论现代反垄断法的程序依赖性，本文主要内容关键词为：依赖性论文,反垄断法论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414 文献标识码：A
各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现出由实体制度建构向程序制度建构转变的倾向，实体规则的原则性与不确定性大大减损了其直接适用的效力，反垄断法已难以对现实中纷繁复杂的垄断违法行为作出周密规定，立法者所能做的全部事情只是宣布一般原则，垄断判断与惩罚只能由执法者在具体的案件中加以确定，反垄断的核心不再是立法问题，而是执法问题。①与此相对应，一方面，反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以丰满，立法上还不得不赋予其较大的自由裁量空间；另一方面，为防止执法权滥用而损害公共利益，以严格的法律程序控制执法者的执法活动，也成了现代反垄断法的必要内容。
对程序规则的突出依赖性，本质上是垄断及反垄断法固有特征在立法上的回应。随着市场经济体制成为世界性潮流，垄断问题必将日益突出并逐渐复杂化，在反垄断法被视为“经济宪法”的同时，其有限性也逐渐表现出来，以执法来弥补立法的不足已呈现一种“公共选择”的态势，以致程序化成了反垄断法现代化的重要标志之一。而在此过程中，难以避免的反垄断执法困境则是形成反垄断法程序依赖性的主要原因。
一、反垄断执法困境及其克服路径
（一）反垄断执法困境的产生
传统反垄断法规范主要由实体规则构成，程序性规则往往产生于执法机关的执法实践之中。例如，大量存在于美国或欧共体的用以指导执法活动的指南、准则等，其重要特征之一就是大多由执法机关而非立法机关制定。作为法律适用过程，反垄断执法同样需要实体法上的依据，而从反垄断法的产生历史来看，早期立法普遍呈现出语言模糊、规则简陋及缺少灵活性的特点。这些规则的适用，往往难以满足执法现实的需要，要么法律实效大打折扣，要么赋予了执法机关较大的自由裁量权。可以说，对实体规则的长期依赖，使得反垄断执法在各国遭遇了一些共同难题，执法困境的产生成了反垄断实施中难以回避的世界性障碍。
1.实体规则有限性与现实无限性之间的矛盾 法律规则的可操作性越强，执法机关就越能据此高效执法，因此，在立法过程中，执法机关当然希望法条越具体越好，但这和反垄断法本身的特征不符。相对于变动不居的现实——尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象——立法上的垄断认定历来都呈现“供求失衡”的状态。不仅实体规则无法穷尽对各种垄断行为的规定，而且现代反垄断法上“本身违法”原则的适用空间越来越小，大多数垄断案件都需结合具体情境综合分析，实体法上难以作出“一刀切”的规定。执法机关越发难以依赖有限的实体规则处置案件，更多地表现为一种“相机抉择”的自由裁量过程。
此外，立法上不确定概念与空白条款的普遍使用，很可能给反垄断执法者“造成漫无标准的困惑”[1]。而法律一经制定便有稳定性要求，现实的多变性不仅可能突破立法界限，而且可能与实体内容发生冲突，反垄断实体规则已无法缓和立法有限性与现实无限性之间的矛盾。
2.执法资源的匮乏 从执法机关自身看，相对于潜在的违法行为来说，人力、物力匮乏是各国反垄断执法机关面临的共同问题。
垄断判断的复杂性要求反垄断机构必须是整合多领域专业人士的专门性机构，而且伴随着经济运行模式的细致化，垄断也渗入到经济的各个层次与领域，甚至与政府机关存在着千丝万缕的联系，这无疑大大增加了反垄断法的执法成本。尤其在经济转型国家，执法机关所承担的反垄断任务不仅是应对来自企业的抵制，更有来自同级或上级政府机关的压力，执法实效的取得必须以投入大量的执法资源为代价。而不论是早已施行反垄断法的国家，还是新近引入反垄断法的“后起之秀”、执法资源的匮乏都是其无可避免的难题，即便在美国，“联邦反托拉斯执法机构——司法部和联邦贸易委员会——的资源只限于国会每年的拨款，而从潜在的反托拉斯诉讼的全体来看，对反托拉斯机构的拨款是吝啬的。”[2]
从反垄断执法的结果看，不论是否达到垄断禁止之目的，执法机构本身均不能从中获利，立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的“优先受偿权”，因此，相对于私人三倍赔偿诉讼来说，执法机构的公共执法明显经济动力不足，尽管理论上这是其无可推卸的职责。
此外，一个有效的执法体系不能仅着眼于既存的垄断违法活动，还应对其他潜在垄断者形成适度威慑，②因此，除了通过必要的调查对违法企业施以罚款（甚至监禁）外，还须在立法上建立一种“垄断进入壁垒”，并由执法机关保证“壁垒”不致破坏。例如，各国反垄断法上的企业结合事前控制制度，即具有这样的作用。就反垄断执法的收益来看，预防费用的增加常使得执法投入成了一种不确定性支出，潜在垄断违法活动的不可预测性大大增加了执法投入转变为“沉没成本”的可能性。
3.“抓大放小”的执法策略及其合法性 为缓和立法与现实、执法资源与违法活动之间有限与无限的矛盾，各国反垄断执法者不约而同地实行了“抓大放小”的执法策略，有选择性地将有限的资源应对于典型的垄断违法案件，但这不可避免地又带来了合理与合法之间的冲突。就连美国这一反托拉斯法的母国，执法机构在选择案件时也非常挑剔，它们尽可能会选择最愚蠢的案件进行诉讼。“由于受制于预算约束，反托拉斯执法机构提起的案件远远少于照目前对反托拉斯成文法的解释它们能够胜诉的案件……它们通常……圈定一批较为严重的反托拉斯违法行为，并把自己的执法活动限定在这些行为上。”[2]324但在理论上，这样做毫无理由，甚至会引起合法性争论。
政府规制权介入垄断领域，是因为市场自身无法解决垄断这一“公共问题”。垄断损害的远非某一特定主体的利益，它破坏市场竞争机制，以竞争者（包括潜在竞争者）权益及消费者福利损失为代价，由此决定，反垄断执法是一种典型的公法行为，其运作目的在于对公共利益的判断与维护。执法机关的选择过程实际上是对公共利益的取舍，这首先在逻辑上面临公共利益能否由执法者自由处置的障碍，进而涉及在反垄断执法中执法机关是否具有案件的“选择权”问题。
尽管在许多国家，出于节约执法资源的考虑，执法机关不得不进行选择，但“选择权”在立法上是难以成立的。“选择权”究竟是一种确认权、处分权，还是准司法权，性质上难以定论，其行使结果也具有不确定性，不仅对当事人权利影响极大，也可能带来公平问题，因此，各国立法上总是回避“选择权”的规定。此外，“选择权”运作的正当性也难以控制，执法机关依何标准作出选择、如何选择，以及可能产生的“执法产业”等问题，都因运作的内部化而难以受到合理的约束。
4.效率促进与效率阻却的不确定性 反垄断是因为垄断损失了效率，效率是反垄断法的最基本价值，③但反垄断执法的结果是否促进了效率却具有不确定性。有效率行为与无效率行为之间的界限是非常模糊的，反垄断执法的结果很可能会阻止处于禁止边缘的合法行为，甚至造成潜在竞争者过于回避他意图进入的区域，进而形成市场进入壁垒，结果上可能遏制了竞争。尤其考虑到反垄断实体规则的原则性与不确定性，常使以效率为目标的反垄断法在应对复杂问题时阻却了效率。尤其是以实体规则为主要内容的传统反垄断法，立法上的简单规定在应对经济现实时日渐不敷适用，反垄断执法表现为规则的强制适用过程，最终局面轻则“壮士断臂”，重则“两败俱伤”；即便是“选择式执法”，与其所耗费的巨大投入相比，收益也可能是不足额的。④
5.“对抗”与“共生”的两难抉择 如何对待“朝夕相对”的企业，也会让执法者深感棘手。传统反垄断法都开宗明义地宣布垄断违法，如美国《谢尔曼法》中“任何人垄断或企图垄断，或者与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪”⑤的认定，由此决定其执法态度也是刚性有余而弹性不足，企业与执法者之间的对抗关系被过分激化，双方间的重复博弈因信息不对称，在行为上极易表现为非合作的“硬碰硬”，最终结果只能是“集体非理性”。实际上，在市场这一特定领域，反垄断执法者与企业之间“朝夕相对”，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方不可避免的“无谓损失”，因此，一旦执法过分强调刚性，期望一次最大限度的惩戒突收“奇效”，非但效果难会理想，还可能大伤法律权威。⑥在这样一个极其重视关系“亲疏远近”的领域，理想的执法态势应是“刚柔并济”、“对症下药”，“一竿子到底”只会徒劳无功。但由于存在管制与被管制的不平等关系，在立法变通之前，执法者往往十分困惑于在对抗与共生之间选择与企业合作的理想尺度。
（二）反垄断执法困境的克服路径
从各国执法实践看，上述种种困境已逐渐成为了反垄断法中的共同性难题。它不仅可能不正当地处分了竞争者的个体利益，还会对公共利益形成威胁。传统实体规则不仅无法为反垄断执法提供程序支撑，也对其约束不力。在此意义上可以说，反垄断执法困境的产生根源是实体规则无法供给执法活动所确需的程序依赖。因此，克服执法困境的途径在各国主要表现为两种：反垄断法规则的转向与执法方式的变更。
1.反垄断法规则的转向 反垄断法产生于资本主义由自由竞争向垄断的过渡时期，垄断已成为当时市场的主要公害，经济力量对比的失衡与各方主体利益的冲突已使人们对公平的关注超过了对效率的关注，因此反垄断法产生之初，就需面对实力雄厚的大企业，强力手段非常重要，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的应罚性而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用，反垄断执法自然也就缺少转寰余地。早期反垄断立法的简单规定面对复杂的垄断现象时障碍重重，结果便是效率的消耗与执法的无所适从。当垄断的双重性逐渐被认同，立法上便实现了“本身违法”原则向“合理原则”的过渡，以及结构规制向行为规制的变迁。伴随着经济的发展，垄断的形态与效果日趋精密而复杂，法律判断表象下的实质是经济判断，反垄断实体规则不仅是权利义务的直接宣示，经济性因素的不断渗入促使反垄断规则的技术性逐渐提高。例如，欧共体企业并购控制条例的实体标准从“滥用市场支配地位”到“支配性地位”再到“严重妨碍有效竞争”的更新，无不是应对经济现实所作的实体规则的转向，而每种标准的具体认定，都是一个复杂的经济问题。
反垄断规则转向的另一种表现是实体规则走向简化。不同于其他法律，“反垄断法的重要特点之一就是其法律条文多属于高度抽象和富有弹性的一般原理”[3]，反垄断法的禁止范围难以在立法中明确规定，各种垄断行为之间的界限往往是模糊的，⑦以至反垄断执法常常陷入漫无标准的困惑。例如，美国学者认为，《谢尔曼法》第1条禁止限制贸易的协议、联合与共谋，已宽泛到足以涵盖所有值得担心的涉及两个或更多企业之间合作的反竞争行为。废除本条之外的所有反托拉斯法，都不会对反托拉斯产生实质影响；甚至废除《谢尔曼法》第2条（禁止垄断化、图谋垄断化和共谋垄断化）之外的所有规则也可达到同样效果。而任何一种简化反托拉斯规则的进路，都会“减少因为对法律义务的繁冗、含糊、不恰当并且相互抵牾的表达而造成的社会成本”，并且反托拉斯成文法的繁冗已致使其“禁止范围有一个不假思索的、愚蠢的扩大”[2]306。反垄断执法本质上是由专业机构结合具体的经济情况和竞争状况进行利益衡量的过程，实体规则无论如何也难以对客观经济情势作出准确预测；相反，实体规则越复杂，就越容易发生重复或冲突，就越容易带来执法混乱。反垄断法对执法机关的“主动性”要求非常高，主动执法是其价值实现的关键，因此，它迫切需要一套指导执法的程序规则，而非实体规则。为应对反垄断执法的特殊需求，现代反垄断立法中普遍采用了“不适当地限制竞争”、“与市场不相容”、“试图垄断”等不确定用语，以便给执法机关留下较大的自由裁量空间。
2.反垄断执法方式的变更 除实体规则的更新或简化之外，现代反垄断法也在执法方式上实现了变更。出于避免直接冲突以及减少执法成本的多重考虑，执法机构越发选择较为和平的方式来缓和其与垄断企业之间的对立，“更多的案件可能是在主管机关与企业双方以‘息事宁人’的方式，不经裁判、处分，甚至不留记录地解决”[1]69。例如，在美国，反垄断案件处理呈现多种结果，但最普遍的是某种形式的和解，而非审判，同意判决(consent decree)与同意命令(consent order)⑧的广泛使用大大缓解了实体规则难以适用的困惑，也为执法机关节省了大量资源。英国、德国、欧共体、日本以及我国台湾地区等国家或地区都能看到此类执法方式，只是由于体制差异，名称、内容或制度化的程度不一致而已。以执法和解⑨为主要内容的“非正式”执法程序的引入，摆脱了传统执法方式“硬对硬”的不足，既节约了执法资源，也能促进执法者与企业良性共存，而其独特的优势——对公平与效率的双重关注——更使其具有泛化的趋势。
二、现代反垄断法的程序依赖性
反垄断法发展到现代的重要特征之一，就是在实体规则之外另立详尽的执法程序，反垄断执法活动对规则的依赖性逐渐由实体转向程序。各国对执法困境的克服以及实体向程序的转向，已使现代反垄断法逐渐走向程序化。
实体与程序共同构成了法律的主要内容，二者担负不同的功能，如果说实体规则是以权利（力）与义务表现出来的利益，程序无疑是实现这些利益的手段和步骤。但现代法律发展表明，除工具性价值之外，程序仍具有自身相对独立的意义——不仅表现在程序的合理性有其自身的评判标准、程序对实体的非依附性，更重要的是，程序制度对法的价值的实现具有不可替代的作用。表现在立法上，程序占有了越来越重要的地位，尤其是应对复杂垄断现象、担负“经济宪法”职责的反垄断法，突出体现了将实体规则与程序规则融为一炉的“相对自足性”。一方面，垄断认定远非“非此即彼”的判断过程，立法与实践都要求将其细分为时间与地点、行为与状态等多对具体标准，每一类标准都需严格而详细的程序规则支撑；另一方面，反垄断执法困境克服路径的选择则直接提升了程序规则在现代反垄断法中的地位。可以说，没有任何法律部门对程序的要求有反垄断法那样强烈，以致不少国家的反垄断程序法已经大大超过了实体规则的内容，现代反垄断法实际上是一种程序化了的法律。
（一）实体规则的简化与程序规则的完善
现代反垄断法的一个重要特征，就是实体规则逐渐简化，立法上对垄断行为的界定往往只是一个基本原则，大量的垄断行为认定，主要由执法机关根据个案具体分析、“相机抉择”。
实体规则走向简化，必然要求程序规则走向完善，以程序来弥补实体的不足。将垄断认定与反垄断执法细化为可受约束的程序性步骤，是现代反垄断法走向实用性的必然要求。完善的程序规则不仅可用以指导执法，减少不确定性的执法投入，并增强执法的透明性，限制恣意，也可使实体规则具有更强的操作性，为企业提供合理的确定的预期。为了弥补实体规则适用性不强的弊端，不少国家的反垄断法实体规则都相对简单并有继续简化的趋势，而程序规则却十分完善。
美国主要的反托拉斯实体规则只有6条：《谢尔曼法》第1条和第2条；《克莱顿法》第2条、第3条和第7条；《联邦贸易委员会法》第5条。⑩即便如此，也有学者认为，“这个叠床架屋的成文法大厦几乎完全是画蛇添足”[2]305。与此相反，其程序规则除了《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》中的简单规定外，还包括一系列的专门程序法，如1962年《反托拉斯民事诉讼法》、1974年《反托拉斯程序和处罚法》、1980年《反托拉斯诉讼程序改进法》等，而司法部和联邦贸易委员会制定的各种反托拉斯准则（或指南）虽涉及部分实体内容，但大多则是更为直接的程序性规范，如《企业合并准则》、《知识产权特许反托拉斯准则》、《国际反托拉斯指南》等。
欧共体的情况与此类似，其实体规则主要是《欧共体条约》第81条、第82条和《企业并购控制条例》(11)中关于“实体标准”(12)的规定，以及其他一些较为零散的规定，而其程序规则则包括《执行条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》(13)以及与2004年《企业并购控制条例》同时生效的《横向并购评估指南》、《欧共体并购控制程序最佳行动指南》、《企业并购控制条例实施细则》（第802/2004号）等。
（二）执法程序日益具体细化并具有相对的独立性
反垄断法程序化的另一表现是执法程序日益具体细化并具有相对的独立性。在实体规则不敷适用的背景下，反垄断执法的重要性已越发受到重视，而执法越重要，就越需要一套完善的执法程序，执法机关设置、权限配置、执行程序等成为现代反垄断法中至关重要的内容。反垄断法实施成效的取得直接与执法机关及其权限的设置相连，以致反垄断执法机关的权限在许多国家一再被强调并得以强化。(14)对经济转型国家来说，反行政垄断可能是反垄断的重要任务之一，这就更需要一套行之有效的执法程序，“主管机关办案人员依照法定程序行事，理直气壮；也使被审理的政府行政机关当事人无法规避”，甚至“对于在调查和执行过程中包括行政机关在内的有关当事人不配合调查和执行的情形，应当赋予主管机关直接的强制权力或者提请司法机关采取强制措施的权力”[4]。
与其他公权行使受到较大的约束不同，反垄断执法常常实现了对实体法的超越，尤其在英美法系国家，成文法规则的解释权主要由执法机关行使，甚至执法者本身就具有准立法权，大量判例所创造的反垄断法规则往往是反垄断执法活动的结果。这使得反垄断执法具有一定的独立性，并进而使执法程序对实体规则的依赖性也较弱。另一方面，反垄断执法机关的性质、权限、执法程序等与一国公权配置与运作体制联系非常紧密，例如，美国反托拉斯诉讼实现了民事与刑事的分立，我国台湾地区的“公平会”则可直接依据“行政程序法”的规定与当事人达成行政和解。正因为如此，反垄断法上的法律移植主要是实体规则的移植，“而程序法的规定则是深深扎根于各国自己的法律文化的土壤中，并且经过了长时间的发展”，“无论对调查的问题还是非调查的问题，每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序”[5]。
此外，现代反垄断法中以执法和解为典型代表的“非正式执法”措施，本身就是一种非依附于实体规则而产生、运作的程序性制度，不仅实体规则相同或相似的反垄断法国家，是否及如何实施“非正式执法”有别，而且该制度本身也处于不断变革与完善之中，其独立性自然较高。
（三）对执法者的程序性约束成为现代反垄断法的重要内容
反垄断法在许多国家表现出的一个重要特征是，司法权进入行政领域，具有准司法权的行政机关（而非司法机关）成了主要执法主体。因此，反垄断执法远比其他法律执行具有更强的最终效力，对相对方的权利义务也影响较大，法律除对执法机关、执法权限等重要因素予以确立之外，更重要的是规范执法权的运作，使其约束在公共利益的框架之内，并通过适度的规则更新走出执法困境。
为了遏止反垄断执法的“内部化”与“部门化”，对执法者自身的控制也成为反垄断法的应有内容之一，而控制方法则主要是设置一系列严格的程序来保证其权力行使受限于公共利益的框架，而且随着反垄断执法独立性的增强，这种控制性程序必然会越来越重要。
综观各国立法，控制路径主要有两种：第一，内部运作外部化。以严格的程序限制执法机关运用自由裁量权的空间，防止其借公权名义私相授受公共利益，也可加强相关主体对执法程序的监督，减少权力腐败，确保反垄断执法不以损害公法秩序为代价。例如，美国《反托拉斯程序和处罚法》明确规定，司法部以同意判决结案之前，须为60日的公布以便听取社会评论，(15)联邦贸易委员会的同意命令同样须在《联邦登记簿》上公布60日。(16)第二，私人利益公共化。以不惜繁琐的程序保障执法活动以公共利益为唯一目标，并保障相关市场主体的合法利益，一旦反垄断执法涉及公共利益或个体利益的让步或分割时，应融入尽可能多的公共利益因素，引入公益抗辩、相关主体异议程序等，避免私法自治损及公益维护。例如，根据我国台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”的规定，和解协商中，“公平会”可征询利害关系人的意见，或要求相对人与利害关系人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三方书面同意后方生效力。
三、反垄断法程序转向的“路径依赖”
（一）现代社会对程序的特殊需求
现代社会是一个典型陌生人社会，人们的交往远离了家族式的互帮互助，而表现为一种“斤斤计较”或“理性的冷漠”，其首要特征是抽象性。在抽象社会中，许多互动过程的进行必须借助某种“程式化或类型化的做法”，而诸如公平、公正此类价值理性的实现也“经常要依循程序的方式才能获得保证”[6]。
现代社会产生了一个重要问题，即人们之间的信任不足，而信任则是众多制度（包括法律制度）赖以运作的基础。反垄断执法机关的设置，首先必须要假定其能够作为公共利益的最佳代表，能够公正无私地维护竞争秩序。但事实上，执法机关也有从事非理性行为的时候，执法者自身也无法提供足以让企业信赖的基础。企业最有可能直接面对的是执法者的处罚，因此，企业与执法者之间具有“天然”的紧张关系，两者之间实际上不存在长期的信任；为此，只能通过相应的程序性设计来消除这种不信任，以“看得见的方式”来吸纳双方的不满。一方面，执法者需要企业履行法律为其设定的强制性程序，使其市场势力与竞争行为置于监管者的监管之下，如企业结合申报制度；另一方面，企业也需要执法者按法定程序行事，局限于法律设定的安全边界，这样它们才能相信自己的权益不至于受侵害。因此，程序的重要作用体现在通过相互的制衡来保证制度运作的顺利进行，促进双方都能在合理的范围内获得发展。
在抽象社会中，个体的充分发展必须借助于与他人的合作，避免相互冲突的最好办法是对集体行动的依赖。事实上，任何制度的运作都需要借助集体行动的组织支持，而在当代社会中，人的合作已经达到了完全令人震惊的程度[7]。事实证明，过于强制的反垄断执法并不能达到禁止垄断的目的，“一个理性的个人在决定要不要从事犯罪行为时，影响他的是惩罚的概率及如果给予处罚的话……如果这种概率很小，像违反反托拉斯法受到的惩罚的概率那样，那么即便处罚残暴，威慑作用也会非常有限。”(17)显然，更好的办法是促使企业与执法者合作，赋予企业一些重要的参与性权利，“非正式执法”可能较正式执法要有效得多。正因如此，在反垄断执法中，允许企业参与协商，以契约来代替处罚的执法和解在现代反垄断法中得到了广泛运用。
（二）反垄断法固有特征的立法回应
反垄断法程序化的根本原因在于垄断及反垄断法的特殊性，本质上它是反垄断法固有特征在立法上的回应。
从内容看，反垄断法本身就是一种纲领性法律，各国现行立法中很少规定哪种垄断行为当然违法，尤其在芝加哥学派看来，现代反垄断法的执法走向是越来越趋向于“合理原则”，也即可能有违法的嫌疑，执法中也要追问其原因和效果。垄断判断不是简单的法律推理，立法中自然难以细致规定，实体内容的原则性不仅仅是立法的结果，甚至成了立法在形式上追求的目标。这些实体内容不具有直接的可适用性，只有不断被程序化，才可能有实效。
现代社会中的垄断形式越来越复杂，执法者进行垄断判断也面临着种种障碍，而越是复杂性的问题，就越需要程序支持。垄断判断的复杂性导致反垄断执法历来都呈现“供求失衡”的状态，只有提供一种可操作性的判断标准、衡量因素与执行程序，才能缓解执法的力不从心。反垄断法中的诸多问题非常复杂，仅依赖事后规制是不足的，若不通过事前一系列的程序控制，事后很难再追溯一个企业行为时的市场势力状况。垄断判断所依赖的大量数据可能随时会发生变化，要求执法者掌握这些数据是不现实的，只能通过强制企业履行必要的程序来将这些数据记录下来。甚至执法中需要一种制度来促使违法企业在行为后“自证其罪”，从而减少执法机关耗时耗力的不确定性支出。
实体规则的不确定性是反垄断法的重要特征，执法机关难以对其直接适用，只有另行制定指导执法的具体程序，才能克服不确定性规则直接适用导致的危害，程序化则是克服反垄断法不确定性的重要途径。首先，规则不确定直接导致违法判断的不确定性，行为违法与否往往仅在“一线之间”；事实也证明，很多反垄断案件不是立法的结果，而是执法的结果。其次，不确定性规则的简单套用可能带来效率损失。“考虑到被禁止行为在定义上的不确定性，以及对具体行为适用该定义的不确定性，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。这是反托拉斯法领域中一个特别严重的问题，因为有效率行为跟无效率行为之间的界线常常是模糊的。”[2]314-315从效果看，规则不确定性直接影响的是反垄断执法实效，因此，“非正式执法”通过排除实体规则的精确适用，实际上或多或少地克服了反垄断法规则的不确定性。
从法的可遵从性来看，反垄断法实施的最佳状态是适法者主动遵守，被动守法可能以造成一定损害为前提，而程序规则显然较实体规则具有更强的可遵从性。“事实上，通过程序的连续展开来不断地消弭不满和化解纠纷，可达成一种‘纳什均衡’，由于这种均衡是相关主体按照共同遵守的程序规则形成的一种结果，因而其可执行力和自觉遵从度会更高一些。”[8]第一，法律规则的功能之一在于增强人们行为的可预见性，而程序性制度设立显然有利于人们对自己行为作出适当定位，也会使法律规则具有更强的“接近性”。第二，程序以一种“看得见的正义”的方式，吸收了各主体的参与性权利，在这一体系中，每个人都可以发表自己意见，甚至影响对方，因而其结果，至少能在形式上能保证每个人都能得到公平对待。第三，程序规则增强了法律实施的透明度，执法者的行为完全置于人们的监督之下，更易获得人们信任。
四、反垄断法程序规则的构成及其价值
（一）反垄断法程序规则的构成
反垄断法中的程序规则首先可分为执行程序(18)与司法程序，二者合称为“实施程序”或“执法程序”。由于反垄断执法体制的差异，不同的国家在执行程序与司法程序的分野上也有较大的不同。在以行政机关作为主要反垄断执法机关的国家，法院的作用不明显，即使诉诸法院，也依据一般的民事诉讼或行政诉讼程序，因此，执行程序是其主要的执法程序，司法程序不是反垄断法中的独立程序。我国的情况便是如此，目前法院受理的反垄断诉讼是非常少的，反垄断执法被视为普通的行政执法活动，“官告民”是不存在的，因而反垄断法中也就没有司法程序。(19)而有的国家在行政执法之余，还发挥了法院的作用，司法机关或准司法机关成了重要的执法力量，因此在执行程序，还可能设有一套专门的司法程序。在美国，联邦贸易委员会和司法部分别拥有自己一套独立的执法程序，司法部还可对垄断违法企业提起民事或刑事诉讼，反托拉斯诉讼有自己独立的程序可以适用，因而它是典型的反垄断法司法程序，例如，1962年的《反托拉斯民事诉讼法》、1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》。此外，《谢尔曼法》还规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，都可在被告居住的、被发现的或有代理机构的区向美国法院提起诉讼；《克莱顿法》更允许私人原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损害3倍的赔偿。私人通过诉讼来反垄断的行为被学者们称为反垄断法的“私人执行”，而对私人起诉权的重视，已经成为不少国家反垄断变革的方向，(20)这种独特的程序规定已被越来越多的国家引进，使反垄断执法程序的内容得到了进一步的充实。
从适用效力看，反垄断法的程序规则可分为强制性程序和任意性程序，这种区分在现代反垄断法中已经越发显得重要。一般而言，反垄断法程序规则大部分属于执法程序，因而对于执法者来说，授权性规范多于限制性规范，除了一些不可放弃的职权以外，执法者有选择适用的权力。而对企业来说，大多程序规则都是强制性的，例如，为了达到事前控制的目的，许多国家实行的企业结合申报制度对企业来说，是一种典型的强制性程序，尤其是执法者进行案件调查时所采取的一系列强制性措施及裁定，企业必须遵循。这种区分之所以重要，是因为现代反垄断法中在正式执法之外，越来越多地采用了一些“非正式程序”，“非正式程序”在反垄断法的实施上具有非常重要的作用，而其效力却比较复杂，绝非单纯的任意性规定。以最典型的“非正式程序”——咨询与执法和解为例，表面上看二者都是一种可选择的程序，其效力却因不同的程序阶段而有所变化。在美国，企业要评估计划是否违反反托拉斯法，只要符合法定条件便可依法向联邦贸易委员会请求顾问性意见，(21)委员会便可以书面声明(a formal written statement)的形式予以答复，而一旦不符合法定条件的，委员会则会作成意见书(opinion letter)予以指示。对企业来说，是否请求顾问性意见并不受法律限制，而只要符合法定条件并请求，则委员会就有义务答复。从结果来看，意见书当然不能对委员会形成拘束，书面声明则具有法定约束力，也即委员会可随时撤销意见书并开始执行程序，而书面声明除基于公共利益的理由撤销之外，委员会也须遵守，即使书面声明事后被撤销，但对撤销前当事人因信赖委员会所为之善意行为，也不得被施以否定评价。(22)可见，作为任意性规则存在的咨询程序，一旦启动则可能对执法者形成一定的拘束力。此外，与咨询程序相似，在执法和解程序的启动上，企业与执法者均具有选择权，而一旦正式进入和解阶段，则必须遵循诸多强制性程序规定，如和解的内容必须在官方出版物上公布一定期限，以便社会作出是否符合公共利益的判断，还应允许利害关系人参与和解，提出抗辩，甚至要求违法者与受害方达成民事赔偿协议后，和解程序才能继续进行。
此外，反垄断法程序还可分为适用于执法者的程序、适用于企业的程序与共同适用于双方的程序，以及事前程序与事后程序等。在不断的发展变化中，反垄断法中的程序规则表现出了如下特点：一是不同于其他法律中的程序主要用来限制公权的运作，反垄断法中的程序本质上是为执法者服务的，保障多于约束；二是现代反垄断法有了一个明显的变化，即适用于被管制者即企业的程序越来越多，这既与反垄断法的功能(23)有关，也体现了反垄断法中合作的重要性；三是以制度为载体的程序即程序性制度逐渐受到各国重视，而这类程序主要体现在反垄断执法过程中，最典型的便是执法和解制度。
（二）反垄断法程序规则的价值
反垄断法程序规则首先减少了实体规则的不确定性，从而减少了法律奉行成本。成文法规则的确切含义有时执法者都难以捉摸，更何况企业，而企业本身又缺乏解释法律的能力；在这种情况下，预测反垄断法的适用结果就像“走钢索”一样困难[1]98，企业违法很可能是无意的结果。实体规则往往只能说明垄断行为的模糊范围，却不能指出各行为之间的确切边界；由于缺乏明确的指引，企业守法成了成本昂贵的行为。对比之下，实体规则还可能鼓励违法，因为违法行为被发现并受到惩罚的概率实在太低了。因此，实体规则的程序化无疑能增加企业守法的主动性。不仅如此，程序规则还能将企业行为逐步细化，降低垄断判断的复杂性，并赋予执法机关严密的执法手段，最终通过提高违法成本来阻却违法行为。
程序性制度的引入还能变革反垄断法的执法方式，从而减少执法中的“无谓损失”，进而减少规制成本。首先，程序本身就是对执法的指引，能降低违法行为的隐蔽性，以便执法者将有限的资源作合理的投入。其次，“非正式执法”手段的运用，可以从源头上减少违法行为产生的可能性。例如，在日本，当企业准备实施合并或受让营业时，各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向日本公正交易委员会征询其非正式的指导意见，来打探他们对其集中计划所持的基本态度，以便确定最终的集中方案。在过去的50多年里，日本公正交易委员会所处理的有关合并、受让营业等案件之所以如此之少，应当说，与当事人在正式申报前充分利用“事前咨询”同公正交易委员会互通信息是有直接关系的[9]。此外，无论对执法者还是企业来说，“非正式程序”中的执法和解都可避免长期“拉锯战”带来的财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。主观上，企业与执法者都深感反垄断执法实在是“令人头痛”，能免则免。而从执法资源的合理配置来看，也唯有如此，才可将有限的资源投入到更多的反垄断执法中，降低企业的侥幸心理，提升法律实效。
可见，现代反垄断法的程序化实现了对效率的极大促进，而以执法和解为代表的“非正式程序”的出现，本身即为反垄断法追求效率的产物。效率是现代反垄断法最核心甚至是唯一的价值目标，程序则是实现这一目标的重要载体。虽从表面看，程序实现也需要一定的时间，但与漫长的不确定性执法相比，其对效率的消耗显然要小得多。更主要的，它不仅实现了执法资源的优化配置，而且免除了企业的沉重负担。与实体规则相比，程序规则也许更易担当起实现效率这一核心目标的功能。
此外，程序规则对公正的关注是也是明显的。例如，以公开性、参与性为前提的执法程序首先通过主体间的“配合与牵制”限制了执法者可能出现的恣意，从而保障企业可受公平对待；实现执法者与企业之间“平等对话”，经由不断协商、自我修正、自我克服沟通了信息，并进而指导双方主体作出理性选择。
五、程序化背景下反垄断法实施机制的更新
（一）制度运作的自足
反垄断法的程序化在某种程度上正是当局深感传统执法之不足，从而寻求补充方式或替代方式的选择；作为程序化的必然结果，便是现代反垄断制度构成与制度运作上的自足性。这当然也是反垄断法解决日益复杂的垄断问题对程序的要求，同时也是对效率价值的追求。产生于市场经济体制之下的反垄断法，直接面对的是强大的经济性垄断，垄断危害的不仅是个体利益，也会对公共利益造成威胁，因而，是否具有全面有效的执法手段是反垄断能否取得实效的关键。随着经济发展与垄断形势日趋复杂，执法机关越来越感觉到单凭严厉的制裁并不足以形成对垄断的有效威慑，相反还有可能伤及有效竞争行为，或增加垄断行为的隐蔽性，因而加强事前控制以及让企业事后“自证其罪”会有效得多，为此，诸如企业结合申报、事前咨询、附加条件承认、同意、违法否定、执法中的和解等适用于企业的程序规定不断得以丰富与完善。
反垄断法的自足性不仅表现在实体规则需要程序规则的支持，而且反垄断法是一种将实体规则与程序规则相融合的“综合法”，更表现在司法权进入了行政领域，具有准司法权的行政机关成了反垄断法的主要执法主体。
反垄断法制度运作上的自足性形成于其不断程序化的过程，与其突出的程序依赖性是相一致的。无论是单纯的实体规则，还是普通的执行程序或者司法程序，都不足以解决反垄断领域的专业问题，反垄断迫切需要一套能够应对复杂的经济问题的执法体制，包括专业而独立的执法机关、强力的执法手段、严格的执法程序以及对企业自主权充分重视的制度等。因此，在世界各国的反垄断法中，除了规定有实体性规范外，还有大量的有关反垄断执法机关的组织规范和程序性规范，反垄断法是一种典型的具有相对自足性的法。
（二）规制方式的分野
如前所述，执行程序与司法程序是反垄断法程序规则的重要构成；与此相对应，反垄断法规制方式上也实现了反垄断法执行与反垄断法诉讼的分野。设立专门机关执行反垄断法，是各国的通行做法，而反垄断诉讼目前还不具有普遍性，大多国家的反垄断法还未完全实现司法化。仅由行政机关来担负反垄断实施之职可能很难奏效。一方面，行政机关在体制上很难独立，很多国家的反垄断执法机关的独立性不足，导致企业深受“执法产业”之害；即使强化了其独立性，对其自身利益的超越也不具有可控性。另一方面，行政行为的效力不具有终局性，尽管设立具有准司法权的反垄断执法机关具有普遍性趋势，但受体制束缚，不可能所有国家的反垄断主管机关都会具有准司法权。因此，从理论上看，理想的反垄断法实施体制应当是多元的，要么赋予行政机关准司法权，使其决定或裁定具有法院判决同样的效力；要么加强法院的作用，以诉讼的方式形成对垄断的制裁。反垄断法实施方式的多元化还包括公权执法与私人执法的分野。允许私人提起反垄断诉讼不仅有利于节约执法资源，而且可形成对反垄断执法机关的制约。
法律对垄断的规制还应尊重企业的自治权，实现制裁与合作的结合，也即在适用强制性程序对企业予以处罚之外，还要借助“非正式程序”来软化执法的严厉性，甚至在必要的时候与企业和解。在反垄断法领域，管制与被管制是国家与企业关系的最基本形态，这种管制有时渗透到微观领域，对垄断违法企业毫不留情地“挥舞大棒”也是反垄断法最基本的规制方式。但在经济全球化背景下，企业日渐具有自身生存与发展的空间，甚至具有自治权，这种自治空间必须得到政府的尊重，国家与企业之间在总体上发展成为一种合作关系。在反垄断法领域，国家也不再扮演绝对的领导者角色，各国立法不仅更新了垄断的含义，也设定了越来越多的程序性规范甚至是任意性规范，以便在执法上维持政府与企业之间的必要空间，单一的强制以及对竞争的过分强调逐渐走向强制与和解、竞争和合作的共存。
（三）执法机制的软化
反垄断法程序化带来的另一结果便是执法机制的软化。经过适当的程序控制，反垄断执法从绝对性的制裁走向了相对性的合作，公权主体在程序约束下变成了具有平等意识的当事方。而从动态上看，反垄断执法的真正实现必然要融入企业的意志，尽管融入程度上与私法中的契约自治明显有别。通过看得见的程序，企业获得了契约化的参与权、请求权和抗辩权。在程序中，反垄断执法的强制力由于企业的参与权、请求权和抗辩权而收敛了单方意志性，权力行使者与权力对象之间形成一种动态的依赖性平衡。而从某种程度上来说，程序不仅是主体间意思交锋的场所，也是通过谈判形成确定结果的基本途径，过程性、交涉性与合意性是程序的重要特征，这与契约的本质是一致的，程序有时本身即被视为一种契约。在此意义上，反垄断执法本身就是合意的结果。
从大多数国家的执法实践看，由于执法资源的短缺，严格依照正式程序结案的反垄断法案件并不多，大多数案件可能在协商中被“平心静气”地处理掉了。例如，在欧共体委员会审理的卡特尔案件中，仅有非常小的一部分通过作出正式决定而结束，这部分案件在委员会审理的全部案件中仅约占3%[10]。
此外，现代反垄断法上几乎都会存在一类可供企业选择适用的任意性程序，这些程序的目的在于引导企业与执法者合作，将其从事某种行为时的市场力量、行为后果等交由执法者评价，一旦当局予以承认或附加条件承认，则其意见便具有约束力。典型的如日本的企业集中事前咨询程序、“附加条件承认”等。立法还可能赋予企业一项申请权，由企业向执法当局作不违法申请，从而对执法者来说，避免了长时间调查、收集证据的大量投入，对企业则可能避免事后受到严厉处罚。例如，欧共体竞争法中的“违法否定(negative clearance)”，即根据有关企业或企业集团的申请，委员会根据其所掌握的事实，可以确认根据《欧共体条约》第81条第(1)款和第82条的规定，其没有依据对有关协议、决定或经营行为采取措施，从而否定了企业或企业集团行为的违法性。
即便进入调查阶段，企业的违法行为是确定的，现代反垄断法也倾向于留给企业一个和解的机会，最终结果可能是双方协商的契约取代了严厉的制裁。例如，根据日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》的规定，公正交易委员会对垄断违法行为者可劝告其采取适当措施，收到劝告之企业应尽快告知是否应诺该劝告；一旦应诺劝告，公正交易委员会可不经审判程序作出与该劝告内容相同的裁决；公正交易委员会作出审判开始决定后，如果被审人同意审判开始决定书记载的事实及法律适用，以书面形式向公正交易委员会申请不经过其后的审判程序而接受审决，并提交记载有排除该违法行为或保证排除该违法行为或者为使处于垄断状态的商品或劳务恢复竞争自己所应采取具体措施内容的计划书的，公正交易委员会如认为适当，可不经其后审判程序而作出与该计划书所载具体措施内容相同的裁决。当然，和解的结果不可能是毫无处罚，只是处罚的额度会较严格依正式程序调查结案的结果要小得多。
六、结语
任何法的实施都离不开程序，而程序对于复杂性活动显得尤为重要。人类的涉法活动，是典型的复杂性活动，应当依照一定的程序进行。反垄断法直接作用于市场经济领域，面对的是各种企业越发精密的垄断违法行为，因而是一种典型的解决“复杂性问题”的法律，这就使得它对程序的需求更加强烈。
应当看到，反垄断法的逐渐程序化过程，已不是特殊的国别性现象，它根源于现代社会的抽象性以及法律的现代化过程，具有典型的“路径依赖”色彩。事实上，越是在经济法等现代法领域，实体规则与程序规则的联系就越是紧密，这也是与现代社会的程序性和效率性特征相联系的。
现代反垄断法程序依赖性的增强，也与其自身发展过程密不可分。传统的反垄断法规则，产生于一个垄断行为备受诟病的时代，甚至垄断状态也被视为违法，因而立法上只需宣布某些行为违法即可，执法机关的裁量权也几乎没有生长空间，程序性规则的重要性自然不甚明显。而现代反垄断法的执法越来越趋向于“合理原则”，甚至一些横向联合行为也具有某些经济合理性，执法活动越来越体现为一个全面考虑、综合衡量的过程。与这一过程相伴的，是垄断行为日渐复杂化，这就使得立法上的实体规则已无法对多变的现实状况作出准确描述，反垄断执法活动的重要性因而随之提升。对于执法机关来说，为了履行执法职责，追求反垄断法实效，就需要有专门的垄断行为规制权，这些规制权往往表现为一定领域或范围内的立法权、执法权，甚至准司法权，同时，其行使也必须依据一定的形式或程序来进行。现代反垄断法的这些典型特征，使得其程序性规则无论在形式或实质上，都大有超越实体规则之势。
强调现代反垄断法的程序依赖性，就需要重新审视传统反垄断法中的诸多原理或制度，最典型的便是要实现反垄断执法方式的更新。此外，反垄断立法是否应当面面俱到、是否需要建立一种集纳市场主体意志的协调性制度、如何保证立法进程中相关主体的参与权、如何看待反垄断法程序结构的非均衡性、如何实现反垄断实体规则与程序规则之间的有效整合，这些问题，都需要在程序化的这一大背景下重新思考、归纳，以便对相关理论与制度作出合理定位，用以指导反垄断法的立法与执法活动。
收稿日期：2007-03-27
注释：
①严格来说，在反垄断法领域，也存在着执法与司法的分离，但学界在使用反垄断法“执法”这一概念时，并未将执法与司法相区别，而是同时包容二者，行政主导与司法主导成了反垄断执法体制最基本的两大类别，反垄断执法通常是对包括执行与诉讼在内的反垄断法实施的总称。
②“威慑”(deterrence)是反垄断法上的一个重要概念，无论是美国的刑事制裁、欧共体的行政罚款，还是其他各种垄断处罚方式，目的均在于构筑一个有效的威慑体系。威慑是反垄断法最优先，甚至于可能是唯一的目标。（参见：王健.威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度.法商研究，2006(1):4.）
③在美国，芝加哥学派认为反托拉斯法的唯一目标应当是促进经济学意义上的效率，没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。
④早期经济学研究表明，由垄断所引起的福利损失约占GNP的0.1%，而反垄断执法所投入的人力、财力和物力远不止此数，因此，国家每年耗费大量的资源去反对许多性质模糊的垄断是不明智的。例如，麻省理工学院斯隆管理学院院长莱斯特·瑟洛就认为，“如果把在IBM反托拉斯案件中所花费的数以百万计的美元用在保持美国计算机领先地位的研究和开发上，那才是更好的花费方式”。（参见：刘大洪、岳振宇.反垄断法的困境与出路[J].时代法学，2004(6):88-89.）
⑤15U.S.C.A§1.
⑥为了威慑企业从事反托拉斯违法行为，从理论上来说，应将罚款提高到超过违法者从事违法行为所获得的收益这一程度。按数字量化，则是年营业额的100%。但从实践来看，这种高额罚款是不可行的：公司无能力支付这种高额罚款，年营业额100%会导致大多数公司破产；高额罚款也会产生社会成本，如侵害股东利益，并可能迫使企业通过提高商品或服务定价来转移损失，最终侵害消费者福利。（参见：王健.威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度[J].法商研究，2006(1):5.）
⑦垄断行为界限的模糊必然带来执法上的难题，例如，限制转售价格是一种纵向限制竞争行为还是滥用市场支配地位的行为，理论与立法上都有着不同的认定，因此，是否只有具有市场支配地位的经营者实施了限制转售价格的行为才应受到反垄断法的禁止，还是所有的限制转售价格的行为都须禁止，对其不同的定性会产生不同的认定结果。
⑧司法部向法院提起反托拉斯民事诉讼时，被告可与司法部达成协议，请求终止审判，同意判决达成后在《联邦登记簿》(Federal Register)上公布60日并经法院许可，则具有判决的效力。联邦贸易委员会在执法过程中，调查结束后也会给当事人提供一个类似于司法部同意判决程序的和解机会，不必承认行为违法，当事人即可就终止令中的条款与其协商，同意令一经签署并在《联邦登记簿》上公布60日后，即具有与联邦贸易委员会最后命令(final order)同样的效力。
⑨执法和解的范围不仅包括与司法相对应的执法领域中的和解，也涵盖了有些国家在诉讼过程中实行的和解制度，这与学界对反垄断执法概念外延的使用是一致的。
⑩这主要是美国反托拉斯基本法；除此之外，美国还存在一些对基本法律进行修改或补充的规则，如1918年《韦伯——波默斯法》、1936年《鲁宾逊——帕特曼法》、1937年《米勒——泰丁法》、1938年《惠勒——李法》、1950年《塞勒——凯弗维尔法》、1975年《马格纳森——莫斯联邦贸易委员会改进法》、1976年《哈特——斯各特——鲁迪南反托拉斯改进法》、1980年《联邦贸易委员会改进法》等。
(11)欧共体的《企业并购控制条例》首先于1989年通过(No.4064/89)，于1990年9月21日实施。随后根据1997年6月30日理事会通过的No.1310/97号文进行了修改。2004年1月20日，欧盟部长理事会又修改并通过了该《条例》(No.139/2004)，并于2004年5月1日开始生效。该《条例》的全称是“Council Regulation(EC)No.139/2004 0n the Control of Concentration between Undertakings”。
(12)欧共体《企业并购控制条例》所规定的实体标准经历了从“滥用市场支配地位”(abuse of a dominant position)到“支配性地位”(market dominance test)再到“严重妨碍有效竞争”(significantly impede effective copetition)的转变。
(13)在很长一段时间内，欧共体的主要竞争程序法是1962年17号《条例》，欧共体委员会根据该《条例》的授权负责《罗马条约》第81条第1款和第82条的禁止性规定的执行，并可享有对违法行为的豁免权。2002年12月16日，欧盟理事会颁布了《执行条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》，取代了已生效40余年的1962年第17号《条例》。
(14)例如，与1962年17号《条例》相比，欧共体的1/2003号《条例》明显加强了竞争法执法机关的调查权，新增的权限包括：(1)可以会见自然人或法人，以收集审理案件所需的信息（《条例》第19条）；(2)有权查封企业的经营场所、账簿或记录（《条例》第20条第1项）；(3)进入存有企业的账簿、记录的场所，包括其雇员、董事的家中，进行检查（《条例》第21条）；(4)对拒不服从或未完全服从调查的企业，可处以不超过其上一经营年度营业额1%的罚款（《条例》第23条第1项）。（参见：许光耀.欧共体竞争法的实施机制及对我国的启示[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版，2006(1):52.）
(15)15U.S.C.A.§16.
(16)16C.F.R.§16(1993).
(17)理查德·A·波斯纳.反托拉斯法：2版[M].孙秋宁，译，北京：中国政法大学出版社，2003:318.正是在此意义上，波斯纳指出：中国对经济犯罪的罪犯执行死刑，但是执行得很少，而且经济犯罪看起来仍很猖獗。
(18)由于反垄断执法一般包含了行政机关（或其他专门机关）与法院实施反垄断法两大类，故将适用于行政机关（或其他专门机关）的执法程序称为“执行程序”，而将反垄断法诉讼程序称为“司法程序”。
(19)正因如此，有学者提出要实现反垄断法的司法化，有必要引入包括私人起诉与执法机关起诉在内的反垄断法民事诉讼或刑事诉讼制度。
(20)近年来，为了进一步发挥私人在反垄断法执法中的作用，《欧共体条约》第81、82条的《实施条例》（即1/2003号条例）特别作出规定，取消了欧洲委员会免除被《共同体条约》第81条第1项禁止之诉讼行为的专属权，同时授权国内有权处理竞争争议的机构和法院适用《条约》第81条第3项的规定。《条例》还授权欧洲委员会将尚未处理的有关反托拉斯的案件以书面形式提交给国内法院。而且欧盟成员国在此基础上也都开始进行私人诉讼的改革。（参见：时建中.私人诉讼与我国反垄断法目标的实现[J].中国发展观察，2006(6):10.）
(21)在美国，任何个人、合伙或公司可就下列事项请求联邦贸易委员会提供顾问性意见：(1)所询事项之事实及法律问题，法院或委员会本身均无前例可循；(2)与公司并购(merger or acquisition)问题有关的事项；(3)依事件之性质尔后若委员会公布其意见与公共利益有关的事项。（参见：16C.F.R §1.1(a)(1989).）
(22)16C.F.R §1.3(b)(1989).
(23)实践表明，反垄断并不一定要通过严厉的惩罚来实现，因而反垄断法的功能也逐渐从产生之初的激进回到了保守。虽然不少国家的反垄断立法走上了刑事化的道路，但历来只会对那些严重的垄断行为课处刑罚，而且主要是罚金，监禁的适用范围是很小的。（参见：理查德·A·波斯纳.反托拉斯法：2版[M].孙秋宁，译.中国政法大学出版社，2003:51-52.）
标签：反垄断法论文; 企业经济论文; 市场垄断论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 企业特征论文; 法律特征论文; 控制活动论文; 托拉斯论文; 法律论文; 竞争法论文; 经济学论文; 经济法论文;