存疑信用权——《德国民法典》第824条分析，本文主要内容关键词为：民法典论文,德国论文,信用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF529 ［文献标识码］A ［文章编号］1002—6274（2008）02—059—07
“信用权”之探讨已渐次由学理步入立法层面。2002年12月23日提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》专门规定了信用权，伴随着新近《物权法》的颁布实施，侵权责任法与人格权法的制定成为当下最大的立法议题。究竟我国民法典立法，具体而言人格权立法，是否应该单独规定“信用权”？赞成者、反对者各持其据。非常有趣的一点是，赞成单独规定“信用权”的学者们大都以《德国民法典》第824条（以下简称第824条）作为应规定“信用权”的比较法意义上的重要佐证。① 在此，本文拟就第824条立法之形成过程、其在侵权法上之体系地位及其规范功能展开讨论，以期为我国信用权立法提供借鉴。
一、第824条的形成历史
第824条② 之立法决定的形成史表明，立法者视其为保护名誉的规定。③ 在《德国民法典》生效之前，1879年《刑事程序法》实施条例第11条将“侵辱估价之诉”④ 予以废除，从而实际上并不存在民法意义上关于名誉保护的规范。⑤ 基于民法上安全的考虑，如同其在普通法上所历经的发展那样，名誉的保护改由1870年帝国刑法典的相关规定在刑法域内予以实现。[1] 自此，自身名誉受到损害者，其要求澄清名誉、撤销、赔礼道歉以及履行一定数额金钱⑥ 的请求权唯独在刑事法院才能有效主张。[2]P750 与此相反，当名誉受损方请求赔偿由于名誉减损所导致的财产损失时，民事法院才有管辖权。针对名誉的这种法律调整模式在普鲁士普通邦法、奥地利民法典、萨克森民法典以及其他法律作品中都普遍存在着。⑦ 从思想史的角度出发，通过刑法来调整名誉的这种法律架构系以如下见解为基础：民法只将财产上利益之保护与实现作为自己的份内之事，而人格利益——特别是名誉——受到侵害时的保护则应是刑法的当然使命。[3]P5
从修改后的草案来看，民法上保护名誉的规定重新被确立，不过其范围仍然限制在对财产损失的赔偿上。关于民法上名誉权保护规则的设置，立法者原则上开启了两种可能性：其一，将名誉视为第823条第1款中受保护的绝对权利目录中的一员；其二，则是将当时已经生效的《刑法典》第185条项下的规定的效力延伸到民法中来。事实上，1888年的《德国民法典》第一草案（以下简称第一草案）选择了“将名誉置入受保护的绝对权目录之中”。他们为此创制了一条与现行第823条极其相似的规定⑧，其内容如下：
第一草案第704条第1款：⑨ 出于故意或过失地实施违法行为——作为，或者不作为——并造成他人损害的，预见到或者应当预见到其后果的，负有向该他人赔偿因其违法行为所导致的损害的义务。是否预见到损害后果的范围，在所不问。第2款：出于故意或过失实施违法行为并侵害他人权利的，负有向该他人赔偿因为权利受到侵害所导致的损害的义务。即使没有预见到损害的发生，同样负赔偿责任。前项规定所指对权利的侵害，包括对生命、身体、健康、自由和名誉的侵害。
第一草案第704条第2款对名誉进行全局性保护的规定⑩ 在“二读”中被删掉。因为第二委员会的成员们已经认识到如此广泛深入地保护名誉将引发责任后果。他们担心这种责任的扩张——仅仅因为过失侵害名誉也要承担责任——将极易导致其被滥用，并将给人们的日常生活交往带来巨大的危害。[4]此外，立法委员会的多数成员都对“将保护名誉的规则放到第1节下”(11) 持反对意见。[4]P1077 委员会最终接受的乃是这样一种提案，即将保护名誉的规定放置在第一草案第727条第2款之中，该条涉及的是侵害自由。其规定如下[4]P1117：
“构成第704条意义上的违法行为还包括：声言或传播非真实的事实，危害到他人信用的行为，以及因过失而不知道事实的不真实性而实施的声言或传播行为”。
针对该条规定又有如下补充：补充A：在“危害信用”后面插入：“或者造成对他人职业或发展的其他不利益”；补充B：增加第2段：“通知人不知道消息的不真实性，且通知人或通知的受领人就通知有正当利益的，通知人不因此而负损害赔偿义务”。
与此提案相对立的其他提案均遭到反对，与此同时作为被取消了的第一草案第704第2款第2句的替代，立法者采用了下述规定：“故意或者过失侵害他人名誉的人，名誉的损害给该他人带来职业或发展的不利时，在确定损害赔偿金额时，应给予不利益的评价。”[4]P1117 但上述提案仍遭到拒绝，对此委员会成员的考量，再一次强烈地类似于那种想法，即避免之前的第一草案中第704条第2款第2句又变得有效起来。换言之，委员会认为，名誉相对于任何过失的侵犯行为都受到保护，这一步无疑迈得过大、过宽，且使得该条的文义失之于不确定。民法所能到达的边界应当是仅局限于对受到侵害的某些特定的人格利益予以保护。委员会成员们同时认为，刑法典的相关规定已经足以解决大量与此相关的案例，尤其是根据《刑法典》第186条(12)，不需要证明真实的事实情况，而且即使对真相的查明来说并没有过错，犯罪嫌疑人对此也要承担责任。[4]P1117 关于前面提到的“补充A”，不过是立法者原本就已经明晰的想法。立法者认为，信用的获得不过是服务于实现职业或更好的发展的目的的多种方式之中的一种而已。[4]P1118 立法者原本仅仅作为例子所提到的财产地位，例如职业和发展，它能够被不实的声言所损害，由此成为法律上独立的受保护的法益。[5]P361 第824条对《刑法典》第186、187条规定所起到的补充作用，在其语句“虽不知道不真实性，但应当知道的，也必须向该他人赔偿因此而发生的损害”中表现得淋漓尽致。[6]P36 至于“补充B”，其系以《刑法典》193条(13) 的规定为蓝本。委员会赞同把《刑法典》第193条的相应规定直接拿来为我所用。(14)
对于上面提案的接受主要是出于这样一种考虑：无法确定在名誉作为特别保护的法益从第一草案第704条2款中再次拿出来后，刑法中调整侮辱的规定是否还会导致损害赔偿义务的产生。委员会成员们的观点是，当没有任何导致刑法上规定起作用的诱因存在时，受侮辱者必须自己保护自己。与第824条第1款直接相关的是《刑法典》第187条第2款(15) 所规定的以诽谤的方式危害信用。《刑法典》第187条第2款之规定系来自于现实的需要：当实施诽谤人本应当知道所声言事实的不真实性时，其有义务对损害进行赔偿。(16) 昔日之立法者想让经济上的声誉在民法上受到更好的保护，而不是仅仅将《刑法典》第185条的规定移植过来。[7]P174
1895年第二草案的文本则已经和现行第824条的规定基本一致，除了第2节随后所做的一些语言上细微的变动。总体以观，第824条系产生于这样一种要求，即找到一条合适、妥当的保护名誉的规则。[8]P385 第二委员会中的大多数也持相同见解。相对于刑法上的名誉保护规定，第824条的一个重要的改进之处是，立法者通过扩张名誉的保护到基于过失的侵害，也就是对真实义务的违反；另一方面，则基于对漫无边际的责任后果的顾虑，而拒绝提供一般条款。(17) 值得注意的是有一点往往容易被忽略(18)，根据第824条的文义，当错误的声言不具有损害名誉的特性时，受损人的法律权益仍将受到保护。现在这种状况已经出现了具有决定性的发展，第824条的适用范围亦逐渐清晰，并与立法者当初拟欲创制名誉保护规定的想法越走越远。
二、第824条在侵权法体系结构中的地位
第824条位于侵权法的体系之中，在结构上介乎于第823条和第826条之间。
（一）“小一般条款”
与《法国民法典》第1382条所规定的“大的一般条款”不同，《德国民法典》采用了相对灵活、具体化的标准，即由三个“小的一般条款”所组成的侵权法体系。它们分别是第823条第1款，以过失违法致害为其特征；第823条第2款，以保护性法律为其核心概念；第826条，以违背善良风俗为必要元素。《德国民法典》所采用的这种经由不同构成要件形成的体系化努力，不单是法律技术问题，更是实现正义的基本要求。[9]P352 根据第823条第1款，特定的法益和权利，例如生命、身体、健康、所有权以及其他权利受到保护。这些权益在现下的法律秩序中居于特别高的位置，从而其保护必要性毋庸置疑。第823条第1款中所列举的权利和法益所具有的强烈的归属性和排他性功能，使其在构成要件方面被赋予了无比清晰的结构，因此非常“形象化”或者说至少具有“社会典型的公开性”，与其他法益或利益相比，潜在的加害人更容易预见到造成损害的危险，从而更容易避免侵害此类权益；就第823条第2款而言，侵权法有效利用了其他法律领域内的行为规范，这样既使潜在的加害人相对容易认识到造成“规范违反”之可能，又使得对于法律发现来说，既有的立法指导方针更能得到保障；反观第826条，通过“善良风俗”概念的引入，将法律与属于所谓的“法律和社会伦理的最低要求”这样的一些行为标准联系起来。该项立法设计将法律与“社会之基本共识”和谐、有机地结合在一起，其要求每个人都应该尊重这种最低限度之要求，因此潜在的加害人不会必然地被侵害。此外，因为第826条也还以损害的故意为前提，从而赋予了对该基本义务的侵害一个特别高的不法内容。
如同上述第823条第1款、第2款和第826条所存在的区分展示的那样，民法典的侵权行为法系以对不同法益进行区别保护之思想为基础。[10]P356 对于权利的侵害（第823条第1款），由于权利人被赋予的追求和实现特定利益的权能的排他性程度如此之高，以至于只要是因故意或过失所致的对此种利益的损害本身就足以构成侵权行为。在此做否定价值判断的基础是故意或过失所致的“利益损害本身”；与此相反，尚未达到权利属性密度的其他利益（第823条第2款，第826条）则只能针对特定的损害方式（违反保护性法律，或故意以违背善良风俗的方式）才受保护。于此“行为的方式”则成为侵权问题上做出否定价值判断的基础。(19) 小的一般条款的优势正在于，通过法院判例和法律科学的发展，能为法律的具体化提供重要和清晰的价值指向，与此同时，也更多地考虑到潜在的加害人所值得保护的利益。
（二）第824条与“小一般条款”
与第823条第1款只对基于过错侵害法律列举(20) 的法益的损害赔偿义务予以规定不同，第824条则在没有任何权利受到侵害的情况下方能适用。更确切地说，第824条要求对仅造成财产上不利益的违法行为克以损害赔偿义务。(21) 拉伦茨也认为，第824条所保护的法益是因符合第824条构成要件之行为所导致损害的财产。[9]P464 侵权法的基本原则是，因过失导致的一般财产损失不予赔偿。第824条则属于此项基本原则的一个例外。使这个例外合法化的原因是，主张和传播带有危害信用的非真实的事实，构成了一个事实清晰的具有特殊危险的行为轮廓，人们很容易认识到其在侵权法上的重要意义。另外，第824条突出强调具体的行为要件，也为第823条第1款所没有。[10]
第824条也不同于第823条第2款，作为一项具体规则，其并不具有第823条第2款所具有的导入其他规范的功能。[10] 但从体系构成上看，第824条属于第823条第2款意义所指的保护性法律。它和第823条第2款意义上的保护性法律、《刑法典》上第186条具有明显的血缘关系，是第二委员会的一项发明。按照立法者对行为的理解，第二委员会制定第824条的构成要件，一开始就是为了补充现行第823条第2款的责任，同时考虑到了使财产免于不同侵害的来源于刑法的保护性法律。(22) 正是基于上述考虑，《刑法典》第187条规定了诽谤的构成，其同样规定了对不真实的事实加以捏造或散布的行为要件，但是要求“明知”，因此也是涉及危害他人信用这样的事实，从而要以提供如下证明为前提：行为人尽管对其行为的不正确性有很好的认知，仍然传播了该事实。保护性法律还包括《刑法典》第186条，其所捏造或散布的事实的不真实性仅仅是客观可罚性条件，主观上还需以过失为前提，通常的诽谤仅仅包含对受诽谤人私人名誉的侵犯，而危害信用的构成则并不需要同时侵害名誉。第824条作为仅仅因过失导致的一般财产损失的延伸保护，从第823条第2款的体系结构上看虽然有些怪异，但并未导致体系违反。[9]P464
与第826条相比，第824条包含了一个精确的责任构成要件规则(23)，并以此区别于作为一般条款的第826条。而第826条法律政策上的功用就是填补法律保护体系中的漏洞。
由此可见，作为第823条第1款、第823条第2款和第826条这三个一般条款或基本构成的补充，《德国民法典》通过第824条规定了一个单独的请求权基础。而这并不是与基本构成不相关的或是随意的规定，而是以如下方式补充着基本构成：不是以破坏体系的方式，而仅仅是修正，或者是具体化。
三、第824条的规范功能
第824条的规范目的到底为何？就客体而言，其所规范的究竟是人格利益还是财产利益？就保护程度而言，其所保护的究竟是一种权利抑或仅仅是未达到权利属性密度的法益？笔者认为，必须将第824条置于一个历史的、动态的、变化的场景下予以考察，方有可能对其所承载的价值做出正确的判断。正如本文第一部分所揭示的，起初的立法者拟将第824条作为民法上的名誉保护规定，立法原初的想法是，第824条也适用于精神方面的人格利益的保护，因此时至今天还有人将一般人格权视为第824条所保护的法益。(24) 之所以会出现这种误解，原因在于第824条在其生效后，伴随着政治、社会、经济的发展变化而相应地历经了一个带有根本性的价值变迁，从而获得其全新的应用领域。
（一）与名誉的“擦身而过”
第824条自始就没有完全沿着立法者设计的方向前进。对此立法者的担心并非多余，第824条并非一条合适且妥当的名誉保护规范。出于对仅仅因为过失侵犯名誉即导致责任所带来的“责任泛化”的忧虑，第824条将责任限定在特定的行为方式——即声言或传播非真实的事实——导致损害的赔偿。事实上，根据民法典的基本理念，以名誉为核心的人格保护是以如下途径完成的：其一，通过第823条第1款对某些特别的人格权，例如姓名权、著作人格权、肖像权等，因其具有类似于第823条第1款“经典权利”如生命、身体、健康、所有权等的“社会典型公开性”，作为“其他权利”给予和所有权等其他绝对权同样的保护；其二，通过第823条第2款结合《刑法典》第185条对名誉予以部分——主要是基于故意的情形保护；其三，在特别过激——同时满足恶意以及违背善良风俗的方式情形下还有第826条的补充适用。而二战后，凭着对独裁统治的经验，人们对任何不尊重人的尊严和人格的行为变得敏感起来。加之现代技术的发展，亦使得人格利益更容易受到侵害，从而使得上述的特别人格权不足以因应全面保护人格的需要。德国联邦最高法院遂在一些重大的、具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款、第2条第1款），通过极具意义和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为第823条第1款意义上的“其他权利”。(25) 而一般人格权的一个重要的组成部分就是保护名誉，从而填补了《刑法典》185条留下的漏洞。[11] 纵观名誉等精神性人格利益保护之演变，从最初透过刑法规范的引入、某些特别人格权的单独确认以及在极个别的情况下第826条的补充适用，到通过肯认“一般人格权”从而对精神性人格利益予以“一体化”保护，立法者和承担法律续造职能的法官始终没有将第824条作为保护名誉等精神人格利益之请求权基础纳入视野之中。对此只能有一种解释，第824条所保护的权利或法益，绝不是名誉等精神性人格利益，而只可能是别的什么东西。因此“保护名誉”只不过是立法者最初单纯美好的愿望而已。而在日后法律生活的实践与应用过程中，第824条与名誉擦身而过且渐行渐远，并最终找到自己新的适用领域——“一般财产利益”的保护。
（二）补充保护“一般财产利益”
事实上就第824条的规范功能而言，其并非保护私人名誉或其他精神利益，(26) 而是以保护纯粹财产利益为其宗旨。(27) 第824条通过侵权法上的请求权针对“特定的表达”这一方面扩展了对纯粹财产损失的保护，[12]P3088 从而为此种侵犯财产利益的类型提供了侵权法上的诉因。第824条规范功能之形成主要表现在以下几点：
第一，“小一般条款”的侵权法立法模式导致一般财产利益的保护被严重忽视。第一委员会仍然认为，没有第824条这样的特别构成要件也足以因应纯粹财产利益的保护。[13]P908 但这并不是因为他们想缩小侵权法的保护范围，而是因为反正在第一草案过后，第824条还会继续提交到后来生效的法律本文之中。从第一草案来看，一方面，后来的第823条第1款并没有将其保护范围限制在所有权和物质性的人格利益之内，而是包括了名誉；另一方面，纯粹财产利益的保护也因为一个针对悖俗的侵犯财产的一般性过失责任而得到补充。因为现行第826条的前任立法者（第一委员会）并不要求故意的行为。[14] 在这样一个体系中，虽然结构三分，（第823条第1款、第823条第2款和第826条），但仍然有填补漏洞的一般条款，其保护范围丝毫不亚于作为参考蓝本的法国法，这使得根据第824条来提供财产保护的特别构成事实上根本没有必要。因此，第824条形成的真正原因是，第二委员会通过将现行第826条限制为故意的损害行为，以及通过第823条第1款集中对所有权和物质性人格利益进行保护，从而使得侵权法的保护范围更为清晰明确。为此而付出的代价或由此引发的问题则是侵权法首先歧视和贬低纯粹财产利益。[14] 与非物质的人格利益受到的保护一样少的是，一般财产利益仅仅基于每一个过错责任，至少是基于过失实施的损害，才能受到侵权法的广泛保护。根据第823条第1款，只有故意或过失侵害该条所列举的权利或法益，行为人才负损害赔偿责任，其是有意将任何纯粹经济性质的损害排除在这一所谓的绝对权利名单之外。由此可毫无争议地说，纯粹经济损失在德国侵权法中原则上不可获得赔偿。作为赔偿的例外情况，原告必须在第823条第1款外寻找诉因。这种侵犯一般财产利益的责任通过第826条要求故意和同时要求“违背善良风俗”方式的侵犯而受到限制，其他的则由至少是过失的违反保护性法律（第823条第2款）来调整。诚如学者所言，侵权法上对纯粹财产损失保护的轻视和歧视，虽然通过对一个一般的过失责任的拒绝而被得以很好的确立，但相对于所追求的目标而言着实有点过头了。[15]P168
第二，随着经济、社会的发展变迁，损害交易的声言或评论构成了侵犯财产利益的一个重要类型，第824条则恰好弥补和扩大了针对这一类型的财产保护。在交易往来中，针对纯粹财产损失的一个更为重要的责任类型是损害交易的声言。根据基本法（德国宪法）第5条，直言不讳、甚至有些尖锐的批评对于一个公开的和民主的社会非常重要，因此不能忽略的是，在今天受媒体驱策——在某些领域内甚至是媒体主导的社会这样一个大背景下，一个如下的责任机制很快就得以建立：该机制坚持要求能证明明知而传播错误的事实或者故意乃至恶意批评行为的存在，以保护人们的言论自由。任何人通过诽谤行为损害他人财产，换言之，通过明知而宣称不真实的事实而危害到相关人的信用，可以通过第823条第2款结合《刑法典》第187条获得损害赔偿请求权。与此相关的还有以第826条作为请求权基础来处理普遍存在的基于恶意的评论行为，而根据第823条第1款则在任何情况下都不能产生一个赔偿“纯粹财产损失”的义务。第824条则在“过失”的意义上补充了民法典对一般财产利益的保护。根据第824条之规定，一人违背事实宣称或公开一项可能危及他人信用利益或福利的陈述，将对此产生的任何损害负责，即使他本应知道但却实际不知它不是事实也是如此，从而扩大了财产利益保护的范围。在这里，对纯粹经济损失的保护是规则的核心。[16]P110
第三，从司法实践中作为侵害第824条所保护的法益而导致的损害赔偿后果可以回溯地证明第824条所保护法益的基本性质。通说认为，第824条的实现不会导致任何抚慰金的请求权，[17] 而是将责任范围限制在财产损害赔偿之内。[17] 侵害第824条保护领域所引起的法律后果就是对其保护范围是财产利益而非人格利益的极有说服力的证明。
第四，从法律体系无矛盾的原则出发，亦可得出相同之结论。“由解释学可获得一个认识，即部分与全体在解释上有循环说明的现象，同时在体系内必须是无矛盾的”(28)，也即避免或排除整体秩序中的体系违反。从整体法秩序的观点出发，同样应保持法律体系内部解释上的一致性。第824条的保护范围可以从刑法上的相关规定中找到旁证。刑法也在很大程度上就保护范围这一点与第824条达成意见一致的同盟，《刑法》第187条中作为选择性构成要件的“危害信用”是作为财产犯罪而不是名誉犯罪来对待的。[18] 从法律体系无矛盾的观点看，也能得出第824条所保护的实乃一般财产利益。
综上分析我们可以得出如下结论：虽然最初立法者有过将其作为一条民法上独立的保护名誉规范的念头，但在随后的法律生活实践中，名誉等精神性人格利益的保护则主要通过一般人格权的创设最终在第823条第1款的框架内——虽然其创制过程不乏基本法（宪法）的参与和影响加以解决，第824条则是作为“一般财产利益”保护的特别规范而存在，其针对的是通过声言或传播非真实的事实而损害他人财产的这一特定行为类型，以弥补德国侵权法“小一般条款”结构下对一般财产利益保护的先天不足。换言之，一般人格权保障的是精神利益，而第824条保障的则是确定的服务于纯粹财产损害的保护，他们并行不悖地分别适用各自的情况。[19] 回到我国的人格权立法面临的问题，“信用权”是否要作为独立的人格权来规定？至少从第824条规定来看，其所保障的绝不是一项独立的人格权，而是一般性的且难以类型化为权利的财产利益，换言之，第824条绝不应该作为我国应设立“信用权”的比较法上的依据。因此，如果坚持要在民法典中设立一项新的——其核心为人格要素，或者至少包含了人格要素——所谓的“信用权”，(29) 必须提供足够且坚固的理由。
注释：
① 参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第544页；杨立新、尹艳：《论信用权及其损害的民法救济》，《法律科学》1995年第4期；张俊浩主编：《民法学原理》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第148页。
② 文中所出现条款，若无特别指明，均指《德国民法典》相关条款。
③ 这种见解在很早的文献中就占据着主导性地位。参见：Vgl.Dernburg,Heinrich,Die Schuldverh ltnisse nach dem Rechte des Deutschen Reiches und Preuβens 3.Aufl.Halle 1906,Band Ⅱ S,632; Traeger,Ludwig,Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht Marburg 1904 § 207; vgl RG 51,369(375).
④ 该诉讼系针对严重的侵辱行为而提起，是由裁判官为取代早期法规定的残酷刑罚而创设的罚金之诉。受害人为判罚提出估定限额，然后由审判员根据公平原则，在不超过上述最高额度的范围内逐案确定判罚数额。参见黄风编：《罗马法词典》，法律出版社2002年3月版，第12页。
⑤ Vgl.Helmut Coing,Ehrenschutz und Presserecht:Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 28.Oktober und 2.Dezember 1959/.- Karlsruhe:C.F.Müller,1960,S.5 f.; Ludwig Kuhlenbeck,Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch:eine dogmatische Einführug in das Studium des Bürgerlichen Rechts,Berlin:Heymann Band:1,1898,S.145 f.see:Vgl.Coing,Ehrenschutz und Presserecht S.5 f.; Kuhlenbeck,Ludwig,Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch Leipzig 1898 S.145 f.
⑥ 于此，金钱仅仅具有罚金的性质，而不与财产损害的赔偿相联系。Vgl.OLG Hamburg SeuffArch 51 Nr 179,.S.280.
⑦ Vgl.n
her Motive Zu den Entwürfen eines Bürgerlichen Gesetzbuehes für das Deutsche Reich Band II Recht der Schuldverhltnisse Amtliche Ausgabe 1888 S.750; OLG Hamburg SeuffArch 51 Nr 179,S.280.
⑧ 第一委员会的成员们已经远离了罗马法时代的判例法，告别了那种对每个确定的不法行为规定损害赔偿义务的年代。但他们却仍然沉醉于无所不包的基本构成要件，如同先前的普鲁士普通邦法、法国民法典、萨克森民法典中所存在的那样。参见：vgl Deutsch,Erwin,Entwicklung und Entwicklungsfunktion der Deliktstatbest n de,JZ,(1963),S.385.
⑨ 这个大的侵权法一般条款，系以1803年《法国民法典》第1382条为蓝本，与其相似的规定在一系列的现代法典中都能找到。参见：Larenz/ Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil 13 aufl.S.354.
⑩ 可见第一草案中预设了一个具有一般条款性质的侵权责任构成。参见：Vgl.Schlechtriem,Peter,Inhalt und systematischer Standort des allgemeinen Pers
nlichkeitsrechts DRiZ 1975.S.65.
(11) 与现行法律不同的是，第一草案将侵权行为作为独立的一章，分两小节予以规定。第一节的标题是“一般规定”，（第704条～721条），第二节的标题是“具体的侵权行为”（第722条～736条）。
(12) 《德国刑法典》第186条：“恶言中伤”。捏造或散布足以使他人受到蔑视或受到贬低的事实，而不能证明其为真实的，处1年以下自由刑或罚金；公开或以散发文书（第11条第3款）的方式犯本罪的，处2年以下自由刑或罚金。
(13) 《德国刑法典》第193条：“正当权益使用”。有关科学、艺术、商业上的批评，或与此相类似的为履行或保护权益，或使用正当权益所发表的言论，以及对部下的训诫和责备，官员职务上的告发或判断，或诸如此类的情况，只在根据其陈述方式或当时的情况，认为已构成侮辱罪的，始受处罚。
(14) 《刑法典》第193条的规定应该被接受，只要它与民法体系相符合。参见：Vgl.Protokolle Der Kommission für die zweite Lesung der Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuches Band II Recht der Schuldverhltnisse,(1898),S.638.
(15) 《德国刑法典》第187条：“诽谤”。明知为不真实的事实而故意加以捏造或散布，因而使他人受到蔑视或贬低或有损其信誉的，处2年以下自由刑或罚金；公开或在集会中或以散发文书的方式犯诽谤罪的，处5年以下自由刑或罚金。
(16) 通过这个规则，使得已经由第823条第2款结合《刑法典》第187条进行的保护，在过失的情况下被扩张了。参见：vgl.Mugdan.B.Die gesammelten Materialien Zum Bürgerlichen Gesetzbuch Band II Das Recht der Schuldverhltnisse,1899,S.1118.
(17) 人们对此可以合理想象，现行第824条的规定之出现也许是第二委员会对于第一草案的过度反应。
(18) 与作为范本的《刑法典》第186、第187条规定不同，其构成要件并不需要轻蔑的行为举止或者带有侮辱性的公开言论。
(19) 相关论述请参见：［德］迪特尔·施瓦布著、郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第191～192页。
(20) 第823条包含着一个受到限制的一般条款，只要是“其他权利”也同样受到保护。
(21) 对此有不同意见。Deutsch就认为，第824条绝不仅仅保护财产利益，而是包括个人在社会上所获得的地位，单纯是金钱上或经济上的关联远远不够。乍看去，Deutsch的观点与法律的文义是相一致的，但问题是，每一个对财产状况的侵害，同时也就造成了个人发展和获取更好社会地位的障碍。考虑到已经达成的共识：第824条也适用于法人，这个带有强烈的个人倾向的观点就更为可疑了。
(22) 例如《刑法典》第253、263、266条。参见：Vgl.Protokolle Der Kommission für die zweite Lesung der Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuches Band Ⅱ Recht der Schuldverhltnisse,(1898),S.637 f.
(23) 这种精确性，并不否认，在其生效后，随着政治、社会、经济的发展变化而相应的不断地获得新的应用可能性。
(24) Staudinger/Hager RdNr1; RGRK/Steffen RdNr 1f.; Bamberger/Roth/Spindler RdNr.1,3.本文第一部分立法史的梳理也表明：立法者原本拟将第824条作为对名誉扩大保护的规范。
(25) 关于一般人格权的创设的方法及其本质请参见姚辉、周云涛：《关于民事权利的宪法学思维》，载《浙江社会科学》2007年第1期。
(26) RGZ 95,339,341; 140,392,395f.
(27) Vgl.BGH NJW 1965,36,37; 1994,2614,2615; Larenz/Canaris:Lehrbuch des Schuldrechts Band II/2 Besonderer Teil 13aufl § 79 I 1a,S.463; Steinmeyer JZ 1989,781,783f.
(28) Coing,aaO.S.313f.317.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年5版，第280页。
(29) 关于信用权的性质，学界始终纠缠在财产要素和人格要素如何共存的争论中而未能达成共识，笔者主张从评价性人格权的特质出发，寻求新的解决方案，对此笔者将另撰文展开分析。