动所不可缺少的必备手段。但也应该看到：强制行政行为行使手段上的简单、僵硬，难以完全适应千变万化的市场形势以及不断扩大的政府管理职能的要求；行使过程中片面的“行政优先”与“行政意志至上”，极易挫伤行政相对方的积极性与主动性，从而降低行政效率与影响行政权威。而非强制行政行为重视行政行为的利益诱导、民主协商、肯定激励与引导协调的功能，同时体现出灵活性、机动性、应变性的特点，适应了市场经济的发展与现代行政的要求。它们将单纯的行政硬性指标与计划转变为政策性、预见性的行政指导；将行政意志决定一切转变为平等协商、双方受益的行政合同；将命令强制式行政行为所予行政相对方的精神压抑与活力的限制，转变为肯定激励的行政奖励；将行政机关的大包大揽、一锤定音转变为相对方自我选择、自我处分权利的行政调解。可以说，非强制行政行为的逐渐广泛使用，将改变过去那种单纯依靠强制命令、动辄实施强制或处罚的管理方式，有助于政府行为从管制式走向趋动式、从命令式走向协商式、从抑制式走向激励式、从规范式走向应变式，实现政府行为方式适应市场经济要求的转变。同时，在这种行政行为方式的转变过程中，也促使行政机关由直接管理向间接管理，由过去处于基础性、决定性地位转向服务性、引导性与必要的干预，从而转变政府职能，有效发挥着对市场经济的宏观调控作用。并进一步促进行政机关适应时代发展的要求，使政府工作不仅限于通过被动地执行法律和政策的规定来履行职责，而且通过主动
地、创造性的管理实践来维护社会公共利益，求得行政效能的最大化。使行政机关更好地发挥能动的领导角色，起引导作用，从消极限制转向积极服务，使政府行政不仅限于维护与恢复原状，而是转向积极与增进，显现出其本该具有的创造性、灵活性与开拓性，并提高工作能力与行政质量。