我国产权制度变革中的隐契约问题*，本文主要内容关键词为：契约论文,产权制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、隐契约的概念及其规范性涵义
契约关系有两种范式，一是契约各方根据各自的意图和理性计算，经过谈判中的讨价还价，最终形成的协议（书面的或口头的），称之为有形契约；二是签约各方不曾经过谈判，但对协议内容具有规范和补充作用的规则，称之为无形契约，它包括与该契约有关的法律、惯例、习俗和隐喻原则。无形契约又可划分为两类：一类是法律和惯例组成的非纯粹契约，它虽然不是由签约各方讨论决定的，但对契约本身和契约当事人的行为都具有不能与之相对抗的调节力量，并对签约各方遵循平等的调节原则；另一类是习俗和隐喻原则（或称隐项涵义）组成的隐契约，这类契约规定虽然事先不一定经过签约各方的讨论同意，但其最后却能对法律、惯例调节不了的产权利益进行再次分配。它或者由各方在事后讨价还价的谈判中决定，或者被占优势的签约者单独决定，总之，依据的是博弈原则。
为了进一步弄清隐契约问题，我们首先对隐契约的规范性涵义作些说明。
1.契约的主体性与非主体性统一
契约关系强调契约各方独立的主体性地位，它是依存于契约人明确的主体意识的。一项契约，如果没有签约人自己的谋利目的和参与意愿，是不可能确立的。同时，一项契约确定后又包容着签约人之间的非纯粹契约关系和隐契约关系，即他们之间的非协议关系与博弈关系，这两种关系都不依赖当事人的主体意识而存在。不论签约人自己是否意识到这两种关系，两者都影响并制约着签约人的产权运用。显然，契约的这些关系反映了它的主体性和非主体性的统一。
2.隐契约的基本特征
隐契约的第一个特征是非协议性。在引证隐契约的非协议特征时，我们必须注意到契约的主体性和非主体性相统一的问题。西方学者西伯里（1861）在引证时，只强调隐契约的非主体性方面，却忽略了与契约主体相依存的在交易中有目的和自愿的方面，结果得出了“奴隶制在法律和道德上是正当的”荒谬结论。应当看到，隐契约的非协议性是附着在签约人明确的协议之后的，签约人对契约协议的选择权同时包含着对隐契约的选择权，也就是说，签约人的自由地位是隐契约非协议性存在的前提。隐契约的第二个特征是它对签约人产权影响的博弈性。签约人之间如何分配利益的益损虽然由双方的协议直接规定，但隐契约对协议中产权安排的修正权取决于双方在博弈中的地位。处于劣势的一方通常要接受由优势方作出的产权修正安排；而如果双方地位均衡，产权修正安排就会自然照顾到双方的利益，获益方必须对受损方作出相应的补偿。当然，任何一种关于产权修正的博弈性安排都不是签约人意愿所能完全左右的。
3.隐契约规范性的涵义
隐契约的非协议性和博弈性这两个基本特征，处于对立与统一的矛盾之中。非协议性表现为对主体认同的否定，但博弈性又可归结为对主体认同的肯定，二者相反相成。更深入地看，非协议性的有效贯彻要求契约主体的地位平等，而博弈性的结果又经常使契约主体的地位失衡。我们认为，隐契约的规范性，就是要对二者整合，使契约主体在不缺位或平等条件下进行博弈，防止契约一方对另一方的产权随意地进行非协议性调节，以维护产权分配的公平原则和效率原则。从隐契约的规范意义上讲，只要我们尊重契约主体的意愿，在对产权进行非协议性调节之前，就明确界定产权，或者设法缩小并消除契约各方在市场势中所占地位的势差，就有可能实现契约主体之间的博弈均衡，使福利的增长达到帕累托最佳状态。
二、我国产权制度变革中隐契约的非规范问题
1.契约主体模糊化
契约是人们在交易中对产权分割的合约，产权主体不明或缺位，首先是合约签订者的身份含糊不清，这有以下几种情况：
（1）契约人的自反性身份，即a与a签约（a代表同一所有权的代理人）。在我国国有企业的多级代理制中，签约双方实际上都是同一财产所有权的代理人。这就是说，在这种契约的隐性安排中，不管产权怎样分割，受益方只能用同一所有权的财产向受损方补偿。此举除了意味着该产权的重新分割外，并无实质性意义。比如在国家银行与国有企业的产权交易中，无论哪一方受损，实质上都是国家财产的损失，若要对一笔损失进行补偿，用作补偿的财产仍然是国家财产。在契约形式下，这样的交易严格说来根本算不上是市场交易，而是一种隐性的行政交易，交易结局只能是同一财产产权利益的行政分配。将这种行政交易按契约形式进行安排，然后用商业观点去衡量，契约人的主体地位不可能明晰。
（2）契约人的隐性身份，即p与q签约（f13g405.jpg}，x代表独立的所有权者）。在销售契约中，尤其在经过多环节的销售过程后，买者与卖者的契约关系往往隐含着所有权转让人与最终的所有权受让人之间在博弈中对契约主体的相互承认问题。因为在契约关系中，买卖双方一般只承认直接发生的关系，而对由一个所有权带来的有关产权益损状况的连接关系，除法律规定的外，大都不予承认。这使一个产权的受损者往往找不到应对其负责任的契约人。如一个消费者在使用经多环节流通后买来的商品发现质量问题时，每每无法找到责任人索赔。
（3）契约人的僭越性身份，即s与w签约（w代表不具备代理关系的非所有权者）。在我国非实物所有权的交易合同中，经常出现一方不是真正的所有权者或正式代理人。这样的契约隐含着把产权损害转移到合同关系之外的第三者（即僭越人所替代的所有权者）身上。在这种情况下，因受损者缺乏契约保护，除非进入诉讼程序，否则很难追偿损失。如职务发明的所有权纠纷，商标与专利交易中的所有权纠纷等等。
契约主体模糊化，导致产权交易者的行为发生扭曲，引起交易中的产权纠纷不断，使交易成本和投资预期的不确定因素都无法估计。目前，这个问题可以说是我国社会交易环境改善缓慢的主要症结之一。
2.契约人地位的非对称性
在我国产权制度的演变过程中，相关的契约主体一般由于市场的不确定性，信息的倾斜性和知识的有限性等条件的约束，在博弈中经常处于非对称性地位状态。但一个由契约主体的主观意识所形成的影响因素问题，却常常被人忽视，那就是与改革中已产生的决策个体化机制相冲突的，依然是长期的计划经济与公有意识相结合而形成的观念，即集体性概念＞个体性概念。它使个体方在与集体代表方进行交易的隐契约博弈中，总是趋向弱势地位。集体概念方可以单独地任意调节契约，甚至随便中止契约，而个体概念方则无权那样做。另一方面，作为个体概念的受损方也习惯了这种隐契约安排，很少提出索偿要求。这种由观念决定的非对称性隐契约安排，即不符合交易的公平原则，也破坏了交易的效率原则。因为不受契约约束的随机地调节产权会增加交易的机会成本，陷入x低效率。况且，在市场经济中，交易双方本来都属于个体概念，是独立的决策者和责任者，应遵守可逆向转化的博弈原则，而由意识形态所决定的非对称性的交易者地位问题则破坏了这个原则。
3.隐契约中的产权界定不清
按照产权理论，只要产权界定清晰，交易双方就会在成本最小化的预期中，努力把外部效应纳入自利的理性计算中。否则，产权边界模糊，契约人就会在自利的计算中加大随机操作的比重，不断向对方讨价还价，不仅增加交易成本，而且扩大产出量的不确定性，使契约人对产权收益作出预测更加困难。为说明这一点，我们特作一例比较分析。
在工资制度中，存在两种隐契约的安排。一种安排是，隐含在雇佣契约中的工资水平是由与风险周期相应的工人边际产品价值的平均波动值决定的，它意味着企业的风险和不确定性由所有者及其代理人（经营者）承担，工人服从他们的管理与指挥，但工人工资存在难以下浮的刚性。现在的私有产权企业，大都是这种安排。而在另一种安排中，雇佣契约隐含着瞬时进行讨价还价谈判的条件，同时工人工资与企业经营效益挂钩，随盈亏浮动。目前在我国公有企业的产权改革中，大多数是这样的安排。从实践经验看，这两种隐含在雇佣契约中的产权安排存在显著不同的行为刺激效果。前者把企业外部的不确定因素与企业内部管理因素严格区分开来，受委托的经营者享有剩余权利益（包括管理资本和劳动等要素的权利及剩余索取权），并与委托人一起承担全部经营风险（由其部分财产和名誉担保），工人要服从经营者的指挥，可其工资必须纳入生产成本，不随企业盈亏浮动。经营者可使用续签雇佣合同的中止权来分散企业风险或保证其指挥职能，但无权单独修改当期雇佣合同。这样的合约对双方产权界定清晰，谁也无法随便侵权。后者则不然，由于未把外部的不确定因素与内部的管理因素划分开，这就决定了经营者和工人要分担经营风险，工人工资不能纳入成本而变成剩余利润，剩余权在经营者和工人之间没有明确归属，只能双方分享。经营者可以修改当期雇佣合同，根据企业盈亏状况单方决定工人的工资水平，但却无权任意中业续签聘用合同，即根据商业周期变化裁减工人。这种合约使双方的产权界定不明确，侵权行为经常发生。抑或是工人根据瞬时谈判的条件含义，经常对经营者的管理决策提出异议和要求，致使管理决策只有经过讨价还价后才能贯彻；抑或是经营者将自己经营决策的效应外部化，擅以自己指挥与决策的有利地位和隐契约的非协议特征，不顾工人的意愿，把经营失误的损失或职务消费最大化的成本都分摊给工人。现阶段，在我国劳动力市场处于买方优势，企业家在改革中的名誉、地位不断提高，以及工人利益保护缺乏真正的组织机构等条件下，经营者和工人在雇佣合同的隐契约博弈中总是出现前者占优势的状况。近年来，一些公有企业的经营者以权谋私，随意侵害工人的产权利益，使职工生产积极性受到伤害的例证，也表明了这种市场势的不均衡现象。
三、我国隐契约非规范问题的主要成因
我国的隐契约中出现上述种种非规范问题的原因虽然较复杂，但仍可作如下归纳：
1.理论上的含混，导致契约隐项的内容难以确定。这是交易中初始产权界定困难的主要原因，并表现在以下几个方面：
（1）企业改革理论没有透彻地说明产权激励的基本思想，包括福利刺激和剩余权力刺激的区分问题，只是较含混地把国有财产的经营收益权利在政府与企业之间进行了抽象的划分。为了刺激工人努力工作，它要求工人与经营者一起“集体”承包企业，共同承担国有企业的经营责任。它没有给予工人在企业中以个人产权所有者的地位，因而也就没有明确承认国有企业本身也是“一系列合约的联结”（张维迎，1994）。而“产权的一个主要功能是导引人们实现外部性较大地内在化的激励”（德姆塞茨，1991）。遵循这样的产权思想，国有企业进行现代企业制度改革，“所有制的控制意义，再度成为一般的个人的事情。股东拥有他们的股份，公司的董事长或少数其他头头则行使对公司的控制。”（同上），国有企业的工人也不应违背自己的意愿，被迫与经营者一起承包企业，他们只要作为个人产权的所有者与经营者签订雇佣合同就行了。这样，不仅企业的所有权与经营权相分离，而且企业的经营权与工人的个人产权也划分了开来，企业也就真正实现了“一系列合约的联结”，按照个体主义的排他性产权规则运行。这样，企业中的产权因此也就得到了明确的界定，契约隐项的内容不完全由谈判来决定，关于隐契约的瞬时谈判也就不会再发生。
（2）市场改革理论在接受排他性的产权观点时，过度渲染了个体主义与契约主义的自由经济思想，而忽略了市场制度本身也具有规范约束功能这一并行不悖的原理。对于价格、质量、商标、专利、专门服务标准等市场交易要素，个体产权所有者都可以自由协商，但必须遵守市场制度本身的规范。假如允许纯粹按供需状况定价，就可能出现大量的非成本加“合理”边际利润的价格。这些自由价格会脱离市场本身所确定的规范价格，形成扭曲的价格信号，最后不是引导市场均衡，而是诱致市场紊乱，甚至崩溃。这里，市场价格的规范性含义包括两个方面，一是人们对市场日常价格历史性地形成的预期，这种预期一旦被破坏，引起人们的恐慌，就会对市场供求形成更大的压力，牵引价格更剧烈的波动；二是价格也应体现道德要素，不能违背公开性和非歧视原则，否则契约一方可能经常利用隐契约的非协议性因素侵犯另一方的产权利益，如破坏工资福利制度中的同工同酬原则。
（3）过分强调所有权的初始界定，忽略了某些相关问题，以为只要对每个经济问题找到了以市场为基础的私有产权解，一切问题都会迎刃而解。实际上这种想法是较为偏颇的。只要看到在产权的分配（界定）中，法律、制度、契约及隐契约都在不同层次和程度上发挥着作用，我们就不会把政府排斥于生产（产权交易）的过程之外了。市场、企业、政府是三种交易的组织形式，正因为市场的交易成本过大，才需要重新界定产权，“用企业代替市场”，但基本产权界定后仍会出现新的交易成本，又需要用政府组织生产来代替企业组织生产（段毅才，1992）。市场解决稀少性问题，企业解决效率性问题，政府解决秩序性（未来性）问题，这就是全部经济活动的一般化（康芒斯，1987，张曙光，1994）。近几年一些人在舆论中盲目排斥政府参与一切领域中的产权交易活动，这也许就是我国隐契约非规范问题大量涌现的重要缘故之一。
2.市场势不均衡，导致隐契约调节的博弈条件不充分。契约双方在博弈中拥有的力量对比，决定了他们在隐契约的调节中控制或受控于对方的趋向。只有在形成相互制衡的市场势后，契约双方才会共同决定隐契约的调节方向和力度，并按规范的要求操作。当市场失衡所分化出的权利优势向一方倾斜时，隐契约的调节就自然表现出占优势一方的意愿，而压抑处于劣势一方的意愿。
我国产权交易中出现的市场势不均衡，有人口众多、资源短缺、生产力落后等由自然条件形成的长期因素，也有国民经济发展中总量与结构失衡等经济运行环境造成的短期因素，还有被现行的经济体制所束缚的制度因素。而且，由制度因素决定的市场势，具有同自然因素形成的市场势一样的稳定性和反逆性，受制度束缚的契约方很难在其中摆脱所处的劣势。
在买卖的交易（市场交易）、管理的交易（企业内交易）、限额的交易（政府交易）这三种不同的交易领域里，除买卖的交易是由法律上平等的人按四方模式（即，B、B′与S、S′相互交易，B代表买，S代表卖）进行的，其余两种交易都是在法律上的上级（优势）与法律上的下级（劣势）这样的二方模式下进行的（康芒斯，1987）。在我国现行体制下，市场交易仍主要限于实物所有权完全转让的交易范围里，而更具有产权交易特征的非实物所有权部分让渡的交易却很少按市场交易的四方模式进行。例如我国实行承包制、租赁制时，大都没有经过市场竞争，而是由上级部门直接强制推行的。我们知道，竞争是隐契约调节的博弈条件，失去了竞争就等于中止了博弈，极可能引致隐契约调节落到不可逃避的“奴隶制陷阱”。
3.法规的不健全，导致隐契约调节的范围扩大。契约是签约各方在法律和惯例的基础上，或者说是按照法律和惯例所规定的格式，通过讨价还价谈判而达成的符合双方意愿的协议。这种表述暗示，维护一个协议的有效性必须满足两个条件：一是按契约法的规定，协议内容要符合双方自主的意图，“并在许多情况下取决于对同意和赞许的主观评断”；二是所有的契约都受到法律和惯例的限制，尽管有时签约方对有关法律不完全理解，或对引起争端后所得到的法庭判决结果无充分准备，但都要接受法定制度和机构的全部调节（霍奇逊，1993）。客观上看，这两个条件是互为补充的。一切契约包含的超出签约人主观能力以外的不确定因素，由法律和惯例来调节，但对于现有法律和惯例都没有规范条款作依据进行裁决的争端事项，又要以双方的同意和赞许为先决条件来处理。这就是说，在法律与惯例难以起作用的方面，我们要依赖契约隐项的涵义来解决产权修正的安排问题。因而法规的不健全，增加了隐契约的调节范围，带来许多很难规范的讨价还价谈判。
在我国现阶段，法规的不健全表现为两方面，一是适应市场经济的法规体系不完备，尤其是部门法的空缺不少，二是与法律相配套的实施条例也疏漏较多，这使法规的适用范围和层次都受到了限制。
4.整合秩序紊乱，导致对隐契约调节进行规范的高成本障碍。对一个契约的调节，虽然表面上只涉及到该契约的当事者各方，但当这个契约的“隐项”一直未被有关的任何一方阐明时，其带来的影响就不仅是契约当事者的问题了，它会产生很大的外部性。消除这种外部性影响，需要社会各部门的整合。比如，兴办一项新的事业应在什么情况下纳税，应按什么比率纳税，这不光是该业主与当地税务部门两者之间的问题，它还会牵涉到该事业后来的加入者与整个政府部门，以及受该事业发展速度与规模影响的其他事业主权者的产权利益分配。在这样的竞争中，任何一种新的隐契约涵义产生都会对其他的相关利益者带来类似的产权利益调整，胜者会给同行中的其他人赢得权利。同时，在双方博弈的过程中，存在着不愿支付谈判成本的“搭便车”倾向；另一方面，社会整合秩序的紊乱，也对规范新的隐契约形成方式带来高成本的阻碍。这两种情况在我国体制转轨的初期阶段中是大量存在的：有时一个当事者为一件事要同许多部门进行谈判，有时许多部门同时插手一件事但谁也不愿单位承担由此产生的费用。这种状况致使一些当事人根本不愿参与制订新的隐契约项义的规范性谈判，而转向二方模式进行的地下交易之中，或通过贿赂方式捞取寻租好处。
四、基本结论与政策建议
通过对隐契约问题的主要成因和弊端的分析，我们可以得出完善我国契约制度的几点基本结论与政策建议。
1.在确立一种契约关系时，必须首先确定每个签约者的个体所有权者（包括其正式的代理人）地位。这是保证产权交易在不同的所有权者之间进行时，签约人能够相互承认对方主体性的必要条件。缺少这个条件，就等于给隐契约的形成和执行埋下了产生非规范问题的种子。今后，我国的体制改革和法制建设，都应朝这个方向努力，以便使各种产权交易都能够在不同的所有权者全部到位的基础上展开。
2.在经济体制改革中，特别是在企业改革中，必须界定交易中签约者个体的初始产权。没有这种初始产权的权利划分，交易中的隐契约涵义就难以确定，契约各方就会卷入没完没了的瞬时谈判的旋涡中，以致增加交易成本，并陷入x低效率。只有界定初始产权，才能节省交易费用，使产值最大化。
3.即使初始产权被界定清楚了，但如果交易双方在市场势中所处的地位不均衡，初始产权的排他性还会被打破，隐契约的涵义又可能被占优势的一方按自己的意愿重新定义，使产权分配的利益尽归他自己，而不必向对方作补偿。为了恢复隐契约中双方的博弈条件，必须尽量设法消除制度因素对市场势的影响。这也是体制改革的一项基本任务。
4.由于客观上对隐契约涵义的讨价还价式的谈判行为很难规范，就需要健全交易的法规体系来缩小隐契约的调节范围，尽可能利用法规条例来保障在市场势中处于劣势一方的产权利益。
5.现实中，由于市场不确定性、信息倾斜性、知识非完备性等多种因素的影响，尤其是市场势不均衡的作用，对产权交易中所形成的共有财产在法律上无法充分界定和完全实施，这就必须依赖契约隐项的涵义原则进行调节。但要使制订一项隐契约涵义的谈判行为符合市场交易的四方竞争原则，我们就应设法在社会范围内界定产权，限制谈判费用的外部化，并用立法制度去削弱或限制任何部门的垄断力量。
*近年来，关于产权问题已成为一个理论热点，引起理论界广泛深入的讨论。各种观点纷呈，且未形成一个主流论。对于产权概念本身就有多种解释，其中主要有两种理解，一种含义为凡是得到法律确认和保护的权利，都称之为产权，包括所有权、使用权、收益权等；另一种意思指使自己或他人受益或受损的权利，即行为性权利。前者只承认法律的界定，而将交易限于产权之外，看成是人们调节产权关系的手段。后者则泛指交易中人们经过法律、体制、契约及隐契约等各种规范条例调节后所取得的权利，这种产权概念不仅包含在交易中，而且其本身就是交易后的结果。笔者持后一种观点。本文拟把这一观点加以发挥，应用到交易性更强的契约领域中，企图更深入广泛地研究产权改革问题。