试论我国刑事诉讼中证据开示制度的建立，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,试论论文,证据论文,开示论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D925.213 ［文献标识码］A ［文章编号］1009-6965(2002)03-0001-07
一、国外刑事诉讼中证据开示制度的现状及其发展
在刑事诉讼过程中，控辩双方通过一定的方式和途径在庭审调查前或庭审调查中互相披露各自掌握的与案件有关的证据和其他信息的活动称为证据开示制度。设立证据开示程序一是为了确立对方当事人之间的争论点，即诉讼焦点；二是得到与案件有关的且为诉讼准备所必须的证据信息；三是获取在正式审理中可能难以获得的相关信息。证据开示制度以当事人主义抗辩式诉讼为其存在的前提。在职权主义刑事诉讼中，因受“实体真实主义”的支配，侦、控、审活动均是国家依职权推进，辩方的调查取证权和证据保全权虽然非常有限，但为了尊重被告人的主体地位，保障被告人的辩护权，法律一般要求检察官在侦查终结时或者决定起诉后向被告人或者他的辩护律师公开全部案卷，供自由查阅、摘抄、复制。在起诉时，检察官要向法院移送全部案卷材料，以便主审法官在审判前详细审阅，为指挥审判作好准备，辩护人也可以到法院继续查阅案卷，因此并无需要设置特别的证据开示程序。在当事人主义刑事诉讼中，“正当程序”为其基本价值理念，法官和陪审团据以裁判的事实是抗辩双方当事人依照一定的程序进行的平等攻击、防御活动展现在法庭面前的事实。因此，控辩双方都竭尽所能收集有利于己的证据。同时，双方当事人基于自身诉讼利益的考虑，往往会在法庭辩论过程中采取“证据偷袭”策略，妨碍裁判者依法作出公正裁决。因此，设立证据开示程序，一是可以弥补控辩双方当事人证据收集方面资源的严重失衡，削弱诉讼的“竞技”特征，保证最终的裁判结果满足双方当事人特别是被告人的愿望，维护程序公正。二是便于诉讼双方尽可能早地明确争议事项，使正式审判得以集中继续进行，增强审判的实效。公正和效率是对抗式审判设立证据开示制度的两个基本点。因此，传统上奉行当事人主义的英美法系国家如美国、英国、加拿大等都以成文法、法院判例规则和判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼的构造由职权主义转向当事人主义之后，在立法上也相应地设立了有关证据开示制度的规定。纵观各国有关立法、法院规则和判例的规定，证据开示制度呈现如下发展趋势：
（一）证据开示的主体由控方的单方开示向控、辩双方相互开示发展。由于检控方相对于辩护方在证据调查方面拥有绝对的“资源优势”，辩护方在辩护阶段应得到某些补偿以实现控辩双方的“平等武装”，因此，证据开示制度早期基本上是“单轨制”，控方向辩方开示某些证据及相关信息。美国50年代联邦刑事诉讼规则规定，仅在地方法院，法院可以根据被告方的诉讼动议，要求检察官开示某些文件或物证，“而且被告方还必须向法官表明这一开示对某些诉讼准备具有实质意义”。六七十年代，证据开示制度受到重视，各州仍仅仅要求检察官向被告方开示证据。现今在美国，如果辩护方要从检控方获得证据开示，也必须对检控方开示与案件有关的信息。证据开示制度走向对等。英国在1996年《刑事诉讼与侦查法》颁布前，根据法院的司法判例，长期以来，只要求检控方向辩护方开示证据，而辩护方除少数情况外，不承担开示责任。1996年《刑事诉讼与侦查法》规定，在控诉方的初次展示后，辩护方有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉方。其后，控方再作第二次证据开示，并对辩护方未有依法向检察官承担法定的证据开示义务规定了严格的控制机制。《日本刑事诉讼法》第299条第1款规定：检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口头翻译人、或书面翻译人时，应当预先给予双方知悉他们的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书和证据物时，应当预先给予对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时不在此限。该规定使检察官向辩护方展示的范围与辩护方需要展示的范围一样，限于将在法庭上提出或用作指控根据的证据，在证据开示上，控辩双方的责任对等。应当指出的是，证据开示制度的发展走向是控、辩双方相互开示各自所掌握的信息，但因控诉方易于获取更多的证据信息，而且其搜集的证据往往构成案件事实的基础，从实际出发，检控方仍负有更大的证据开示责任。
（二）证据开示的形式呈多样性。在英、美的刑事诉讼中，由于成文法、法院规则或判例对证据开示规定明确，界限清晰，控辩双方一般都会按照规定向对方开示己方所掌握的证据，而不须法院通过特别程序或司法干预的方式指导对方进行证据开示。尤其是在美国，由于大量的案件是控辩双方私下通过“辩诉交易”的形式解决，双方一般都会主动让对方了解己方所掌握的证据，以便准确地把握案件的质量。此外，在一些特别程序中，也有证据开示的功能，比较典型的是美国、意大利等国的预审程序。美国的预审程序要求法院对检察官提起诉讼的案件进行审查，对不具备法定理由和根据的案件予以撤销，以防止将被告轻率地交付审判。根据美国的法律规定，检察官在预审开始前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上出示的证据目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时作出解释性说明。这样，预审程序除对指控的合理性进行审查外，实践中成为辩护方了解控方证据的主要场所。1988年通过的意大利刑事诉讼法典规定的两个方面的证据开示机制是：预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行查阅。预审结束后，法庭审判之前，允许辩护方分别到检察机关和法院特别设立的部门查阅卷宗材料。但是，关于证据开示的方式和判例的侧重点仍然是专门的证据开示程序，这一程序用于集中解决控辩双方相互开示必要的证据。
（三）证据开示的范围日渐广阔。目前，证据开示的范围各国不一，比较而言，英美等国较宽，加拿大、日本较小。意大利后来居上，规定在审判前控方必须向辩方全面开示一切证据。从证据开示的发展过程看，开示的范围日渐扩大。以英美两国为例，控方证据开示最初只要求检察官开示预备在法庭使用的证据和信息。现在，除上述证据开示的范围外，检察官须开示控方掌握的不准备在法庭上使用的，但对被告有利的证据和信息。对于控方所掌握的其他不预备在法庭上使用的信息，经辩方申请，也可以导致开示程序。辩方开示由最初的只要求对被告不在犯罪现场、被告有精神方面的疾病、专家证据等的开示向着更大的范围发展。英美等国立法、法院规则和判例中对开示范围的规定较为具体，要准确地了解证据开示的范围，可从不予开示的规定中去界定。英美等国立法、法院规则和判例中规定下述材料可作为不予开示的内容：
(1)与本案侦查、起诉有关的检察官或其他侦诉人员所制作的报告、备忘录或其他控方内容文件；
(2)与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师代表、代理人所制作的报告、备忘录或其他内部辩护性文件；
(3)涉及国家秘密，影响国家安全的材料；
(4)根据“公共利益”的要求，涉及警方情报人员，关系到其他案件侦查，可能暴露特殊调查手段等材料等。
除上述材料外，英美等国一般都要求控辩双方对己方所掌握的证据作证据开示。即使上述材料的不予开示，也须经法院的司法审查予以认定。但对被告方掌握的不利于被告人的材料，从人道主义出发，一般不要求强制开示。
（四）法官在证据开示程序中发挥着重要作用。在对抗制诉讼过程中，由于诉讼的指挥权和裁判权在法院，因而在证据开示方面，法院可作出一系列限制和保护双方当事人权利的决定，对诉讼双方是否履行开示义务负有重要的监督作用。其主要表现：
(1)对是否开示具有争议的证据作出裁决。英美等国，成文法、法院规则和判例对证据开示的界限规定的比较具体，每一方律师都了解不按规定开示相应的证据，法院随时会根据当事人的申请命令他开示，并承担不利的后果。加之检控双方的律师在迅速处理案件利益的共同驱使下，双方一般都会尽快向对方开示证据。但在特殊情况下，如：控辩双方对于特定的证据是否属于开示的范围发生争议；法律对于一方当事人请求开示的证据缺乏明晰的规定；检察官与辩护律师之间的工作关系不好，不愿意以非正式的方式开示证据等，法院可以根据一方当事人的申请作出是否应当开示的裁定。
(2)对违反法定开示规则或法院命令的行为给予制裁，并给予受害方适当的救济。对于违反法定证据开示规则或者拒不服从法院开示命令的当事人，法院可以令其承担相应的法律后果，并给予对方当事人适当的救济。由于各国对证据开示的立法规定不同，法院可以使用的救济方式有：
命令违反证据规则或法院命令的一方当事人立即向对方开示证据；宣布案件延期审理，待有关证据开示完毕后再行审理；决定排除未经开示的证据及其相关证据；宣布前期审判无效；批示陪审团推认可依未开示的证据证实的事实；以藐视法院罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；驳回起诉；令其支付证人出庭费用；告诉律师其有关行为不当，请求注意。实际上是对律师职业道德行为的警告；对辩护律师予以经济处罚等。
从上述证据开示程序的发展可以看出，证据开示制度在对抗制诉讼中占有重要的份量，从某种程度上讲，可以看作是确保对抗制诉讼程序公正进行的有效、必要手段之一。
二、我国刑事诉讼中建立完善的证据开示制度的必要性
修改后的我国刑事诉讼法借鉴了对抗制诉讼的一些特征，根据其有关规定，法官在证据调查方面的主导作用在一定程度上得到弱化，控辩双方在调查证据方面的主导性和积极性得到保障。但却疏漏了对控辩双方平等对抗起关键作用的证据开示制度。
根据我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼过程中有关证据信息的沟通分为三个阶段：在侦查阶段，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”；起诉阶段，“辩护律师自人民检察院受理案件之日起可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”；审判阶段，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料”。根据最高人民法院、最高人民检察院等六机构联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》：检察院移送的证人名单应列明在起诉前提供了证言的证人姓名、年龄、住址、通讯处等；移送的证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录；主要证据的复印件或照片是指“起诉书涉及的各项证据种类中的主要证据，”“多个同种类证据中被确定为主要证据的”，以及“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。该《规定》还规定，辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。这些规定具有证据开示的特征，但与对抗制诉讼所需的证据开示规则相比较，这些规定仍然存在有下述问题：
一是范围不明确，立法和司法解释对“本案所指控的犯罪事实材料”均缺乏明确的界定。究竟是全部材料还是部分材料，是原始材料还是复印件，被告及出庭证人在法庭上陈述、作证，其在侦查、起诉阶段所作的证供应否查阅，对指控事实以外的材料，尤其是有利于被告的材料可不可以查阅等，法律、司法解释均语焉不详。司法实践中各方必然会从有利于己的方面进行解释，势必造成混乱和难以操作。二是展示的场所和义务不明确。辩护律师到何处去查阅所指控的犯罪事实材料，何方承担证据开示的责任，法律未作规定。现行刑事诉讼法就检察院向法院移送起诉的方式发生了变化，不再移送案卷即全案证据，仅移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片。如此，律师到法院阅卷，查阅证据的范围必然受到限制，但因查阅地点和义务方不明确，使律师对案卷的查阅发生困难。三是开示程序的片面性，即只规定公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其己具有的可能提出的证据未作任何规定。这不仅有悖于开示制度的惯例，更不符合开示制度的发展方向。而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，因此又反过来妨碍控诉方向辩护方的证据开示。
此外，在刑事司法体制方面，由于我国法院和检察院是地位平等的司法机关，而且检察机关负有对刑事诉讼的司法监督权，从某种角度上讲，检察机关作为司法机关之一及其监督职能的行使使其在刑事诉讼过程中有着优于其他诉讼参与机关和“超当事人角色”的地位。对抗制诉讼的庭审方式引入我国刑事诉讼程序后，由于立法上没有处理好相应的配套规定，检察机关的特殊地位使我国的刑事诉讼面临的问题是：法院难以对检查机关的侦查和起诉活动实施必要的司法控制。也无权像有些国家的法官那样命令检察机关实施某一诉讼行为。如德国法官命令检察机关强制起诉，美国法官命令检察官向律师展示证据等。具体到证据开示方面的问题有：由于法律和司法解释均没有对“主要证据”的范围等问题作出明确的输定，加上检察机关普遍存在着不让辩护律师事先了解自己底牌的心理，因此，检察机关往往将大量关键的证据不列入这种证据的范围之内。而且，控辩双方一旦对某一证据是否属于“主要证据”发生争议，无法得到法院的司法审查，结果是以检察机关的解释作为解决争议的根据，辩护方难以提出有效的异议；对于检察机关在审判前没有给予辩护方阅览的证据材料，一旦检察机关在法庭上提出，辩护方无法要求检察官在法庭审判中“继续展示”那些对被告有利的证据；对于检察官不履行证据展示义务的，法律也没有规定任何制裁措施；尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对辩护有利的证据材料，但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。因为法院对检察机关的程序性行为和决定无法进行审查，即使他们认为检察机关应当将某一证据向辩护方展示，也不会发布这种命令。即使发布这种命令，检察机关也能够拒绝执行；对于检察官不准备在庭审中采用却又对被告人有利的证据材料，一旦检察官出于法庭对抗策略的考虑，故意将某一有利于被告人而对本方不利的证据材料隐而不用，辩护律师几乎没有任何有效的途径进行查阅等。
我国刑事诉讼中证据开示存在的问题对新的庭审方式造成的影响不可低估：一是易于导致诉讼效率的低下。控辩双方对对方掌握的证据不了解或不完全了解，在庭审短促、紧张的环境下，要将对方所举证据全方位审查判断，尤其对较复杂、需进行调查才能确认的证据进行当庭质证不切实际。其结果，要么仓促应战，举证、质证不充分，增强法官的认证难度，从而影响对事实真象的发现，影响案件处理结果的公正性，要么证据调查的时间过长，庭审节奏过慢，或休庭作辩论准备，或申请延期审理等，过多地消耗司法资源，影响诉讼效率的实现。二是造成诉讼中被告人辩护职能的萎缩，导致庭审中抗辩对抗的失衡。辩护律师阅卷范围的缩小而导致其调查取证能力的弱化，无疑会降低其辩护活动的效果，从而在诉讼活动中处于不利境地。这种控辩双方庭审中可能出现的对抗失衡，显然与我国刑事诉讼制度的改革“保护被告人权利，实现控辩双方公平对抗”的宗旨相悖。三是为控辩双方突袭提供机会，有碍庭审中的公平竞争。美国大法官特雷诺说：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”。在庭审中突然袭击，使对方无从准备而措手不及，与法庭中公平竞争的原则相违背，“实际上把整个刑事审判活动蜕变成了一种纯粹依靠当事人的诉讼技巧而取胜的类似于竞技场的竞技”。因此，建立我国的刑事证据展示制度是诉讼效益和诉讼公正价值观的必然要求。
三、建立我国刑事证据开示制度的设想
如何建立我国刑事诉讼中的证据开示制度，理论上必须把握三点：一是从立法上设立完善的强制性配套设置。在我国，刑事诉讼中证据开示问题的矛盾焦点在检察机关，一方面由于检察机关需要履行诉讼一方实质上的当事人的义务，另一方面也要履行其超当事人作为检察官客观公正执行法律的义务。在这种矛盾的运行之中，如果证据开示程序没有强制性的制度设置方式，是不能够真正解决开示的问题的。目前，我国辩护律师阅卷难对这一问题已经较好地作了说明。二是证据开示程序的相互性。即辩护方也应具有证据开示的责任。控辩双方相互开示既是开示制度的一般法理，也是开示制度的进一步发展方向。相互开示有利于保障审判的有序性、公正性。在新的刑事诉讼体制下，律师已经具有比之过去大得多的活动余地，在侦查阶段，即使不直接取证，也可以申请法院、检察院取证，即作证据保全。在起诉和审判阶段，他依法享有充分地调查权利。因此，控诉方和辩护方都不能以突然袭击的方式在庭审过程中采用“伏兵辩护”的策略。相互开示证据，也有利于检控方作证据开示，从而最终有利于辩护活动的开展。三是证据开示程序设计的可操作性。要针对我国司法体制的特点，对抗制诉讼的特点，确保诉讼参与的各方能正确有效地执行。据此，对我国证据开示制度提出如下的构想：
（一）设立刑事预审法庭，兼负证据开示的功能。由于在我国控辩双方在没有一定的强制约束力的情况下自动开示的条件不成熟，有必要设立特别的程序，使证据开示制度成为部分刑事案件的必经程序。我国刑事审判中设立预审法庭的构想是：在检察院移送起诉法院正式审判前，预审法庭对检察院移送起诉的材料进行全面审查，确定是否将案件交付审判以及是否可适用简易程序。预审法庭区别于正式审判法庭，预审法庭的法官不能担任正式审判法庭的法官。设立刑事预审法庭一是可以提高正式审判的质量，避免将不符合审判条件的被告人轻率地交付审判。二是可以提高诉讼效率。因为根据修改后的刑事诉讼法的规定，有起诉就要有审判，一些不符合审判条件的案件进入审判程序，增加了审判的工作量，实践中还易造成诉讼的拖延，不符合诉讼经济的原则。三是可以将符合适用简易程序的案件，通过向检察机关提出建议，对案件进行适当地分流。四是可以对侦查、起诉的合法性进行适度的审查，排除非法证据。五是行使证据开示的功能，由预审法庭的法官主持证据开示程序，可以避免正式审判法庭的法官提前对案件证据进行全面了解，形成预断。因为证据开示过程中主持证据开示的法官不可能不对案件的证据材料进行全面的了解。
在预审过程中，控辩双方根据法律的规定，在预审法官的支持下相互展示各自收集的与案件有关的证据和信息。辩方律师在预审法庭可以阅读检控方的全部案卷材料。控辩双方对展示发生争议，可以由预审法官给予裁定。预审法庭法官主持的证据开示程序是审判前的集中开示，并不影响在侦查、起诉以及正式庭审阶段的阶段性开示和个别开示。
（二）通过预审程序开示证据的案件范围。通过预审程序开示证据的案件范围应限定在适用普通程序审理的且有律师参加的公诉案件。适用简易程序的案件无须通过预审程序，因为适用简易程序的案件一般都是事实清楚、证据确实充分的简单刑事案件，且简易程序采取的是全案卷宗的移送方式，因此律师到法院阅卷应不会发生困难，对简单程序也就无必要采取特别的证据开示程序。证据开示制度运行的前提之一是有辩护律师的参与，我国刑事诉讼法规定任何犯罪嫌疑人、被告人都可以委托辩护律师，同时国家还建立了法律援助制度，因此，对于有条件和有能力委托辩护律师而不委托的，所带来的不利后果由当事人自己承担。
（三）我国刑事诉讼中证据开示的内容。凡是控辩双方拟在庭审中提出的证据，包括涉案的物证、书证、证人庭前证言、被害人的庭前陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及视听资料，均属证据开示的范围。此外，考虑到控辩双方的诉讼地位不同，应对控辩双方的证据开示分别作一些特别的规定：对检控方移交到法院的证据目录、证人名单和主要证据复印件以外的证据，如果公诉方可能在庭审中运用的，应将其向辩护方开示；检控方收集的不准备在法庭上使用的证据，如果对被告人有利，也应将其开示给对方；辩护方收集到的有利于被告人的材料，特别是证明被告人不在犯罪现场、有精神方面的疾病、属紧急避险、正当防卫等情况的特殊材料应向检控方开示；根据刑事诉讼中利益权衡的原则，为保护更大的利益，以检控方收集的关系到国家、公共利益、涉及到国家秘密和其他案件侦破的，可不进行开示。当然，对于检控方以“公共利益”为由拒绝开示证据持有异议，可向法院提出申请，由法院最终决定是否将该证据予以开示。
（四）违反证据开示制度的法律后果。对违反证据开示制度要制定相应的制裁后果，以确保证据开示制度真正发挥效用。可以考虑的制裁措施：(1)命令违反证据开示义务的一方立即向对方作庭下开示，并给予对方一定的准备时间。或者批准延期审理，待证据被开示并作一定的诉讼准备后再恢复庭审。(2)如果一方故意违反证据开示的规定，不在正式庭审前向对方开示某些关键证据，或者不按法庭的要求向对方开示某些证据，法庭应对其提出警告，并限期开示。如果一方违反证据开示的规定，令对方因此而丧失对该证据予以核实和反驳的权利的，法庭根据情况可以考虑禁止违反诉讼义务的一方向法庭提出未经开示的证据。违反开示义务的规定造成诉讼拖延的，责令违反义务者承担由此造成的经济损失。(3)第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反证据开示程序，可能影响公正审判的，应当按照刑事诉讼法第191条的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。