违约责任中的所获利益赔偿研究，本文主要内容关键词为：所获论文,违约责任论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2008)01-0023-12
权利依赖于救济，无救济就无权利，这已经成为法学界的共识。而违约责任即违约救济为合同法的核心就顺理成章。因此，所有的合同法学者无不倾力于违约责任尤其是损害赔偿的研究。而在损害赔偿研究中，赔偿的客体即利益形态就成为核心中的核心。“以损害为中心”就是这个核心的集中表达，从世界范围内来看，此核心已经悄悄发生了诸多变化，而我们还未清晰察觉。最典型的就是第四种利益类型的出现，即所获利益(Disgorgement)。所获利益，就是指强迫违约的当事人放弃因其违约而不当获得的收益，它能够更为准确地反应以这种获益为基础的救济目标。[1]笔者就是要对此一问题进行理论探讨，以期引起重视。
一、损害赔偿利益三分法及其观念基础
不同法系的国家对损害赔偿利益三分法有不同的概括。我国学者和普通法系学者的理解并不完全一致。我国学者将损害赔偿利益分为三种，即：
履行利益，是指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称积极利益或积极的合同利益。积极利益赔偿的结果，即合同如同被履行一样。
信赖利益，是指法律行为为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的不利益，又称为消极利益或消极合同利益。消极利益赔偿的结果，即如同合同未曾发生一样。
维持利益，亦称固有利益或完全性利益，指因加害人违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，构成合同上过失责任时，加害人所应赔偿受害人所受的一切损害，此类损害可能远高于履行合同所生的利益，却并不发生以履行利益为限的问题。[2](P253)
这种利益的三分法与我们通常所论及的普通法上的三分法不同，传统的三分法基本上都来源于美国《合同法重述》（第二次）的第344条规定和评论，该条规定：
根据本重述规定的规则，司法救济要适应保护受允诺人如下利益中的一个或多个：
(a)“期待利益”，该利益为若将其置于合同履行后的地位所享有的利益，
(b)“信赖利益”，该利益为如合同没有订立偿还由于信赖合同所致损失的利益，或者
(c)“回复利益”，该利益为回复其所给予另一方当事人的利益。
在这三种利益中，前两种利益应用比较广泛。该条的评论明确指出：在某些情况下，法院也会承认第三种利益，并赋予救济以阻止不当得利。
尽管我国现行的主流学说和美国合同法重述所承认的三分法不同，但都是穷尽性的，其规定的内容排斥了其他利益，[3]没有为其他利益的存在提供空间。传统违约损害赔偿制度也均围绕它们设计。无论是我国损害赔偿利益三分法还是普通法国家损害赔偿利益的三分法，它们共同的特征是“以损害为核心”，损害是受害方的损害，那么作为损害赔偿客体的主体标准是受害方。这种损害赔偿的单方性目前还没受到更多的质疑和挑战。其实此种传统观念的根源在于对违约责任补偿性的认识。违约责任的补偿性不仅是我国学者的观点也是普通法系国家的通说。我国学者认为，“违约责任的补偿性，是指违约责任所具有的填补受害人损失的性质。在受害人的损失为财产损失时，违约责任的补偿性通过支付违约金、赔偿金和其他方式而付诸实现，从可能性变为现实性。在受害人的损害为精神损害时，违约责任的补偿性通过精神损害赔偿等实现”。[4](P246-247)当然，在实践中，这种“以损害为中心”的损害赔偿观念并没有完全贯彻，因为支付的违约金超过受害人的实际损失，也不否定违约责任的补偿性。[5](P186)普通法上的通说和司法观点更是如此认为，“根据合同法的既有原则，在请求权中的可赔偿损害在性质上是赔偿性的而且能够以期待利益为基础进行计算。”[6]美国《合同法重述》（第二次）第355条的注释a认为，授予合同救济的目的是赔偿受害方。惩罚性合同赔偿只有在违约同时构成侵权时才可以授予。与此相关的是合同法对合同法惩罚性的认识。目前学说对惩罚性的认识不同，主要有两种观点，一种观点是从金钱数额及赔偿范围角度进行理解，认为赔偿数额或违约金的数额高于受害人的实际损失时，即谓违约责任具有惩罚性；而另外一种观点认为，法律责任以及民事责任的惩罚性，就是道德和法律谴责与否定行为人的过错及其行为的属性。具体到违约责任的惩罚性，就是道德和法律谴责与否定违约方过错违约的属性。[5](P10)王利明教授认为，惩罚性赔偿在合同责任中可以应用，但是其主要适用于侵权责任而不是违约责任。[7](P582-587)笔者认为，将否定违约的行为自身作为惩罚性的表征没有意义，因为在具体语境下惩罚性赔偿体现为赔偿数额，这是其特殊性之所在，也为其意义之所在。在某些情况下，违约责任应当具有惩罚性，发挥制裁或抑制功能。问题不在于对违约方的行为是否予以否定，而是采取什么样的方式谴责和否定违约行为本身。传统的违约责任观以受害人损失作为谴责和否定违约行为的近乎唯一的判断标准，并且认为此种责任观为科学的进而否定其他违约赔偿利益的进路或思考的合法性。这种观点是否科学和妥当就值得反思和质疑。下面笔者就对违约责任在某些情形下的所获利益赔偿提供正当化分析。
二、所获利益赔偿的可能性与正当性
损害赔偿利益类型的划分与对违约责任性质的认识相关。更为重要的是，违约责任的承担或损害赔偿的客体的认识自身也须坚持实践标准和合同法的价值标准。这既是历史的经验，也是现实的要求和理论的诉求。
《合同法重述》 （第一次）只确认了两种利益形态，即期待利益和回复利益，而没有信赖利益。对信赖利益进行系统研究的首推朗·富勒(Lon Fuller)和小威廉·帕杜(William Perdue)的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文。这篇论文的主要贡献就是在于发现了实践中已经存在着的被称为“信赖利益”的利益形态，该利益能够有效弥补期待利益留下的空间。该利益的正当性是司法实践中有此需求而且被确认，尽管教科书还很少承认这一点。[8](P159)这种利益的确认能够有效地校正没有该利益形态所产生的不公正，它应当作为独立的利益形态获得合同法的确认。在笔者看来，信赖利益的正当性是实践标准和合同法价值的结合。《合同法重述》（第二次）就把信赖利益作为一个独立的形态予以规定。但是《合同法重述》（第二次）在赔偿利益形态中并不是一个开放性的规定。按照《合同法重述》（第二次）起草人阿兰·芳斯沃斯的观点和立场，尽管他们考虑到了所获利益赔偿，但该赔偿只在违反忠实义务或某些买卖关系中才能够得以承认。所以，所获利益作为一个一般性的救济利益类型还不适当。[9]
与上述问题相关的是，合同损害赔偿的理念与对合同法的整体认识有内在逻辑关系，关键问题在于是将合同法视为完全封闭还是比较开放的体系。两种不同认识的意义在于，合同法制度正当性来源于合同法的概念还是合同法的现实需要与价值。尽管法律制度有其内在的逻辑体系，但其并非完全自足。现代合同法的历史说明，合同法作为一个完全封闭的体系已经崩溃，其已经不断接受外来的社会目标和价值，并成为合同法的内在组成部分。合同法制度的正当性不仅仅是合意，而且还包括某些社会政策、道德主张。[10](P45-76)因此，我们考虑损害赔偿不能完全以“损害”为中心，关键问题在于什么样的利益类型能够符合不断发展的合同实践以及合同法的价值。在现代合同法学术中，还有很多学者坚守传统的封闭的私法体系，拒斥通过作为正当性基础的外在政策。而且这种观念往往局限于传统的形式推理。传统的形式推理自身是以不可置疑的有着精确内涵的法律规则为前提而提出的。实践中，这些规则本身往往没有清晰确定的内涵、构成要件和法律效果。在现代合同法背景下，有三种情况更应值得注意：第一，一般性概念的兴起，如基本原则、“合理性”、“合理期待”等；第二，在法律规则的解释和适用中受到基本原则的限制，这就增加了不确定性因素；第三，法律规则之间有时是相互冲突的，规则冲突时的法律适用有时不很清晰的。因此，合同法内部也并非清晰。合同法经由“法律、行政法规的强制性规定”①而实现私法切口的公法进入，这些规范自身是指引性规范，目的主要是指引其他公法中的规制性规范。当然，与此种规范功能类似的还有我国台湾地区“民法典”第71条以及德国《民法典》第134条。②按照陈卫佐教授的理解，“根据德国《民法典施行法》第2条的规定，德国民法典意义上的‘法律’是指一切法律规范，包括德国民法典里的法律规范。”[11](P41)根据苏永钦教授的解释，“从整个法律体系的角度观之，德国民法§134具有一项不容忽视的功能，就是提供了一条使公法规范‘进入’私法领域的管道。”[12](P32-35)。其实，德国《民法典》第134条自身明显地看出公私法二分化的传统规范体系，反应了18世纪欧陆自由主义者把国家与社会分离的理想社会模式，而事实上，这一理想社会模式从来没有通过社会实践的考验，尤其是自工业革命以来，社会不公平现象使欧洲面临着各种挑战和威胁，国家的角色、功能急速膨胀，这促进了对公私法划分的反思，私法实践主要通过概括条款作为疏通公私法价值矛盾的管道。[12](P33-34)其实在普通法系，合同法同样受到规制法的规范。胡·柯林斯教授认为：“当然，根据制定法，议会为了实现社会目标能够规定与违约相关的赔偿标准。例如，在不公平解雇中，针对雇主不合理使用终止合同的权利，为保障工作安全，被解雇的雇员能够主张比通常不当解雇法中规定的更高标准的赔偿。”[13](P423)吉恩·布劳彻教授认为，合同法不可避免地具有规制性的功能，因为：
首先，法律和法律决定做出者就合意的有效和作为执行根据的合意的限制必须做出相关的决定。经常的情况是，法律会由于有效性问题、作为执行根据的合意的社会限制或由于以上两者的原因，而强加或禁止某些条款。
其次，作为解释合同是否成立的程序的一部分以及成立情况下契约义务的范围，法律决定做出者会沿着社会意义上可欲的途径塑造义务。解释不可能是中性的，它必须从某些观点着手。
再次，法律必须提供大量的合同义务内容。无论当事人计划得多么详细，他们都决不会计划每一个意外事件。（合同法）提供的条款反映了合同关系应具有社会意义上的适当目标的观点。[14]
更有学者认为：“在理论的层面上，将契约法的主体归结于当事人意图的方法已经在很大程度上被抛弃了。因为合同法的大部分源于法律规则。”[15](P16)
因此，合同的目的很多是为了实现某些公法或私法上的目的，而这些目的的达成如果单纯按照传统的“以损害为中心”的合同救济方式，是不能实现的。其实，我们之所以对其他利益形态如所获利益产生敌视态度，更深刻的观念原因在于其认为“以损害为中心”的合同救济方式是科学的，而且是唯一科学的，那么与科学不同的利益类型自然不予承认。笔者将此种观念概括为法学的“科学主义情结”，此种情况其实和古典合同理念中的“概念形式主义”(conceptual formalism)相似，即认为只要把握了概念自身，就可以从概念中演绎推理出所有的合同制度，那么合同制度正当性的唯一根据为是否合乎该概念自身而不考虑其现实效果。目前有学者从校正正义的概念出发，认为：“从校正正义的观点来看，单边考虑，无论它有多大的吸引力，诸如违约的当事人应当吐出其从不当行为（即违约——笔者注）所获得的利益或者应当因其恶意行为而受到惩罚，都与此种相应性(correlativity)不一致。而且只有在私法愿意支持当事人之间的不公平或者破坏法律内部一致性时，此种考虑才能够订入（法律）”。[16]其实，这里的相应性就是一个概念，即原告的权利和被告的义务是校正正义观相关性的核心，救济阶段的权利与相应义务就是在不正义存在之前的权利和相应义务的延续，而权利和救济的这种内在关系排除了工具性的救济政策概念。[16](P59-61)从这种分析我们不难看出，合乎权利义务相应性其实从广泛意义上也可以视为一个概念，而这个概念自身将原告的权利界定为原告的损失，并以之为真理作为合同正当性的唯一基础。尽管概念形式主义已经消逝，但它还从地狱中影响着当代人的观念。
笔者并非否定公私法区分的意义，而是认为公私法区分并不绝对。私法不是一个完全封闭的存在，其自然具有一定的开放性。合同救济也肯定会体现一定的目的或政策。因为保护一方当事人的权利基于某些道德或政策判断应当相对比较灵活。事实上，合同制度应当予以尊重，如果合同制度成为儿戏或者合同救济的存在成为儿戏，那么合同制度如何规范和引导合同秩序？因此，探讨合同救济其实就是在合同救济上实现合同的目的和合同法的价值。合同救济分析都是基于个案中的违约而超越于此，个案中的违约采取什么救济方式可能并不非常重要，关键问题在于这种个案式的违约形成一种普遍效应和示范效应所可能给社会造成的整体福利的增加或减少。后者其实不可避免地成为政策问题和合同法制度价值问题。基于以上论述，笔者认为，在合同救济分析中，基于权利义务相互性以及政策理由的判断，寻求的是一种整体性的解决方法，这种解决方法可以概括为合同均衡论。合同均衡论认为，合同是一个整体性的存在，合同既是目的，也是工具。合同法的实践不应当是以受害方为唯一标准，那种认为合同就是要补偿受害人损失的行为，没有有效考虑私法救济对违约方的威慑以及实现威慑的救济方式。威慑当事人的行为自身，使其不从事合同目的就在于禁止该行为的行为，而实践中在这样的情况下，当事人的损失难以计算甚或是没有损失，而违约方却可以利用违约获得巨额利益，此种情况下以损害为中心考虑问题就是鼓励违约行为，单纯个案中的违约行为可能无足轻重，但是这种行为如果得到普遍遵从，合同就不能得到尊重，合同制度的功能将无法发挥。这是合同法所不能容忍的。传统的损害赔偿之所以不愿意承认所获利益赔偿，原因在很大程度上也在于此，“传统上不愿意承认所获利益救济的核心支柱就是该假设，即违约损害赔偿，不应当为了实现对违约的更大威慑而比赔偿性损害赔偿而施加的影响更大。”[6](P971)
因此，为了实现合同法的价值和合同的目的，维持合同秩序，威慑是合同法必备的功能。那么如何对违约方的行为形成威慑呢？在实际履行不可能的情况下，将违约方获得的经济利益赔偿给受害方，并进而使其无利可图是明智和可行的选择。这就为所获利益的赔偿留下了适当的空间。如此，所获利益的赔偿就有了必要性和正当性。
三、所获利益赔偿的构成要件
所获利益赔偿作为一种独立的赔偿客体，其所面临的是可操作性问题。在法律机制上，如果所获利益的赔偿具有特定的构成要件，那么其就超越单纯的理论问题而进入了规则的视野。笔者认为，所获利益赔偿的构成要件为：
（一）违约行为
违约行为是指合同一方当事人违反合同义务的行为。传统的观点往往认为，违约行为是合同当事人没有正当理由违反合同义务的行为，这是不准确的。合同义务的来源具有多元性，既可能是合同的约定，也可能是合同法中的强制性规定或任意性规定以及由合同法中的强制性规定所指引的其他法律中的规范。我国《合同法》第107条规定，当事人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的即为违约责任的类型。一般认为，在我国合同法上，违约责任的形态主要有以下几种：履行迟延、履行不能、拒绝履行、不完全履行、债权人迟延。但是就所获利益赔偿而言，在履行迟延、履行不能、债权人迟延的情况下很少发生所获利益赔偿问题。
（二）违约方获得利益
违约方获得利益是适用所获利益赔偿的前提条件。依以上论述，根据合同的整体性以及基于此种整体性而产生根据特定目标和政策的违约行为的禁止，同时为实现此种目的而作出的利益返还作为威慑。传统的以损害为中心的思路往往局限于受害人，而没有为行为禁止及其意义释放空间。在一物二卖或违反忠实义务以及其他特殊合同义务的情况下，违约方理性地认识到，受害方不能证明损失的存在或者难于证明损失的大小，以及清晰地把握期待利益赔偿不能威慑违约行为等等诸方面的原因，而实行违约。违约方当然可以获得利益，如果没有利益作为支持，那么其违约行为就极不明智。
在传统的损害赔偿的构成要件中，损害是必备的构成要件。[7](P480-486)尽管我国《合同法》第113条规定了，这种损害或损失包括合同法履行后可以获得的利益，但是很多合同，如竞业禁止合同、包含秘密信息的雇佣合同等等，缺乏相应的市场标准，受害方无法证明合同法履行后的利益状态，甚至不能证明有任何损失。此种情况下，传统的《合同法》第113条无法适用。此种状况如何能够实现合同法的基本价值判断，即“依法成立的合同即受法律保护”。[17](P422)
当然，非常可能出现的情况是违约方不理性，即基于某些目的，违约但又确实没有获益或获益甚少。如果合同法授予所获利益赔偿就损害了受害方的利益，此种情况下可以有三种应对措施，第一，当事人可以选择以所受损害作为损害赔偿的基准；第二，法律机制上设计“拟制性所获利益”，即假设违约方在正常状态下所获得的利益；第三，直接授予受害方惩罚性赔偿请求权，以惩罚其故意违约行为。笔者更赞同采取第二种应对措施，这是由所获利益赔偿的目标和政策所决定的。
彭诚信教授主张，上述情况下可以增加期待利益计算的数额以阻止或威慑违约行为。笔者认为，此种主张有两种缺陷：第一，超越了期待利益的语义射程，在合同法解释学上的正当性难以得到支持；第二，将突破期待利益赔偿的诸多限制，如过失、减轻损失、可预见规则。此种情况下不如正视实践，赋予所获利益赔偿。
（三）违约行为和所获利益之间有因果关系
传统的损害赔偿构成要件为损害与违约行为之间有因果关系，这是以受害方的损害为中心的补偿理念下的必然产物。彭诚信教授在对本文的修改意见中明确提到，损害赔偿中的因果关系是受害方的损害与违约行为之间的因果关系。总体上看，这是以其对“填补损害，免责例外”的现代私法归责原则的理解为基础的。[18](P282-286)笔者赞同“填补损害，免责例外”这一归责原则，但完全适用于合同法则难免有不周延之处。
如果违约行为与其所获利益之间没有因果关系，那么所获利益赔偿就丧失了根据和理由，这是自明之理。王利明教授主张，以可预见性理论作为判断因果关系的重要标准；[7](P492-493)韩世远教授认为，事实上因果关系作为损害赔偿责任成立的因果关系法则。[2](P257)笔者赞同韩世远教授的观点。但是在因果关系上，必须区分责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系，前者是指是否构成违约责任的因果关系，后者则对违约责任成立无涉而只与违约责任的范围相关。笔者这里所说的因果关系只是责任成立上的因果关系，而责任范围上的因果关系对违约责任的成立不重要。
根据本文的基调，笔者将通常损害赔偿要件中的事实上因果关系的内容替换为“违约行为与所获利益之间存在必要条件关系。”在具体判断标准上，也是采取“必要条件规则”，并改造为“如果没有违反义务，获益就不会发生，那么义务违反就是获益的发生原因。”当然，对于消极行为采取代换法，该法是指：假设在其他条件不变的情况下，如果他在那里合理合法地作为，情况将会如何。如果损害结果仍然发生，则被告的不作为就不是损害的发生原因；反之则是。[2](P258)笔者认为，这种代换法不适用于所获利益赔偿，因为在很多情况下，受害方并没有损失或损失难于证明。
在美国合同法上，对是否赋予所获利益的赔偿，因果关系也是主要争议焦点，这也是阿兰·芳斯沃斯教授之所以反对所获利益赔偿命题的主要原因。他认为，所获成立作为损害赔偿的客体必须遭遇事实上因果关系、共同因果关系和远因等问题。
第一，违约不是获得利益的唯一手段，允诺人完全可以通过其他方式获得收益。而且，允诺人可以与受允诺人协商解除合同或终止合同，解除或终止合同的价格通常不能高于所获利益的价格。因此，违约可能不是所获利益的事实上的原因；
第二，事实上，允诺人之所以获利，也可能是允诺人自身技能和知识的原因。此种情况下，法律或法院允许被允诺人获得全部利益，违反了共同因果关系法则，与被允诺人不公；
第三，如果允诺人利用此种获利进行再投资或者进行再投资的再投资，而利益非常可能是成倍增加，如果允许被允诺人获得所获利益，那么这种因果关系就是远因。[9](P1343-1350)
芳斯沃斯的推理看似非常合理，其实是不完整的。因为如果不违约，允诺人自然不能获得利润；而且，所谓共同因果关系问题不是是否允许所获利益的问题，而是对所获利益如何分配的问题，即范围上的因果关系。至于远因，这个问题在合同法上易于处理，因为合同损害赔偿范围有可预见性规则的限制。事实上，芳斯沃斯教授混淆了责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系，严格意义上说，芳斯沃斯已经承认了所获利益作为违约损害赔偿利益的客体。
（四）期待利益赔偿不充分或不能充分实现合同的目的
所获利益赔偿适用必须受到严格的限制，如果不加限制地适用也非常容易导致不良的社会后果：一则是从长远上妨害了合同订立和合同进入，降低合同效率，阻止财富增加；二则是使法院滥用自由裁量权，使其缺乏约束。属于此种情况的主要是在违约方违约时，受害方没有市场损失或市场损失难以计算，传统的名义损害赔偿几乎起不到任何作用，这时期待利益赔偿远不充分。另外，期待利益赔偿不充分或不能充分实现合同目的的还有以行为抑制或禁止为目标的合同规定，当然这种行为禁止主要是根据一些具有特定目标指向和社会政策判断的。具体细节将在本文第四部分予以讨论。
四、所获利益赔偿的适用类型
所获利益作为一种赔偿利益形态，不是哪个人的创造，而是合同实践的正当需求，而且该利益能够通过合同救济中正当性的检验。实践中，主要有如下情况适用于所获利益赔偿。
（一）违反忠实义务
“假设，依据我们的货物买卖合同，我是以你的受托人而持有物品，但是我违反了忠实义务而卖给了另一个买方。由于我的违约违反了忠实义务而且不仅仅是一个违约，法院会适用于所获利益赔偿规则。那么该规则的渊源可以回溯及十七世纪，那时衡平利益通过信托的形式得以回复。”[9](P1354)忠实义务要求受托人要将自己的利益服从于本人或受益人的利益，如果受托人违反此种义务，就是直接侵夺了受益人的财产利益。在实践中，忠实义务的范围已经比较广泛，不仅仅包括受托人，而且还包括代理人、合伙人和共同风险投资人、公司官员和董事等等。这一点在我国也有明确的规定，最典型的体现于公司法和证券法上的相关规定。那么违反忠实义务在公司法、证券法原理上也完全可以解释为违反了合同法所明示或默示的忠实义务，因为公司法、证券法所规定的忠实义务可以视为已经自动订入合同并成为合同义务。根据我国《证券法》第47条的规定，体现违反忠实义务的民事责任的制度是禁止短线交易，短线交易的禁止无法通过传统违约责任中“以损害为中心”原则予以正当化。也有学者对此种观点提出异议，认为忠实义务和合同义务有重要区别，“忠实义务与合同义务更大的区别是救济性的——所获利益原则适用于忠实义务的违反而期待原则适用于合同义务的违反。”[9](P1356)实践中，为了扩大所获利益原则的适用，法院就扩大忠实义务的拟制，导致忠实义务设定的泛化，这一点已经引起了相关机构的反感。
（二）特定情形下的卖方
“假设，物品是独特的或者因为某些其它缘由，法院会授予合同的实际履行。在这种情况下，法院会适用所获利益赔偿原则。”[9](P1364)那么，在法律机制上是通过以下方式实现所获利益赔偿原则的，即土地的卖方是作为买方的受托人。但是“现代的权威观点拒斥卖方是受托人或者买卖当事人之间有什么忠实关系的观念。”[9] (P1364)按照芳斯·沃斯教授的论述，《回复法重述》（第二次）好像首次承认了所获利益赔偿原则，其中有一部分为“经由不当行为的利益获得”，该条赋予某种情况下的受害方要求违约方突出其违约结果所获得利益的权利。笔者认为，这种理解是合适的。
事实上，所谓的卖方在实践中更为重要的是“一物二卖”中的卖方，即被理查德·波斯纳称为“效率违约”[19]的典型情况：A以1元的价格把货物卖给B，但是在交付之前，A又找到了一个出价更高的买主，其出价为1.2元，而A的损失是0.1元，在A赔偿B之后，A还获得了0.1元。在完全赔偿B损失即期待利益的前提下，A的境况得到改善。此种状态就是“卡尔多—希克斯效率”。因此A毋庸与B协商即可违约，其行为不应受法律的否定性评价。但是此种波斯纳所设定的上述情况和结论值得怀疑，因为在货物为市场价格的前提下，B的期待利益损失是市场价格和合同价格的差额。那么市场价格如何判断呢？最好的判断方法不就是卖方的再卖价格吗？因此，波斯纳的分析在有市场价格的情况下是不正确的。比较例外的情况是如果A的再卖价格高于市场价格，那么波斯纳的分析就充分吗？笔者认为并不充分。因为此时，谁又能否认作为第一个买方的A没有此种能力呢？其实在实践中，美国的法院也并不认为当事人有什么效率违约的权利。
如果上述分析还是局限在理论层面上的话，那么《统一商法典》的规定为我们提供了实证法支持。美国《统一商法典》第2-711（买方的救济）规定了买方的补进(cover)的权利。《统一商法典》第2-712条（“补进”：买方购买替代货物）对补进进行了比较具体的规定。
一般来说，“补进”的货物价格会高于原来买方和卖方在合同中约定的价格。这种差价既然是卖方毁约所造成的，当然也应当由卖方来承担。[20](P98)因此，从以上论述可以看出，补进的价格基本上是市场价格，更多的是卖方所进行的再卖价格。实践中，卖方利用了合同成立后履行前价格上涨的机会，如果市场价格继续上涨，那么买进价格可能要高于再卖价格，这是以买进价格为基础更能实现受害方期待利益的保护，同时更能实现对违约方的制裁。如果卖方再卖后，市场价格下降，这时补进价格要低于再卖价格，若还是以补进价格作为损害赔偿的唯一标准而不赋予受害人选择权的话，其实就是认可了卖方的行为。这严重伤害了合同法制度。
在日本法上，与补进相似的制度也存在。“履行利益是合同如果得到履行可能得到的利益，是买主缔结转卖合同场合的转卖价格与合同价格之间的差额，而如果没有转卖合同的场合是市场价格与合同价格之间的差额，构成履行利益。”[21](P56)
（三）作为实际履行取代的所获利益
“所获利益也应当在如下情况下得以保护，即如果受允诺人能够在允诺人的不当行为使救济不可能之前，卖给善意购买者，他就能提起诉讼授予实际履行。”[3](P584)那么，在这样的情况下，为什么要授予所获利益赔偿？爱德华德·尤里奥认为，为了维护合同法的完整性，必须保护此种所获利益：在这些案件中除非被授予所获利益，否则允诺人在受允诺人起诉之前会简单地通过完成不可逆的违约，而破坏实际履行。[22]因此，其理由充分体现了外在目标可以作为救济制度正当性的基础，该目标也是制度的功能，即机会主义防止和促进合作。根据麦尔文·爱森博格的观点，所获利益能够更接近于实际履行，而实际履行比期待利益的计算更加有效率。[3](P584)
在美国，属于此种类型的主要案例是美国海军研究员诉查特传媒公司(U.S.Naval Institute v.Charter Communications,Inc.)。汤姆·克兰西写了一本书，名为《搜寻红十月》。该书由美国海军研究院出版社出版精装本，它也拥有著作权。1984年9月14日，研究院书面许可伯克利出版集团出版平装本。许可协议在签订之日起生效，但是在1985年10月前不能出版。但是伯克利出版集团却违反许可协议的条款而于1985年9月份出版，该书很快就成为销量最好的书。海军研究院出版社针对伯克利出版社提起诉讼主张著作权侵权和违约。法院没有判予所获利益赔偿。麦尔文·爱森博格认为，如果海军研究院出版社在不正当的出版发生以前，可以要求禁止出版平装本，那么所获利益赔偿只因为这个原因就可以得到保护。[3](P587)
（四）作为期待损害赔偿取代的所获利益
在有些情况下，所获利益可以作为期待损害赔偿的取代，正像在期待利益损害赔偿太不确定而无法计算时，信赖计算有时可以作为期待利益赔偿的取代。[3](P587)在实践中，属于此种类型的是不竞争协议的违反，而且美国很多法院也以被告的利润为基础给予赔偿。因为在不竞争协议中，守约方很难证明其损失，甚或在很多情况下没有任何损失。因此以损害为中心的期待损害赔偿没有意义。尽管在合同损害赔偿中有名义赔偿，但是单纯的名义赔偿数量较少，仅仅是象征性的。不竞争协议在很多情况下是非常正当的，需要得到认真的履行。如果要促使其履行，那么必须有相应的惩罚来威慑，而名义损害赔偿是远远不够的。
（五）服务于特定利益的合同
绝大多数合同以盈利为目的，但也不尽然。经常是，后一类型的合同能够通过所获利益赔偿的保护才能最佳实现或只有这样才能实现，而且产生正确的激励。[3](P588)无论是在美国还是在英国都有比较典型的案例，总检察官诉布雷克(Attorney General v.Blake)③即为适例。案情概要是：乔治·布雷克(George Blake)曾经是英国情报部门的雇员。他所订立的合同限制了他的出版权，内容为：“我许诺不泄露任何在雇佣中的官方信息，无论是新闻中还是以书的形式。我也理解这些规定适用于雇佣之后。”布雷克的书籍出版时并没有包含定位密级的信息。后来布雷克的书《别无选择》(No other choice)在英国出版，获得了较大成功，得到了巨额稿酬。违约是否可以主张所获利益的赔偿呢？尼科尔斯勋爵(Lord Nicholls)的判决认为，法院应当承认允诺人的所获利益赔偿，他在适当的情况下既可以通过授予实际履行的救济也可以要求获得不当利益。那么合同法也应当保护此种所获利益的请求权。该判决认为：这些案件说明，这种情况会出现，即对违约的正当的回应是不当行为人不应当被允许保持其从违约中获得的利益……
笔者的结论是：原则上，没有任何理由在所有的情况下排除利益的计算作为违约救济的方法……救济是法律对不当行为的回应。例外情况下，当对违约的正当回应如此要求时，法院应当能够有权授予原告被告因其因违约所获得利益的裁量性救济。同样，原告对合同履行的利益可以使法院正当地发出实际履行的命令或授予禁令。那么原告的履行利益也可以使被告不应当保有从其违约中获得利益成为正当的和公平的。
尽管，尼科尔斯勋爵依照实际履行进行分析，在实际履行和要求禁制令不可能的情况下，作为实际履行取代的所获利益就成为必要的选择。按照麦尔文·爱森博格的论述，“在这些案件中，每个政府的合同目的是管理潜在敏感信息。这个目的不易于通过保护期待利益的方式实现，因为信息没有任何市场价值，而且通过书籍的出版，政府没有遭受任何经济损失。”[3](P591)但是，为了实现合同的目的和履行合同的激励，合同法必须允许通过所获利益的赔偿来威慑出版行为。
在实践中，为了实现公共利益和特殊的规制性目的，合同法也完全可以授予所获利益的赔偿。二战后的英国有一个突出的案例，即英国汽车贸易协会诉吉尔伯特(British Motor Trade Association v.Gilbert)。为了抑制二次世界大战之后新车短缺所产生的膨胀，英国汽车贸易协会与新车交易商做了一个协议。根据该协议，汽车的买受人在两年之内出卖，他只能卖给该协会。而协会也同意，它也会以从买方购买的价格再卖给其他买方。两年之内，吉尔伯特为了更多利润，在黑市上以高价卖给了其他人。英国汽车贸易协会提起诉讼，要求吉尔伯特返还其在黑市上的卖价和应卖给协会的价格的差额。法院认可了该主张。吉尔伯特的违约并没有给协会造成损失，因此期待利益的赔偿只能通过名义赔偿的形式来进行，信赖利益也无从谈起，因为其为了信赖而支出任何费用。但是，我们的考虑要从合同目的以及合同之外进行考虑。英国汽车贸易协会与吉尔伯特的合同就是要为了实现平抑新车领域的通货膨胀，有利于大众，其并非为了经济目的。这种合同的目的是通过具体交易关系的规制而实现整体的福利。该职能的实现只能通过履行合同，而在履行合同不可能的情况下，只能通过和履行合同相同或类似的方式以潜在地威慑当事人的行为。威慑机会主义行为，自然就是使违约人不能获得不正当的利益。正如麦尔文·爱森博格所言：“实现此种目的以及给新买受人有效的履行激励的最佳或唯一的方式就是，要求吉尔伯特交出其已经通过再卖而获得的利润。”[3](P592)
（六）违约所节省成本
“在允诺人的违约减少了其成本但是没有导致受允诺人的同等损失时，为了实现合同、提供预防和履行的有效激励而且阻止不当得利，所获利益的保护也是必要的。”[3](P592)在以损害为核心的赔偿视野中，现有的方法是赔偿名义损害，因为此种情况下没有给受允诺人造成损失或损失难以计算。在实践中，属于该情形的主要有以下两种：
第一种为“节省的服务”(skimped service)的案件。如A同意提供服务给B，允诺A的服务是在一定时间内使一定数量的设备和人员始终处于待用和可用状态。B同意支付相应数量的报酬作为对价。但是A却没有按照合同约定准备设备和人员。在这些类型中，如果单纯依照“以损害为中心”的赔偿理念，其不可能获得任何赔偿。但是，我们知道，合同的目的就是要保证，允诺人应当维持其允诺的设备和人员到位，以防止可能出现的B或其货物处于危难状态产生更大的损失。当然，这种合同自身具有较大的风险性，其是以风险避免更大的损失，此类合同自身具有非常重要的存在价值，理应得到保护。但是此种合同的违反自身是不能通过“以损害为核心”来衡量。在司法实践中，保护所获利益的计算是通过允诺人节省的成本来计算的，即B履行合同的成本为X，而不履行合同或不完全履行合同的成本为Y，那么所获利益的计算就是(X-Y)。
第二种可以称为价值减少的案件。该案件主要出现于瑕疵履行时。允诺人同意履行服务的要求，但是其履行有瑕疵或根本没有履行。但是弥补履行的成本超过了弥补自身的价值。此时，在大陆法系上，这种情况称为“履行费用过高”的情况，不能适用实际履行。我国《合同法》第110条第2款明确规定了此种情形。 “所谓履行费用过高，是指有时候标的物要强制履行，代价太大。”[17](P712)而梁慧星教授认为，“立法者考虑到这样会使债务人为了履行合同付出的代价。因此考虑到平衡双方的利害关系，规定了履行费用过高的也不适于强制履行”。[23](P712)实际履行或强制履行不可能，但是问题是如何计算违约人的损害赔偿。在实践中，英美普通法上是用“减少价值的损害赔偿”，即“受允诺人有权获得其实际允诺的价值和其实际取得的价值之间的差价。”[3](P594)
第三种可以称为“节省的成本”的案件。此种案件主要出现在以下案件情形，即尽管允诺人的履行不符合合同的约定，但是这种不符合约定并没有给标的物造成任何市场价值的减少。此种情况下，适用“以被允诺人损害为中心”的救济，受允诺人是不能获得赔偿的，而适用“价值减少”的损害赔偿也没有意义，因为标的物的价值并没有减少，因此就必须寻求适当的替代方式，这种替代方式就是“节省的成本”。雅克布和杨铅管公司诉肯特(Jacob & Yongs,Inc.v.Kent)一案就是明证，合同要求使用雷丁牌(Reading)的铅管。房屋建成之后，肯特发现使用了科侯斯(Cohoes)牌铅管。这两种品牌的铅管在质量、外观和品牌知名度上都相似。因此这两种品牌铅管的使用并没有给建筑物造成损失。传统的损害赔偿规则不能实现对违约的制裁。但是只要我们稍作思考就知道，雅克布和杨铅管公司将雷丁牌铅管置换成科侯斯牌铅管应当有一定原因，而且通常来说这种置换会节省成本，极有可能的情况是，尽管两种品牌的铅管质量相同，但在建筑房屋时获得前一品牌的铅管要比后一品牌的铅管的成本可能多一些。因此，尽管房屋的市场价值没有变化，但是建筑房屋的成本是不同的，因为如果两种材料建筑的成本完全一致，不按照合同使用规定品牌的铅管就是非理性的。此种情况下，“节省的成本”就成为减少价值损害赔偿的替代，也是所获利益赔偿的另外一种形式。
实践中，为了实现公正的目的、合同的目的以及合同法的价值，在一些案件中，为了赋予所获利益的救济，法院巧妙使用“损害”的概念，而在另外一些案件中，法院为了赋予所获利益救济而使用看起来更像是工具性方式的信托概念。[6](P561)
总之，笔者尽管列举了所获利益赔偿的主要类型，但这些类型不是穷尽性的、封闭性的。在以色列，该国最高法院已经承认所获利益的赔偿或救济成为一个通常的救济方式。[24]我国的主流观点还坚守传统的利益三分法，对所获利益的赔偿还没有引起重视。王利明教授尽管提到所获利益，但是也没有给其以适当的名分，他认为在计算惩罚性赔偿数额时法官和陪审团要考虑加害人所获得的利益。[7](P582-587)需要说明的是，在世界范围内，“存在接受所获利益赔偿救济的趋势但是绝大多数不是作为一般性概念来接受。至少在特定的情况下，与所获利益救济有关的原则或规范正在开始兴起。”[25]而我国的合同法学术界应当予以回应。
五、所获利益赔偿的分配
所获利益赔偿有两个问题，一是法律是否承认所获利益赔偿，二是法律要分配所获利益赔偿。这是我们必须区分的，不能因为后者是一个难题而否定前者的价值和意义。在实践中，后者主要体现为因果关系问题。芳斯沃斯就混淆了两者之前的区分以及联系，结果导致了自相矛盾的结论。另外，即使承认了所获利益赔偿，也毋庸大惊小怪，其没有完全颠覆了传统的“以损害为中心”的损害赔偿范式，而只是增加了所获利益赔偿，突破了以排他性适用为特征的传统损害赔偿范式。
第一，所获利益可以通过期待利益赔偿和既有的合同法制度解决。这一点典型地体现在效率违约的情况下。美国《统一商法典》（主要是关于补进方面的规定）对此有明确的规定。此种情况下，所获利益的分配不成为一个难题，因为可以经由明确的法律制度予以适用。在实践中，学者对于效率违约更多的是直觉上的情感，而非理性的分析，本文的分析只是提出一种思路。
第二，根据社会政策和规制的目标，允诺人所获得的全部利益必须赔偿给被允诺人，如允诺人违反任职期间的保密义务而获利，必须全部赔偿。即使允诺人对所获利益加入和非凡的个人文学天才以及与此相关的技能和知识，那么就此种特殊社会政策的原因，不应存在所获利益的分配。此种情况下虽然也存在所谓的因果关系问题，但是这种常识中的因果关系已经被特殊的社会政策在法律上阻断。
第三，当事人选择不适用所获利益赔偿。在很多情况下，允诺人的所获利益小于期待利益，此时理性的被允诺人可以选择主张期待利益赔偿，而不会选择所获利益赔偿。例如在效率违约的情况下，如果违约人的再卖价格高于补进价格，那么当事人就会选择再卖价格作为市场损害的证明。
第四，基于某些社会公共政策，如道德或政策方面的理由，不允许所获利益赔偿。最典型的是雇员违反不竞争义务而又寻找到工资更高的工作。此时如果允许所获利益，那么无异于强制服务或奴役，这严重违反法律禁止强制劳役的精神。
六、结论
合同法从来不应当是一个象牙塔式的抽象的封闭的制度体系，其必须直接面对和解决实践中的问题，合同理论也必须同样如此。合同理论作为科学理论中的一种，其并非自然社会中的科学。合同法和合同理论必须面临诸如道德、公共政策等挑战。传统的违约损害赔偿利益三分法的封闭性体现了此种基于科学主义传统的法学精神。合同法和合同理论正在经历比较长期的转型过程，它们的开放性也逐渐增强。在违约责任的承担上，传统的以损害为中心的观念已经悄然发生变化，以违约方的获益为基础的赔偿逐渐获得了一席之地。我们学界还没有把它当作一个普遍问题进行分析。所获利益赔偿的构成要件非常严格，关键问题在于违约行为与所获利益之间的因果关系以及期待利益赔偿不能实现合同目的或不能补偿守约方的损害。从法律地位上看，所获利益赔偿是对传统以损害赔偿为中心的赔偿方式的有益补充。所获利益赔偿的类型是笔者着力的重点，核心思想在于使原先必须通过其他法律部门解决的问题在违约责任中予以适当消化。当然，所获利益赔偿中的利益分配问题是非常难于解决的，笔者认为，解决此问题的方式在于考虑到合同目的、合同价值和政策，其并没有一个统一的公式。依照笔者的理解，下一步的工作为通过设计一些程序规范，使所获利益的赔偿更具有可操作性。[26](P256-257)本文对此问题只是提出了一个初步的论述和分析框架，而非得出最终结论。
收稿日期：2007-08-20
注释：
①如，我国《合同法》中的“法律、行政法规”就出现了17次。
②该条规定：“除法律另有规定外，违反法定禁止的法律行为无效。”
③需要说明的是，第一，我国的情报部门没有明确的劳动合同作出此种规定，情报人员主要通过宣誓和内部规章制度予以约束；第二，我国发生该案的几率几乎为零，如果发生了也几乎没有私法解决的余地，适用公法强制没收此种非法取得就可以了。笔者介绍此案的目的在于考虑其分析方式以及此种分析的参考意义。
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