法律漏洞的特征与填补路径
李秀芬*
摘 要 法律的不完备是法律漏洞的本质；法律的修改是法律漏洞填补的表现形式。法律漏洞是必然、普遍存在的法律现象，任何法律体系都存在漏洞，有些漏洞在立法时已经预见，有些漏洞则在法律适用过程中被发现。法律漏洞是分层次的，有些是国家法律体系上的漏洞，有些是法律相互衔接上的漏洞。法律漏洞的发现与填补是法律漏洞研究的基本任务。不同层次、不同类型的法律漏洞，其填补路径各不相同：立法填补是法律漏洞填补的基本方式，司法填补是法律漏洞填补的重要补充，法官的自由裁量是法律漏洞填补最常见的形式。
关键词 法律漏洞 规范性漏洞 司法填补 学理填补
一、法律漏洞的法理分析
随着1999 年我国台湾地区学者杨仁寿和2003 年德国法学家拉伦茨的《法学方法论》分别在我国大陆的出版和传播，以法律解释、漏洞补充、利益衡量等法律方法问题逐渐受到法学界的广泛关注。〔1〕 参见林来梵、郑磊：《法律学方法论辩说》，载《法学》2004 年第2 期。 拉伦茨指出，法官在审理案件过程中的“造法”是法律漏洞的填补方式之一。〔2〕 参见［德］拉伦兹：《法律方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996 年版，第281 页。 台湾学者王泽鉴分析了法律漏洞与习惯法的适用、法律漏洞与类推适用等相关问题。〔3〕 参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集》（第11 卷），中国政法大学出版社2003 年版，第57-70 页。 在中国大陆，梁慧星的《法律漏洞及其补充方法》〔4〕 参见梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载《民商法论丛》（第1 卷），法律出版社1994 年版，第6 页。 一文，是较早研究法律漏洞问题的重要文献之一。纵观国内外有关法律漏洞的研究，学者们研究的重点主要是法律漏洞的概念、法律漏洞的成因、法律漏洞的发现与法律漏洞的填补等四个方面；其中，最具争议的是法律漏洞概念的界定；讨论最多是法律漏洞填补的方式、方法。其实，上述四个方面是相互联系的：法律如果存在漏洞，就需要人们去发现，去分析漏洞存在的原因，去探究修补法律漏洞的方式、方法，所有这一切，都是为了构建更为完善的法律体系，更好地为司法实践服务。尽管我国学者对法律漏洞探讨与分析的研究成果不少，但有些问题有待进一步探讨与分析。其一，学界普遍将自然法学视为法律不存在漏洞的代表，实质上，自然法学家眼中的“法”与“法律”是有区别的，其主张的“法”无漏洞并不说明“法律”不存在漏洞。其二，学界有关法律漏洞的性质与特征研究不够充分，只有从“法网”的视野分析，才能比较全面地揭示法律漏洞的相关特征，进而有效地发现与填补漏洞。其三，尽管学者们提出了一些的法律漏洞填补方法，但对此问题的研究还有待深入。本文将法律漏洞的补充路径概括为四种：立法填补、司法填补、法官的裁量与学理填补。
三是加强社会治理创新，广泛动员社会力量参与社区矫正，切实“打造共建共治共享的社会治理格局”。加强区域执法协作，按照京津冀社区矫正执法协作启动仪式上所提出的《关于社区矫正区域执法协作工作的指导意见》，深入推进京津冀三地区域协作，实现更全面地信息互通、资源共享，维护京津冀三地社会和谐稳定，更好地服务于京津冀一体化建设。同时，继续坚持专群相结合的工作模式，明确不同类型工作人员在社区矫正心理矫治工作中的定位和职责。
法律是否存在漏洞，在法学史上有过争论，但谈不上“争论不休”。从国内外的研究文献来看，专门研究该问题的论著并不多，而关于漏洞填补的研究则相对丰富。换言之，学者们更为关注的不是法律是否存在漏洞，而是法律存在哪些漏洞。其中，吴丙新教授于2003 年发表的《法律漏洞的语境分析》一文较为全面、清晰地勾勒出该问题产生的历史渊源与法理基础。〔5〕 参见吴丙新：《法律漏洞的语境分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第5 期。 黄建辉、梁慧星等著名学者，也对法学史上有关法律是否存在漏洞的争论进行了梳理。〔6〕 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995 年版；黄建辉：《法律漏洞类推适用》，法律出版社1998 年版，第31、52-58 页。 有关法律是否存在漏洞的争论，实质上与“法律是什么”这一法哲学领域的基本命题有关，反映的是不同学者、不同流派对法的本质的认识。
在自然法学派看来，自然规律或自然法则是客观存在的，是不以人的意志为转移的；不仅各种自然活动必须遵守，即使人类社会活动也不能违背。人类制定的法律，不是“法”，而是在“法”的基础上，以“法”为唯一价值判断标准且应当符合“法”的规律与要求的“人定法”。简单地说，在“法律”之外存在着“永恒不变的自然法”〔7〕 参见石现明、王卉：《略论法律漏洞及其补充》，载《云南大学学报法学版》2012 年第3 期。 ；主观上的“法律”只能是客观“法”的反映，“法律”应当服从自然“法”。自然的“法”是绝对的，具有“天赋性”；在人的意志之外，存在着具有普遍约束力的“法”，这个“法”是完美的、和谐的、不存在漏洞的。
自然法学中，“法”与“法律”是两个不同的概念，“法”是独立于人的意识之外，尽管自然法学认为“法”无漏洞，但由于“法”是看不见、摸不着的、虚无的自然存在，自然法学家也不能证明“法”是否不存在漏洞。“法律”是意识的产物，至于对“法律”是否存在漏洞这一命题自然法学家并没有直接、明确的回答。换言之，“法”无漏洞并不代表“法律”无漏洞。从一定意义讲，既然自然法学家承认实体“法律”是对永恒的自然“法”的主观反映，既然人类的认识能力具有一定局限性，自然法学家也隐含地承认了这一命题：相对于“法”而言“法律”是有漏洞的。到了19 世纪，随着分析法学、社会法学等法学流派的兴起，自然法学日益没落，实证主义法学思想逐渐占有压倒优势。从此以后，法学家普遍关注的是实体的“法律”而不是虚无的“法”。当人们讨论法律是否存在漏洞时，实质上隐含一个基本假设，即“法律是明确的”〔8〕 参见吴丙新：《法律漏洞补充理论的三个基本问题》，载《法制与社会发展》2011 年第2 期。 ；同时，也涉及到另外两个基本命题：法律是什么？法律应当是什么？
虽然不同的学派对上述两个命题有不同的解释，但是，包括自然法学在内，都承认下列基本理念：其一，法律是必需的，人类的社会活动需要法律的规范与约束；其二，法律是实在的，是人们意识活动的产物；其三，法律应当是完备的，建立更为完善的法律（体系）是法学家们共同追求的理想。尽管国内外学者对法律漏洞的边界存在不同的理解，然而比较认同的观点是：一方面，法律的滞后性是法律的重要特征之一；另一方面，既定的法律不可能约束与规范人们行为的方方面面。再者，法律也不是调整人类活动的唯一规范，法律规范的边界是变化的，同时也是难以确定的。在英美法系，尽管有相当数量的制定法，但判例法仍占主导地位。由于受到自然法学思想的影响，法官可以在地方习惯法的基础上，归纳总结而形成一套适用于整个社会的法律体系。在判例法和制定法的关系上，二者是一种相互作用、相互影响、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，法官在审理案件过程中，又可以修正制定法。虽然纯粹法学不视“法外空间”是法律漏洞〔9〕 石现、王卉：《略论法律漏洞及其补充》，载《云南大学学报（法学版）》2012 年3 期。 ，但也不能否认现有法律不完备的事实。在大陆法系，一般不存在判例法，法律法典化是大陆法律体系的重要特征；在大陆法系的国家，其法律体系也是处于不断变革之中。
物理课程的教学实际上就是为了学生核心素养理念培养所服务的。在新课标下，在物理课程教学的过程中，教师要时刻注意不能忽视学生的实际课堂表现，一定要对他们的状态进行监督，从而及时对自己的授课方式进行修正与改进。当然在物理学科的教学中，不同教师肯定会有自己的方法或者经验，本文主要是依据笔者近些年高中物理教学过程中的实际经验总结而成的。笔者希望我们的高中物理教学课堂可以在前期的有效备课中让物理学科核心素养的培育有机融入课堂，从而让学生可以在一节节有趣的课堂中慢慢培养自身对这一学科的兴趣和爱好，最终爱上物理、爱上学习。
高龄产妇出现早产儿或足月新生儿的体重低于同孕周龄的正常儿、不明原因的死胎也增多、先天性畸形率也相对增加。
二、法律漏洞的特征
根据不同的标准可将法律漏洞分为多个层次与众多种类。
（一）法律漏洞的必然性
法律漏洞是伴随着法律的产生而出现的法律现象，任何国家的法律都有漏洞，〔12〕 参见孔祥俊：《裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，载《法律方法论》（第3 卷），人民法院出版社2007 年版，第1395 页。 其原因在于：一方面，法律调整的对象是不断变化的。法律是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的社会规范，而法律（规范）所调整对象的各种社会关系，随着社会的发展，一直处于变化之中。社会关系发生变化，与之相对应的法律也应当做必要的补充与修改（以下简称“填补”）。法律调整对象的变化是法律漏洞产生的根本原因。社会的发展与变革必然产生新的社会矛盾、新的法律事实，必然产生新的社会关系；新的社会关系的出现，导致原有法律的滞后，客观上需要制定新的法律，编织新的“法网”，以规范、约束相应的社会关系。社会的不断发展，也会导致原有社会关系的变化，甚至消亡。
作为一种行为规范，法律并不调整所有的社会行为。当然，这种规范空白并不全是法律漏洞。〔13〕 参见杨解君：《法律漏洞略论》，载《法律科学》1997 年第3 期。 问题是，“法网”该多大，“法眼”该多密，法律能否真正做到“疏而不漏”，这些问题是难以回答的，也是立法者必须面对的现实问题。要在无限的社会关系中，去发现并规范特定的社会关系，任何立法者都难以“疏而不漏”。“法网恢恢，疏而不漏”是一种理想的期盼，实际上却是“法网恢恢，疏而‘有’漏”。〔14〕 参见韩立收：《法律的曲解、误解与理解》，法律出版社2007 年版，第151 页。〔15〕 刘正峰：《论我国法官对法律漏洞的补充与完善》，载《法学》1996 年第8 期。 必定存在着某种社会关系未予以规范的情形。例如，我国《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”但该条例并没有规定无驾驶资格或者醉酒、被盗抢期间驾车肇事，造成受害人的人身损害保险人应否赔偿，由此给法官造成了很大的困惑，由于法律存在漏洞，全国各地法院对此类案件的判决各不相同。可见“法律再完备，也不可能将社会政治生活、经济生活囊括无遗；法条再严密，也会有不尽如人意之处。因而任何法律都有漏洞。”〔15〕
总而言之，任何国家的法律（体系）都处于取取舍舍的变化之中，完备的法律（体系）是人们永恒追求的理想。不完备的法律就是有漏洞的法律，法律的不完备之处就是法律漏洞存在之实。
一些大学生虽进行过规划，但是规划内容、方式等不够科学，使得后续无法执行，规划因可操作性不强成为一纸空文，从而无法发挥效用。进行专业培训可以从两方面着手：一方面对指导教师进行培训，提高其专业知识掌握度和指导能力；另一方面可对学生进行具有针对性的培训。对学生的培训可以分两个阶段进行，第一个阶段为大学生入学初期的培训，主要为了让学生更好的在本科期间完成学习目标，提高能力；第二个阶段为大学生毕业前的培训，主要针对就业选择，笔者认为这个阶段在本科三年级进行的话，更有利于后期进行调整。
再者，人们的认知能力是有局限的。“人类一思考，上帝就发笑。”理性思维是有缺憾的，这种缺憾自然体现在法律上。〔16〕 参见韩立收：《法律的曲解、误解与理解》，法律出版社2007 年版，第168 页。 从认知理论来看，法律是思维的产物，是人们认识世界、改造世界的结果。当立法者关注某一社会关系时，由于社会关系的复杂性和立法者认知能力的有限性，使得立法者很难全面、周全地考虑到该社会关系可能发生的所有情形，导致其立法时难免出现这样或那样的漏洞。以强奸罪为例，我国现行《刑法》第236 条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条款的可能漏洞包括：同性间是否构成强奸，丈夫是否构成对妻子的强奸；性行为之前同意而进行过程时又不同意；性行为前不同意，事后不后悔；恋爱期间初次性行为时女性的矜持与恐惧等等构不构成强奸。虽然我国《刑法》经过十次修订以及最高人民法院做出了一系列的司法解释，有些漏洞已经得以补充，但不能回避《刑法》本身存在漏洞的事实。
（二）法律漏洞的相对性
立法解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。在我国，广义的立法解释是指任何有权立法的机构对其所立之法的解释，狭义的立法解释专指最高国家权力机关依照规定的程序，对现行法律进行的解释。在我国，狭义的立法解释的唯一权力机关是全国人民代表大会常务委员会，我国《立法法》第42 条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”。法律解释的目的不是创设新的法律，而是对法律规范的含义做出进一步明确具体的说明，以及法律实施后出现新情况如何适用法律的说明。立法解释是立法活动的继续和必要延伸，是填补法律漏洞的一个重要手段。
其二，法律漏洞发现的相对性。并不是所有的法律漏洞都是可以被发现的。只有当人们有意识地解释法律、应用法律时，才可能发现法律漏洞。只有被发现的漏洞，才可以说法律存在漏洞，而没有被发现的漏洞不是真正的法律漏洞。在法学界和司法领域，一般不把立法者有意的“沉默”所形成的漏洞看作是法律漏洞。法律沉默是指立法者有意对某些事实不予规定。不是所有的法律沉默都是法律漏洞。“倘若立法者意识到法律问题的存在，但有意‘搁量’决定，而听凭‘学术和实践’来判断，这种情况可以构成漏洞”，〔22〕 孔祥俊：《裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，载《法律方法论》（第3 卷），人民法院出版社2007 年版，第1411 页。 但不是真正的法律漏洞。例如，我国《刑法》规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”，该条款中“处三年以上十年以下有期徒刑”的规定，就属于法律沉默。对某一犯罪嫌疑人而言，究竟应当判他三年、五年，还是八年、十年，刑法并没有做出具体的规定，而是根据具体案情由法官自由裁量。这样的情形，就不是真正的法律漏洞。
其一，法律漏洞标准的相对性。法律漏洞的界定，必定包含着法律漏洞的判断标准；当人们说某一法律存在法律漏洞，总会有一定的标准或依据。那么判断法律漏洞的标准是什么呢？在法学界，关于法律漏洞的判断标准，主要有两种观点：第一种，也是最具代表性的标准，是德国学者拉伦茨提出的“计划性”标准。根据这一标准，法律漏洞就是一种法律违反计划的不圆满性。拉伦茨认为，“计划”就是“立法者本欲达到的调整意图”。〔17〕 ［德］拉伦兹：《法律方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996 年版，第281 页。 梁慧星的观点与此相似，他认为“法律漏洞是现行法律体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性”。〔18〕 梁慧星：《法律漏洞及其补充方法》，载《民商法论丛》（第1 卷），法律出版社1994 年版，第6 页。〔19〕 参见何家弘：《论法律语言的统一和规范》，载《中国人民大学学报》2009 年第1 期。 第二种标准，是指成文法律体系内在的“不规整”，表现为法律条款规定的不清晰，以及法律冲突、格式不规范、〔19〕语言修辞错误等。〔20〕 参见陈金钊：《法律修辞（学）与法律方法论》，载《西部法学评论》2010 年第1 期。〔21〕 韩立收：《法律的曲解、误解与理解》，法律出版社2007 年版，第142 页。 法律与法律漏洞都是人们对客观现实认识的结果，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。〔21〕实践是检验真理的唯一标准，法律漏洞最终的判断标准是社会实践，更准确地说是人们的法律实践。在法律实践中，如果法律顺利解决了实践中的问题，那么该法律就是“圆满”的，如果法律不能“圆满”地解决实践问题，那么该法律就存在漏洞。此外，由于社会关系处于不断地变化与变革之中，这就导致以“法律实践”为依据的法律漏洞标准处在不断的变化之中。换言之，法律漏洞的判断标准是动态的、相对的。
（三）法律漏洞的具体性
从静态的角度来看，法律漏洞是具体的。
首先，法律漏洞是被发现的。在法律实践中，当现有法律规范不足以“圆满”解决当前的法律问题时，法律漏洞就被发现了。从这一意义上讲，法律漏洞是具体的而不是抽象的。其次，法律漏洞存在于特定的法律中。任何法律都有漏洞。所以，有人说“我国的法律有漏洞”“保险法有漏洞”，这种提法没有实际意义。无论是新法立法还是旧法修改，无论是司法解释还是学理解释，一切法律漏洞的填补都是基于现有的法律。最后，法律漏洞表现为特定的形式。法律漏洞一般表现为以下三种形式：规范性漏洞、规整性漏洞与冲突性法律。
规范性漏洞是指法律该规范而未予规范，即“法律空白”，德国法学家齐特尔曼称之为法律“真正的漏洞”；规整性漏洞是指已经有规范但不具体或不完整，齐特尔曼称之为法律“不真正的漏洞”。如《刑法》中关于“强奸罪”的规定将男性排除在“强奸罪”的被害人之外，可视为《刑法》中的“规范性漏洞”；这些漏洞可视情况而为“规整性漏洞”。法律冲突是指同一法律或不同法律对同一法律事实做出不同或相互矛盾的规定，我国学者将因此而产生的法律漏洞称之为“冲突漏洞”，德国及我国台湾学者称之为碰撞漏洞。〔23〕 参见杨解君：《法律漏洞略论》，载《法律科学》1997 年第3 期。 在全球化日益加强的今天，国际间的经济贸易往来、文化交流、人员流动越来越频繁，国际纠纷逐渐增多，不同国家间的法律冲突也日益显现，如何适应全球化发展的要求，尽力补充相关法律漏洞，应当成为我国目前立法中关注的重点之一。
（四）法律漏洞的层次性与多样性
从广义上讲，法律漏洞存在于以下三个方面：一是“法网”不够大，该有“网”处却无“网”，该规范而未予规范，即“法外空间”或“法律空白”；〔10〕 纯粹法学学派不认为“法外空间”是法律漏洞。在大陆法系国家的司法实践中，法官不能创设法律，只能根据现有的既定法，采取演绎推理的方式审理案件；对于“法外空间”这样的“漏洞”，法官是无权填补的。 二是“法眼”的疏密不合适，即法律规范不周密、不具体，不清晰以及法律语言的修辞错误，即“法内漏洞”；〔11〕 殷相印：《法律语体与模糊修辞》，载《修辞学习》2000 年第5、6 期合刊。 三是“法绳”的断裂，即法律冲突，即“法间漏洞”。认识法律漏洞的本质与特征，是法律漏洞研究与漏洞填补的前提与条件。
从一个国家的法律体系来看，法律漏洞可分宪法漏洞、法律漏洞、行政法规漏洞、地方性法规漏洞等。从部门法学来看，法律漏洞可分为刑法上的漏洞、行政法上的漏洞、民商法的漏洞等。从法律漏洞的表现形式来看，法律漏洞可分规范性法律漏洞、规整性漏洞与法律冲突。根据立法者的意图，可将法律漏洞分为：“预想内漏洞与预想外漏洞”，也有学者称之为：“法律内的漏洞与超越法律的漏洞”，〔24〕 孔祥俊：《裁判模式、自由裁量与漏洞填补》，载《法律方法论》第3 卷，人民法院出版社2007 年版，第1422 页。 或“明知漏洞与不明知漏洞”，〔25〕 于玉：《法律漏洞的认定与补充》，载《东岳论丛》2006 年第3 期。 前者是指立法者想到了，但“网”没织好，后者是指立法者根本没有想到的法律漏洞。根据法律漏洞发生的时间，可分为自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞，前者是指在制定法律与颁布法律时，法律漏洞已经存在，而后者是指因社会关系的变化而产生的法律漏洞。根据法律语言的构成要素，可将法律漏洞区分为概念漏洞、修辞漏洞与格式漏洞。概念漏洞是指法律概念对事件和行为的定性不明确，以致模糊不清、抽象笼统、产生歧义，所谓修辞漏洞是指法律规范的逻辑结构不严密、语法存在瑕疵、语句不通顺等，所谓格式漏洞是指法律体例不符合规定，如《国家突发公共事件总体应急预案》中，其条款的编排体例是“1”“1.1”“3.1.1”，这样的体例是不符合法律规范和《立法法》要求的。如我国《立法法》第54 条规定：“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，‘款’不编序号，‘项’的序号用中文数字加括号依次表述，‘目’的序号用阿拉伯数字依次表述。”此外，还有学者将法律漏洞分为形式漏洞与实质漏洞。形式漏洞指表现在制定法外部形式上的漏洞，如“语言表述的不周密”、“法律间语言的相互矛盾”、“法律规范逻辑结构上不严密”， 实质漏洞指表现在法律形式背后的内容方面的漏洞。
三、法律漏洞的填补路径
法律漏洞研究的目的是发现并填补漏洞， 法律漏洞的填补应当是法律漏洞研究的重点，相关研究文献也较多。从填补主体和填补效力来看，法律漏洞填补可以分为正式填补与非正式填补两种。正式填补，通常也叫法定填补，是指由特定的国家机关、官员或其他有填补权的人对法律作出的具有法律约束力的填补。正式填补有时也称有权填补。根据填补的国家机关的不同，法定填补又可以分为立法、司法和行政三种填补。非正式填补，通常也称学理填补，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的填补。学理填补是法律漏洞正式填补的重要理论基础，也是正式填补的重要动力。从填补的表现形式来看，法律漏洞填补可分为立法（新法制定）、修法（原法修改）、司法解释、司法判例与填补建议（理论研究）。〔26〕 参见刘作翔：《司法中弥补法律漏洞的途径及其方法》，载《法学》2017 年第4 期。 虽然有学者认为：“法律全球化是一种不切实际的幻想”，〔27〕 沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》，1999 年12 月11 日，第6 版。 但世界经济的一体化，法律全球化的趋势是越来越明显的，特别是技术性很强的商法。在法律全球化的过程中，法律移植也是法律漏洞填补的有效方法。我国的专利法、著作权法、公务员法、合同法、公司法、保险法、海商法都有诸多法律移植的影子。不同的法系，不同国家对法律漏洞填补的方式不尽相同，但总括起来，法律漏洞填补的基本路径有四条。
1.3 参与物质能量代谢 肠道微生物群通过糖酵解途径、磷酸戊糖途径、糖类厌氧分解途径进行糖类的代谢，生成短链脂肪酸，为宿主提供能量，为肠道菌群生长繁殖提供营养物质[2]。肠道菌群在代谢过程中产生大量的小分子多肽和蛋白质，这些物质在宿主细胞和宿主的共生微生物之间起到分子信号传递的重要作用[3-5]。
（一）立法填补
中国的法律体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例等多个层次的法律规范构成。不同层次的法律，其立法方式各不相同，法律漏洞的填补路径也不同。如我国《宪法》第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过”。我国《立法法》则明确规定了法律、行政法规以及地方性法规与自治条例、单行条例等制定、修改和废止的具体程序。在英国，名义上，君主以及下议院和上议院是法定的三大立法主体；实质上，君主的立法地位多流于形式。从立法程序来说，一项法案首先要在下议院辩论与通过；下议院通过的法案再送交上议院进行审议和最后批准。虽然上议院仍然具有修订法律的职能，但是立法权力更多集中在由选民选出的议员所组成的下议院。在通常的情况下，只要是下议院通过的法案，上议院能做的最多也只是拖延一段时间，但是却很难完全推翻有关的法案。
立法是指国家权力机关按照规定程序制定或修改法律的活动，包括新法的制定、旧法的修订与法律的废止等。立法，即“有法可依”，是一个国家法律建设的基石。在大陆法系国家，立法填补是法律漏洞填补最主要的方式。立法填补的具体路径有：新法的制定与旧法的修订、立法解释等基本形式。
法律漏洞的特征，需要从动态与静态两个方面分析研究。在此，首先从动态的视角分析法律漏洞的相对性特征。法律漏洞的相对性具体表现在两个方面。
法律漏洞的填补有多种路径，但在大陆法系国家，即使法律条文有明确的修辞错误或文字错误，即使不同的法律之间有明显的冲突，非经立法填补，其他任何机关和个人都无权修改。
（二）司法填补
司法填补即司法机关依照法定职权和程序，对法律进行解释、补充与修改。立法填补属于“法律空白”的填补，而司法填补通常属于“法内”填补。司法填补主要有司法解释、判例法两种基本路径。〔28〕 参见唐健飞、杨解君：《法律漏洞填补的司法进路》，载《社会科学》2014 年第9 期。
基于大陆法系的法制思想，法律漏洞的司法填补主要是通过司法解释实现的。在我国，司法解释特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体适用法律问题做出的具有普遍法律效力的解释。司法解释与法律解释都是法律漏洞填补的方式，但是二者有显著区别。其一，主体不同。法律解释的主体是立法者，司法解释的主体是司法者。其二，效力不同。法律解释的效力高于司法解释，司法解释不能与法律解释相冲突。其三，程序不同，法律解释与法律具有同等效力。在我国只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求，法律解释草案表决稿由全国人大常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。而司法解释的程序则相对简单一些。
在英美法系，判例法是司法填补的重要路径。法官在审理案件过程中，如果没有法律的明确规定或先验的裁判，法官有权根据人们日常生活中形成的公序良俗或地方习惯作出裁判，该裁判所确立的法律原则或规则具有普遍的约束力或影响力。具体来说，法官审理案件时，可以根据“习惯（法）”，也可依据“类推适用”以及“法理”对当前案件进行裁判。习惯法历来是西方法律体系的重要渊源之一，一直受到法学家、法官的高度重视。类推适用是指，法官审理某一案件时，如果法律没有直接的规定，也没有相同的判例，法官可以依据该案的主要特征与某法律规定或判例类似，因而适用该法律或判例做出类似的裁判。当然，法官也可以根据“法理”，即法律的一般原则，如诚实信用原则、公平原则、公正原则等，对具体案件进行一定程度的“自由裁量”，由此形成的判例则成为英美法系法律漏洞的重要填补路径。
（三）法官的自由裁量
法官的自由裁量，是指在审理案件过程中，依据自由心证制度对案件进行独立裁判的过程。首先需要指出的是，任何国家的法官在审判案件时，都享有一定的自由裁量权。大陆法系国家，要求法官在行使自由裁量权时，应正确认定事实并正确适用法律。在我国，自由心证制度曾长期被作为典型的唯心主义制度遭到批判。但是，随着自由心证理论和实践的不断完善和修正，我国对其持积极、肯定态度并主张采纳借鉴者越来越多，只是在名称上使用了中国化的术语——“法官依法独立审判”。如我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64 条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”尽管学术上关于自由裁量权有多种解释，但其基本涵义是自由选择的权力。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权作如下解释：“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。〔29〕 Black’s Law Dictionary , 5th edition, West Publishing Co, 1979, p. 419.以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”〔30〕 Aharon Barak, Judicial Discretion , Yale University Press, 1989, p. 7.法官只能依据自由心证做出自己的选择，而且每一种选择都可能合法，都可能是正确的。
总而言之，我国财务管理工作的转型发展仍处于初级阶段，未来还存在较大的发展空间。对于财务管理工作人员而言，要全面性地认知和定位转型发展方向，从对财务人员教育力度加大、专业人员素养提升和专业队伍建设等方面付诸努力，尽快实现财务管理各项工作的转型发展，为企业管理战略的制定和良性运营提供基础。
（四）学理填补
学理填补是指国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者等非官方主体对法律漏洞所作的填补。相对于立法填补、司法填补，学理填补因缺乏法律上的授权，故不具有法律效力，因此又称“无权填补”或“任意填补”。虽然学理填补不具有法律效力，但在法律漏洞填补过程中具有重要的意义。法律的制定与修改是一项十分严肃且高度专业的工作。在法律生效之前，通常要经过众多专家学者的充分讨论与酝酿，学理填补往往是法律漏洞填补的前奏。单凭立法者自身的思维能力，很难避免法律漏洞的产生，这需要人们，尤其是需要法律人做出更多的努力，及时发现现有法律的漏洞。当前，为减少法律漏洞的出现，我国立法机关普遍采取了法律颁布前的立法公示，即立法征求意见稿的公示。这种公示制度对及时发现与填补法律漏洞具有重要意义。在这种情况下，学理填补的意义就会得到充分体现。由于立法者认识能力的限制以及社会生活的日新月异，在法律颁布实施后，无论是立法者、司法者，还是学者与普通公民，都可能在法律适用过程中发现法律上的漏洞，都可以提出关于法律漏洞填补的意见与建议，这些意见与建议都属于法律漏洞的学理填补，都可能最终转化为具有法律效力的立法填补或司法填补。
楼下饭店的老板号称他的菜不要味精，同事小王号称他找媳妇不要博士生，给我看牙的医生号称他不要病人的锦旗，就连天桥上讨钱的老头都号称不要一毛钱的硬币。谈文化的不能要钱，做传销的不能要脸，搞娱乐的不能要节操，玩极限运动的不能要命……如果非要论耍狠的程度，最后一项应该让很多人望尘莫及。
最后，需要再次指出的是，并不是所有的法律漏洞都是真正的法律漏洞，也不是所有的法律漏洞都需要或能够填补的。也许正是由于法律漏洞的必然性和普遍性，才使得法律研究、司法实践与法律服务等法律活动充满了魅力与挑战。
目 次
一、法律漏洞的法理分析
二、法律漏洞的特征
三、法律漏洞的填补路径
* 李秀芬，山东大学（威海）法学院教授。
（责任编辑：卢勤忠）
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