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中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)04-0038-07
我国现行宪法实施问题的最早关注开始于1982年修宪过程中关于设立宪法委员会的争论①。宪法实施“是把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制。”宪法实施的途径或方式反映了宪法是如何实施的，“它包括通过立法使宪法法律化，行政机关执行宪法，司法机关适用宪法等。宪法实施的具体机制包括宪法监督及宪法解释，或者是违宪审查和宪法诉讼等。”[1]宪法实施具有方式的多样性：既有立法机关对宪法的立法实施，又有最高行政机关对宪法的行政实施，也有司法机关是适用宪法规范的司法实施，还有特定机关维护宪法实施的违宪审查②。从宪法实施途径和方式的角度认识宪法实施，有利于发现我国宪法实施的问题所在，有利于从制度机制上来解决宪法实施的问题。
一、我国宪法实施的状况及问题
我国宪法实施的现状是这样的：“目前的宪法实施只完成了组织国家政权的任务，而宪法在保障公民权利以及宪法在维护法制统一方面基本上没有发挥作用，既缺少理论上的论证，也缺少必要的实施经验。”[2]比较和对照西方国家的宪法实施状况，我国宪法的实施效果是不尽如人意的。从我国人大监督宪法实施的角度看，“全国人大常委会在监督宪法实施方面迄今为止似乎从未采取过什么有效举措，因违宪而被追究和制裁的案例尚未见诸报端。”[3]作为法定宪法解释机关的全国人大常委会，又从未对宪法进行过公开解释③。虽然从1954年起我国就已经有了宪法典，但这仅仅是宪法的文本，在实践中，宪法并不具有直接司法适用的功能，宪法的内容在我国的司法实践中却被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力，从而导致我国宪法从来就没有被司法适用④。宪法在一定程度上还只是停留在纸面上，宪法文本与社会现实存在着距离，宪法规范与社会现实存在着脱节，这种脱节现象在宪法权利上表现得尤其明显。当下我国宪法只是对基本权利的确认，明确宪法权利的种类与范围，在很大程度上只发挥了观念宣示作用，并未生动而贴切地走进公民的社会生活，当宪法权利受到侵害时，目前还不具备宪法救济的功能。总之，宪法在社会现实中发挥的作用非常有限，特别是在最应该发挥作用的公民权利救济领域，宪法在社会生活中处于无所作为的境地。
（一）实施主体的问题
行政法实践中可能对宪法权利侵犯的行为或规范包括法律、行政法规、地方法规、行政规章、行政规范性文件和行政具体决定，根据《宪法》第62、67、89、104、108条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8、59条、《立法法》第88、90条等有关规定，对侵害宪法权利的处理机关是各级人大、政府。具体情况见下表：
从上面的表格中可以看出，对于国家机关制定的规范和做出的行为都可能构成对宪法权利的侵害，因为在处理理由中要么是同宪法抵触，要么是不适当，而不适当的含义广泛，包括侵害宪法权利构成的不适当。所以从制度层面看，我国宪法权利救济实施的渠道是非常广泛的，实施救济的主体是多元的，但实施主体上也存在多方面的问题：
第一，宪法权利实施主体的多元性导致宪法权利实施职责的模糊不清。从宪法规定来看，全国人大及其常委会对宪法实施进行监督，但行使违宪审查的法定主体并不仅限于最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府亦享有一定程度上的审查权。这些规定使我国宪法权利实施主体的范围广泛，导致宪法权利实施的职责归属模糊，由于缺乏严密的实施程序实践中难以操作，形成了“谁都可以实施，谁都不实施”的局面。我国至今并没有建立起专业性的、经常性的、司法性的宪法权利实施机关或违宪审查机关。
第二，最高权力机关不适宜作宪法权利救济实施的主体。根据相关规定，全国人大及其常委会是我国的宪法监督机关，全国人大所设立的专门委员会是协助进行宪法监督的机构，有权撤销或改变侵犯宪法权利的法律、法规或其他规范性文件。全国人大及其常委会不具备违宪审查的能力或者说不能适应违宪审查的要求。由于采取的是会议工作制度，全国人大是非常设机构，每年会期只有10天，全国人大常委会虽是常设机关，但会期短暂，时间上没有保证，不便讨论具有较强专业性和技术性的复杂问题[4]，难以承担宪法权利救济的任务。“全国人大及其常委会作为最高国家权力机关，其主要职能是制定法律，并不负责法律的具体适用与执行，在没有其他外界因素推动的情况下，它自身不可能主动发现并裁决违宪案件。”[5]此外，在监督法律侵害宪法权利的问题上，由于监督对象涉及自己所立之法，实际上是一种自我纠正，总是对法律合宪性推定，监督的效果值得质疑。在大众心理上和法学理论上，普遍存在对最高权力机关立法的信赖——法律不可能剥夺、侵犯或限制公民的基本权利[6]。全国人大的各专门委员会违宪审查的作用非常有限，审查结论或意见不具有终局性，实施效果也不好。“应停止现在这种由专门委员会搞备案审查事倍功半的作法。”[7]自1982年宪法制定以来，全国人大及其常委会几乎没有正式审查和纠正过侵害宪法权利的行为，立法机关不适宜作为违宪审查机关。美国在立国之初也曾由议会行使违宪审查的方案，但最终被放弃[8]。
第三，国务院、地方国家权力机关及地方各级人民政府虽有一定程度上的违宪审查权，但难以发挥宪法权利实施救济的职能。因为，无论是国务院还是地方国家权力机关、地方各级人民政府都没有宪法解释权。能对宪法解释是违宪审查权行使的基本前提，没有宪法解释权就无法审查规范性文件是否侵害了宪法权利。
（二）实施方式的问题
我国对宪法实施的监督采取事先审查和事后审查的方式，但对于救济宪法权利来说，这种方式存在着缺陷。
根据宪法和立法法的相关规定，事先审查是指有关行政法规、地方性法规等规范性文件制定出来后，报请有关机关备案，由有关机关对行政法规、地方性法规等规范性文件是否违宪包括侵害宪法权利进行审查——备案审查。从备案审查实施的结果看，效果非常有限，发挥的作用不大。“从1993年7月1日至1996年2月底，1997年1月至1998年6月底，全国人大常委会对报送备案的3702件法规进行了审查，完成审查2049件，查出认为与法律法规相抵触或不当并发回地方人大常委会要求纠正的地方性法规65件，收到反馈意见的11件，其中只有3个省的人大常委会按全国人大办公厅的意见进行了纠正。其余没有答复或以各种理由坚持自己的意见。”[7]从1990年开始，国务院法制机构就对报送国务院备案的法规和规章进行主动审查，但很快发现这种对法规和规章进行备案审查很不现实[7]。虽然2004年全国人大常委会在其法律工作委员会之下设置法规备案审查室，专门负责处理有关行政法规、地方性法规等规范性文件的违法、违宪审查问题，2005年还修订了《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》，逐渐使违法违宪审查逐步规范化、可操作化，但其审查方式依然是抽象性的审查，非具体案件中的审查，没有实际生活中的冲突很难深入发现侵害宪法权利的规范。法规备案审查室只是一个内部的日常办公机构，其职能的有限性与地位的隶属性，决定了该机构既无权过问全国人大常委会制定的一般法律是否违宪，更无权考察全国人大制定的基本法律是否合宪[5]。
我国对违反宪法的行政法规、地方性法规等规范性文件的事后审查方式，主要是通过对违宪的行政法规、地方性法规等规范性文件向全国常委会提出审查要求和建议的方式。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会可以向全国人大常委会书面提出进行审查要求，由全国人大常委会应当作出处理。对于侵害公民宪法权利的行政法规、地方性法规等规范性文件，能提出审查意见的这些国家机关的积极性又多高呢？从理论上讲，只有与自身利益密切相关，行为才有积极性，如果涉及上述国家机关之间的权力关系，恐怕这些国家机关才会有提出审查意见的积极性，更何况我国国家机关的权力关系更多的是通过内部协调等方式完成，不需要借助于违宪审查的方式。其他国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民虽然可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，但实施的作用极其有限。在2004年以前，“我们国家没有一个权威机构来审查违反宪法的法律法规，我们向全国人大上书的时候，发现全国人大没有任何相关的接待机构、反馈机构和审查机构。”[9]由公民建议全国人大常委会进行违宪审查立法的制度“是一种难以对国家立法形成实质性影响的制度”[10]。虽然在2005年修订的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》中规定，公民向全国人大常委会书面提出违宪违法审查建议的，由法制工作委员会负责接收、登记，并进行研究；必要时，报秘书长批准后，送有关专门委员会进行审查。“然而在‘接收、登记、研究和审查’之后，仍然缺乏对公民提起违宪审查的必要回应……修订实无多少惊喜可言。一方面违宪的法律、法规、规章并不鲜见，另一方面全国人大及其常委会迄今为止却尚未依违宪审查要求撤销一例违宪的法律、法规、规章等。”[11]
（三）实施程序的问题
“宪法有无实效，是宪法能否实施的问题，其实也就是宪法有无程序的问题。”[12]我国对宪法权利实施的违宪审查不具操作性的关键问题是程序问题——缺乏规范的、严密的、约束性的违宪审查程序。“起草一部看上去很完美的宪法并非难事，纸上的东西如何化作具有活力的规则却是需要切实的努力的。”[13]我国的宪法只是笼统地将监督宪法实施的权力交给了全国人大及其常委会，却回避了涉及宪法的具体适用和违宪审查的具体程序方面的制度设计。准确地说，我国宪法监督实际上是政治性的程序，而非法律性的程序，是“粗枝大叶”的程序⑤。作为立法机关的全国人大及其常委会有着一套规范的立法程序，而没有规范的违宪审查程序。宪法文本中没有专门的违宪审查程序规定，《立法法》、《法规规章备案条例》等对立法的备案和批准程序作了比较详细的规定，而对立法涉及违宪问题时，第90条和91条对审查程序只作了原则性的规定，这种规定比较简单，没有相应的具体程序和可行标准，可操作性差。
目前我国的违宪审查仍然套用立法程序、并没有违宪审查的专门程序，在整个审查程序中没有辩论，审查过程不公开。只赋予公民以违宪审查的建议权，但如果仅仅是建议，无受理程序、无审查程序，无处理程序、无回应程序，公民的违宪审查建议权还很难说有多少意义。如果违宪审查中，缺乏了对违宪审查主体的约束性程序，违宪审查实际上难以有效进行，因为违宪审查只是有关国家机关可以去审查也可以不去审查的事情。所以，对违宪审查主体的约束性程序是督促有关国家机关把违宪审查当作职责和义务，而不是把对宪法权利的救济当作对公民的恩赐。
（四）关于宪法权利的诉讼问题
宪法权利的诉讼涉及两个核心问题：能否以宪法的名义起诉和能否以宪法的名义判决，也就是公民可否以宪法权利受到侵害提起诉讼和特定机关（包括法院）能否直接适用宪法规范裁判案件。在我国当前的制度规定中，这两个方面基本上都是空白。“当那些单从宪法文本来看范围极广的公民的基本权利受到立法和行政部门的侵犯时。因为宪法不仅没有为公民主张基本权利规定可行的救济手段，也没有规定可以操作的程序。”[3]我国不存在宪法权利的诉讼制度。
公民以宪法权利受到行政侵害提出行政诉讼，在我国法律中都没有规定，因为宪法权利的诉讼既是给公民诉权，也是给司法机关审判权，没有法律的明确规定，宪法权利是不能进入行政诉讼的。我国《立法法》第90条规定了公民向全国人大常委会对违宪规范（包括侵害其宪法权利的规范）提出审查建议的权利，但这不是诉讼中的起诉权利。公民有建议权，但对于违宪审查的建议如何提出、如何受理、如何审理、如何处理以及上述环节的时间要求都没有明确规定，在实践中造成了建议权华而不实。审查建议权不等于诉权，因为诉权直接对应的是判决权，建议后没有审查机关的审查处理回应就是很自然的。另外，有学者认为公民不能在不存在案件的情况下直接请求违宪审查。公民提出违宪审查需要设定一定的条件：公民必须成为该法律的实际受害人；形成实际的纠纷并被法院受理而形成案件；公民作为具体案件的当事人；通过审理该案件的法院提出违宪审查的建议[14]。从公民权利救济的角度看，我国没有宪法权利的诉讼制度。“宪法和立法法的规定，都是从违宪审查的角度规定，而不是从为公民提供宪法救济的角度规定的。”[15]
根据行政诉讼法的规定，法院的审判依据是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，适用最高人民法院司法解释，甚至可以引用合法有效的其他规范性文件⑥，但就没有依据宪法的规定，严格从行政诉讼法的条文出发，法院在行政诉讼中是不能适用宪法的。根据《立法法》第90条的规定，人民法院也可以向全国人大常委会提出对侵害公民宪法权利规范的审查建议，但此类建议并不是特定具体行政案件中依据审判机关身份所提出的，与行政诉讼案件也没有关系，何况不一定能得到违宪审查机关的回复。根据《立法法》第90条、第91条的规定，最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，全国人大常委会在经过审查后是给予答复的，但这与具体的诉讼案件没有关系，即使审查机关对违反宪法权利的规范进行了处理，但并不表明宪法规范进入了诉讼中。
我国现有的宪法权利救济实施机制存在根本性的缺陷，实际上是用人大监督宪法实施的机制来代替宪法自身的实施机制⑦。“如果我们敢于正视宪法监督的现状，并决心走向法治的话，就应该有勇气承认，我国现行的宪法监督模式是不可行的。”[16]根据现有宪法实施体制，宪法在实施主体上、救济方式上、程序上都存在严重缺陷或问题，致使我国宪法的实施体制难以完成宪法实施的任务，由于观念和体制的现实原因，在当下中国几乎不可能建立类似于西方完全意义上的宪法诉讼。总之，想通过宪法诉讼实施宪法在我国短期内基本上行不通。
二、宪法实施与行政法的使命
宪法的特点是它的规范的原则性，使它一般不能直接适用宪法，而借助其他法律得以实施，而借助最主要的法是行政法，因为行政法与宪法都是规范政府权力来达到保护公民权利。英国韦德爵士认为行政法“是关于控制政府权力的法”[17]。美国学者戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”[18]施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”[19]我国行政法从开始的管理法发展到控权法，最终也是为了保护公民权利的需要。“行政的最初使命在于秩序，行政法发扬了行政的使命，并且随着行政领域的拓宽和自由范围的伸展，行政法保障着自由抑或损益着某些场合中的自由。行政法的最表象意义是国家行政权受法律拘束，这种意义其实是行政法自身价值的最积极成果。”[20]可以看出，行政法的使命体现了宪法实施的目的。“行政法的实施，关系着宪法的命运。在‘行政国’发达的今天，尤其如此。”[21]行政法要求行政行为遵循法律规则，以最大限度减少行政权力的专断性和任意性，行政法控制着行政的自由裁量，通过各种方式防止行政权力的滥用。行政法维护公民的基本权利和自由，要求政府在行使行政权力过程中尊重和保障公民权利⑧。行政法在制度设计上尽可能不给政府侵犯公民权利留下机会，行政法要求政府必须对违法的行政侵权行为承担责任。行政法的使命涵盖在宪法的实施中⑨，在一定意义上，行政法在实现自身使命的过程中实施着宪法，行政法的使命决定了行政法对宪法实施发挥着重要作用。
在我国当前社会转型的背景下，行政法发展的突飞猛进给我国宪法实施带来了挑战和机遇。
宪法权利的实现引起对行政法的挑战。近年来，随着我国社会的快速发展和公民权利意识的不断增强，利益纠纷大量涌现，这些纠纷中的利益在行政法现实制度不能保障时，公民希望通过宪法来保障，便要求司法对宪法中的公民基本权利给予直接实施，在诉讼过程中希望将宪法规范引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，要求实现宪法中规定的权利。由于行政法规范与宪法发生冲突并不少见，要实施宪法实现宪法权利就要对违宪的行政制度规则发起挑战，最终达到通过宪法来改变行政法的现实制度规则。宪法权利力图通过司法实现，正是对于我国宪法实施现状的不满，寄希望于行政法，希望以行政诉讼为突破口，来解决我国社会生活中长期存在的宪法权利被立法虚置和肆意侵犯的问题。
对行政权力的监督也引起对宪法实施的挑战。对行政权力的监督既包括监督抽象行政行为也包括监督具体行政行为。我国当下抽象行政行为——行政法规范的“繁荣昌盛”对宪法权利产生了剧烈冲击。截至2007年3月全国共有655件现行行政法规、3031件国务院部门规章和9664件地方政府规章[22]。行政规范性文件更是不计其数。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85%是各级政府的规范性文件[23]。行政法规范的数量庞大直接危及宪法权利，宪法规范赋权而行政法规范限权。一些行政法规范宣称维护宪法权利，实际上是在限制宪法权利；行政法规范中存在保障权利的宣示条款多，而实际实施权利的条款少；行政法规范中由于缺少实施宪法权利的可操作性规范而使宪法权利有其名而无其实；甚至一些低层级的行政规范性文件为了达到行政秩序的目的而剥夺、限制宪法权利。行政机关依据违宪的行政法规范侵犯公民权利的具体行政行为也比比皆是。我国行政权力对宪法实施提出了挑战，建设法治国家要求宪法实施来纠正这些违宪的行政权力，行政权力的监督对宪法实施提出了迫切要求。
我国转型期“层出不穷”的行政法案例也是宪法实施的机遇。我国正处于社会转型期，由于广大公民权利意识空前高涨，为了实现利益积极实施维权行为。自20世纪80年代以后特别是进入到21世纪，整个社会有关宪法权利的案件逐渐呈上升趋势，直指宪法权利的行政法案例层出不穷，表现在宪法的平等权、人身权、财产权、言论自由、受教育权等方面。社会民众在状告政府的行政法案例中强烈要求控制行政权力和保护宪法权利。从受教育权与行政权力的冲突，从言论自由与行政限制的冲突，从收容遣送、劳动教养与公民人身自由权的冲突，从城市房屋拆迁与公民私有财产保护的冲突，从行政收费与公民财产权的冲突，从游行示众与公民人格尊严的冲突，从行政歧视与宪法平等权的冲突等问题的出现，都反映了转型期公民保护宪法权利的愿望。规范公权力与保护私权利在行政法的案例中得到最大彰显。宪法是在社会产生强烈的需求下才会实施的，从行政法案例中公民表现出来的强烈宪法意识和积极维权行为，使我国的宪法实施问题在行政法实践层面凸现。
宪法依靠人大监督实施在我国陷于困境，宪法不可诉讼，也不能违宪审查，成为具文，当前宪法实施的困境虽然存在着宪法规定本身缺陷、宪政理论落后的问题，但现行宪法实施机制的有效性不足是其中的关键问题。我国宪法的实施，传统看重的是立法实施，排斥通过宪法的直接适用来保障公民权利，为公民提供宪法救济。基于宪法与行政法的密切关系，“行政法的发展程度标志着宪法的实施程度。”[24]尝试通过行政法途径来实施宪法可以成为我们解决宪法实施困境的思路。鉴于行政法在宪法实施中的地位和作用，“行政法的发展水平直接影响到宪法文本的实施程度，两者之间呈现出明显的正比例关系”[25]，可以有效利用行政法的发展来改变宪法实施状况，寻求宪法实施的行政法路径。
三、完善行政诉讼机制实施宪法
通过完善行政诉讼机制实施宪法。尽管行政权力在保障公民权利方面扮演着不可替代的角色，但是行政权力也是对公民权利的最大威胁。为受到行政行为侵害的公民权利提供完善的、具有实效的法律救济，也是行政法的一项重要任务。我国《行政诉讼法》自从1989年颁布实施以来，在公民权利救济方面取得了重大进步，为受到违法行政行为侵犯的公民权利提供了不可或缺的救济途径。随着社会经济发展，行政诉讼除了财产权、人身权以外，对教育权、政治权等其他宪法权利也开始提供司法保护，在我国宪法诉讼制度缺位的情况下，行政诉讼实际上承担着宪法诉讼的一部分功能，“在某种意义上甚至可以说，行政诉讼制度的发展程度标志着宪法的实施程度”[26]。行政诉讼初步发挥着宪法诉讼监督行政权力救济公民权利的作用，是可以作为保护宪法权利实施宪法的重要通道[27]。
（一）把宪法权利的行政争议纳入行政诉讼范围
建立有效的权利救济机制，实现无漏洞的诉讼保障，是宪政法治的目标。根据行政诉讼法和最高人民法院的相关司法解释，结合行政诉讼的实践，法院能处理行政争议的范围过于狭窄，当公民的人身权、财产权、教育权和社会救助权等几项权利受到行政权力侵害，产生的行政争议才被纳入行政诉讼的范围，“行政诉讼制度的建立给人们提供了一个排除国家机关侵权的救济机制，使公民的宪法权利在行政诉讼中获得一定程度上的实现。”[28]但对于其他自由或权利——平等权、宗教自由、言论出版自由、通讯秘密自由等宪法权利——还不能通过行政诉讼获得司法救济。行政诉讼还排除了对内部行政行为、行政终局裁决行为进行司法审查的可能性。在实践中导致一些侵犯公民宪法权利的行政行为被诉至法院后，常以超出行政诉讼的受案范围而被法院不予受理或驳回。“宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提起诉讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。”[29]所以，要扩大行政诉讼解决行政争议的范围，把侵犯的宪法权利的所有争议纳入行政诉讼的范围，扩大公民权利的实现范围。从发展角度看，将侵犯公民宪法权利的行政争议纳入行政诉讼受案范围，符合宪法司法化的发展趋势。因此，“在我国当前法律、特别是与宪法直接相关的民权法很不完备的情况下，有条件、有限制地让法院适用宪法来处理一些涉及宪法的案子，对激活宪法是十分必要的。”[30]这也是为我国将来建立宪法诉讼制度做准备。
当然，行政诉讼应对所有宪法权利的行政争议处理，并不意味着公民对每一项宪法权利被行政权力侵害的案件都要直接依宪法提起。事实上，在宪法权利已由其他法律具体为法律权利的情况下，公民应当依具体的法律提起行政诉讼；只有在公民的宪法权利未被法律具体化或法律权利规定不明确的情况下，公民才可以直接依宪法权利受到行政侵害提起行政诉讼。具体如下：(1)平等权。通过对平等权的行政法规范分析，虽然平等权涉及的领域很多，但并不能涵盖所有的领域，在一些领域可以说宪法中的平等权是虚置的。“如果涉及就业平等权的案件在普通法律规范中缺乏具体适用的依据，审判机关在诉讼程序中可将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据。”[31](2)选举权和被选举权。在行政权力违法侵害了公民的选举权和被选举权，依据选举的法律规范难以通过民事诉讼的特别程序⑩予以救济时，公民有权通过行政诉讼予以救济。(3)言论自由。对言论自由行使的限制性行政法规范，普遍过于宽泛和模糊，行政机关在行政执法中具有很大的自由裁量权，在遇到言论自由权与其他权利的冲突时，由于缺乏具体操作性规范，容易对公民的言论自由造成伤害。(4)人格尊严。行政法规范对人格尊严的落实存在问题，除了《治安管理处罚法》中简单列举的几个侵犯人格尊严的行为外，对于什么是人格尊严？如何认定侵害公民人格尊严的行为？没有明确和详细的行政法规范，宪法上的人格尊严受到行政侵害时可以直接依据宪法条款提起行政诉讼；(5)住宅权。行政法规范对于公安机关之外的其他行政机关在行政执法中缺乏保护公民住宅权的统一规范要求，行政机关侵害公民住宅时公民有权以宪法上住宅被侵害为理由提起行政诉讼。(6)受教育权。公民受教育权在行政法规范得到了部分落实，但在学前教育、成人教育、特殊教育等领域中的受教育权都缺少法律来保障。受教育权的行政法规范实施也表现出明显的不平等性，行政侵害受教育权的行政争议应纳入行政诉讼范围。(7)对于其他宪法权利——出版自由、结社自由、集会、游行、示威自由、人身自由、通信秘密和通信自由、宗教信仰自由、财产权、劳动权、休息权、社会保障权、受教育权、文化活动自由、文化活动鼓励、帮助权、婚姻自由以及特殊主体的权利——基本上在行政法规范中已有具体规定，若被行政权力侵害，可以直接依据行政法上的权利提起行政诉讼救济。
（二）在行政诉讼中直接适用宪法权利规范
从我国的行政诉讼制度和立法监督制度看，法院在行政诉讼中是不能适用宪法的。但理论上和实际中，宪法需要具有司法直接适用的效力。一是宪法作为法律意义存在的需要。“每当人的基本权利遭到侵犯而不能受到法律有效保护的时候，人们不禁要问，宪法的法律意义体现在什么地方？宪法是‘基本法’、‘根本大法’，但‘根本大法’反而不成为‘法’了——中国宪法似乎陷入了‘白马非马’的悖论。”[32]二是弥补立法实施宪法权利漏洞的需要。出于客观现实或特殊利益的考虑，法律不可能把宪法权利全部落到实处，导致宪法权利被虚置，“宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。”[1]对于法律中没有规定的宪法权利，实际上是立法不作为而导致的，“仅有宪法中的权利，而没有落实这些权利的法，权利实际是处在被动的受侵害状态中。”[33]不能以法律的滞后性或立法不作为来拒绝司法保护。三是宪法权利存在意义的需要。当宪法权利与法律权利不一致时，当宪法权利被虚置时(11)，面对宪法权利的侵犯，如果不能通过诉讼寻求救济，那么宪法权利将不再是宪法权利，甚至不再是权利。公民不能因为有或没有法律的具体规定而放弃对宪法权利的维护。四是体现宪法作为最高法的需要。“在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞。避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法把关，可以避免法律漏洞的发生。”[34]直接适用宪法权利规范将使公民的宪法权利获得行政诉讼的有力支撑，使宪法成为实实在在保障公民权利的“活宪”，使宪法权利得到有效的司法保护，赋予纸面上的宪法权利以鲜活的生命。宪法权利规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥基础性作用。
行政诉讼中法院需要适用宪法权利规范直接救济权利，直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法权力[35]。当然，在行政诉讼案件可以直接适用宪法权利规范，并不是行政案件都可以或都要直接适用宪法条文，在行政法规范对宪法权利规定完善的条件下，法院没有必要或不需要再援引宪法的条文。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。”[36]根据我国宪法权利在行政法规范中的状况，法院可以在行政诉讼中直接适用平等权规范（宪法第33条）、选举权和被选举权规范（宪法第34条）、言论自由规范（宪法第35条）、人格尊严规范（宪法第38条）、公民住宅不受侵犯的规范（宪法第39条）和受教育权的规范（宪法第46条）来直接救济被行政侵害的宪法权利。
因此，宪法可以通过行政诉讼的途径实施。行政法就好比是打通宪法规范与现实生活之间的管道，通过行政法的管道作用，高高在上的宪法进入社会现实生活。
收稿日期：2009-09-30
注释：
①关于设立宪法委员会的争论，可参见蔡定剑著：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第94-95页。
②“宪法实施的手段应当是综合的、多样的。”参见陈云生著：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，第25页。
③当然，也有学者认为“全国人大及其常委会关于宪法解释还是有一些的。”可参见胡锦光、王从虎著：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期。
④近些年也出现过在民事案件和行政案件的判决书中引用了宪法条款，但引用和真正适用是两回事。
⑤“常挂在人们嘴边的根本大法实际上却是法官们根本不需要了解的大法，是任何案件都根本不会适用的大法。另一方面，当发生某些跟宪法有关的纠葛时，我们只是希望通过立法机构出面释宪，可是，这样的程序是否合理，法制统一是否能够通过立法机构释宪的途径而获得，如何避免宪法解释的泛政治化，这些重大问题却极少得到关注和仔细的讨论。制度建设上的这种粗枝大叶势必妨碍宪政事业的发展，也会使得我们宪法所规定的依法治国原则沦为一句空话。”参见贺卫方著：《生机盎然的宪法——任东来等〈美国宪政历程〉读书一得》，《社会科学论坛》2005年第2期。
⑥《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
⑦把宪法监督与人大监督混为一谈，反映了我国监督制度的不发达。参见蔡定剑著：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第145页。
⑧“基本权保障为行政法学最重要之任务。”参见陈慈阳著：《行政法总论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第222页。
⑨“行政权是国家权力中最需要控制的权力。”参见孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第22页。
⑩《民事诉讼法》第164条规定，公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。
(11)“当立法者基于多方面因素的影响而出现立法不作为、未通过具体法律对宪法权利加以现实化的时候，当现实的立法者由于多种因素的影响而无法将宪法权利付诸于普通法规范的时候，权利受到侵害的公民也便丧失了诉之于普通法院的诉因，宪法关于公民自由权利保障的许诺也便随之成为一句空谈。”参见刘志刚著：《论宪法权利的本质》，载于《政治与法律》2004年第3期。
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