《工伤保险条例》施行难点探析，本文主要内容关键词为：探析论文,工伤论文,难点论文,保险条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称《条例》）制定的立足点是面向参加工伤保险的各类企业（包括个体工商户），对未依法参保的对象，没有作出具体明确的规定，因此，在实际执行中遇到了许多问题，现提出来与大家商榷。
工伤认定问题：对未参保企业来说，工伤认定难点在于确认劳动关系
《条例》中没有明确规定未参保企业与职工之间的劳动关系（包括事实劳动）由谁确认，劳动保障行政部门受理工伤认定申请时，首先必须审核确定受伤职工与用人单位是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）。如果双方没有形成劳动关系，则不能认定。对参保企业来说，职工因工受伤后，往往主动申报并提供有关劳动关系证明，自然不是难题。但对未参保企业来说，因涉及工伤补偿，往往不愿履行申报和协助义务。发生工伤后受伤职工和用人单位双方对工伤补偿问题协商不成，受伤职工出于无奈，才向当地劳动保障行政部门提出工伤认定申请，他们大多没有与用人单位签订劳动合同。然而劳动保障部门在受理这种申请时必须先要确定两者之间是否存在劳动关系。《条例》第18条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）等证明材料。而这些外来务工者在一次性告知其补正有关材料后也难以提供。若因材料不全，无法确认劳动关系而不予受理，申请人往往不服，到处投诉；若缺乏相关证据，轻率作出认定结论，则势必引起争议诉讼。
按照有关规定，劳动仲裁是处理工伤补偿等争议的必经程序，但未经工伤认定，只能调解而不能裁决，因此往往不予受理。法院根据劳动仲裁前置原则，此类争议案件未经劳动仲裁处理，也不会直接受理。如果劳动保障行政部门告知后，申请人在法定一年时效内仍无法提供劳动关系等证明材料而不予受理，应向谁申诉呢？遇到特殊情况，是否可以延长申请和认定时效？对此，《条例》及《工伤认定办法》（劳动保障部令第17号）等有关劳动法规，都没有明确规定，实际工作中很难操作。
笔者认为，根据《条例》有关规定，申请工伤认定前提是提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）等证明材料；若无法提供，按高法《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第2条，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。如果这样，对难以提供证据的外来务工者来说，则不够公平。因为能够证明劳动关系的有关证据（如录用登记表、考勤卡、工资册等），大多掌握在用人单位，有的连身份证及病历也被扣押。因此，有无存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证据，对未参保企业来说，不应由受伤职工提供。为了维护当事人的合法权益，劳动保障行政部门出具不予受理通知书后，劳动仲裁或法院应当受理。
原劳动部《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发[1994]96号）第4条规定，对于事实劳动关系当事人之间发生的劳动争议，劳动争议仲裁委应当根据《企业劳动争议处理条例》（国务院令第117号）第2条规定精神予以受理。因此，未依法参保引起工伤补偿争议的双方有无存在劳动关系，是否属于工伤，有关法律法规应明确规定由劳动争议仲裁机构直接受理确认后裁定。若对仲裁不服，则按规定向法院申诉，不应由劳动保障行政部门查证确认。因为双方当事人由工伤补偿引起的有关争议，仍属劳动争议范畴，不属工伤认定受理范围。按《条例》第19条规定，申请人提供劳动关系等有关证明材料后，认定主体根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，依照法定条件，确认是否属于工伤（即对事故伤害性质进行“定性”）。如果说由工伤补偿引起争议的双方是否存在劳动关系也由工伤认定主体确认，则超出了工伤认定工作的职责范围。从目前人员编制、职能设置、经费来源来说，劳动保障行政部门实际上不可能包揽一切。面对成千上万中小型个体私营企业雇用的外来务工者受伤后接连不断提出的工伤认定申请，也很难承担如此重任。因此，遇到上述这种情况，由谁受理确认劳动关系，特别是事实劳动关系，有关劳动法律法规应作出明确规定或解释。
工伤鉴定问题：未参保的外来务工者因工受伤后应由谁进行劳动能力鉴定
未参保的外来务工者因工受伤后应由谁进行劳动能力鉴定？
按《条例》有关规定，省、自治区、直辖市和设区的市级劳动能力鉴定委员会为法定鉴定机构。据此，各地撤销了县级劳动能力鉴定委员会。
笔者认为，为了方便工伤职工就近鉴定，可以委托具有鉴定条件的县级劳动保障行政部门组织鉴定，报设区的市级劳动能力鉴定机构审核备案。如果一刀切，则不太妥当。根据笔者多年来具体接触的情况来说，其实这些因工受伤者，大多属于外伤，不属疑难病症。即使不是专业医生，只要对照评残标准，也基本上可以得出结论。如遇到难以准确鉴定的对象，可再聘请有关专家会诊，或报上级鉴定机构鉴定。这样不仅减少工伤职工申报和参加鉴定往返费用，而且有利于受伤职工及时评残处理。
未参保企业职工受到事故伤害后是否必须先认定工伤才能进行劳动能力鉴定？
《条例》第23条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”按此规定，企业职工受到事故伤害后，应先作工伤认定，再申请伤残等级鉴定。这对参保企业职工来说，理应如此。但现实遇到的是，提出鉴定申请的，绝大多数属于未参保的外来务工者。他们因工受伤后，怕打官司，为了便于及时处理，往往先申请鉴定，再与所在用人单位协商。双方无法达成协议后，才申请工伤认定。如果不顾实际情况，区别对待，一律按照上述规定程序执行，则不但剥夺了外来务工者自愿协商、要求及时补偿的权利，而且增加了劳动保障行政部门工伤认定的工作量。特别是部分丧失劳动能力的职工，补偿数额不大，鉴定后双方当事人完全可以在自愿平等的基础上协商解决。即使认定为工伤，绝大部分工伤补偿案件最终仍调解处理。
笔者认为，《条例》适用的主要对象是参保企业。对市场经济条件下许多尚未参保的非公有制企业雇用的外来务工者，因工致残后如何处理，除《条例》第60条外，几乎没有作具体规定。笔者认为，在贯彻执行《条例》时应按立法宗旨和实事求是精神，一切从实际出发，具体情况具体分析，区别对待。况且，《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》（劳社部发[2002]8号）既已颁布试行，如果未参保的外来务工者自愿要求先作鉴定，姑且作为非因工伤残对象进行鉴定也未尝不可。若需确认为工伤，则按工伤认定与鉴定程序处理。
工伤争议处理程序：应参照《道路交通安全法》规定的办法处理
《条例》第53条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从笔者所在地情况来说，至今在参保企业中没有提起过行政复议或行政诉讼，提起行政复议或行政诉讼的，除少数被认定为非因工致伤的外来务工者外，几乎全是未参保的非公有制企业。起因大多并非真的出于对认定结论不服，而是因为与受伤职工为工伤补偿协商不成才引起争议。据许多原告委托代理人公开宣称，其目的不是为了胜诉，而是为了拖延时间，遏制对方要求。
笔者认为，根据实际情况，工伤争议可分为两类：一类发生在企业与职工之间因伤残补偿引起的工伤争议，按劳动争议处理有关规定，应由劳动争议仲裁机构受理：另一类发生在劳动保障行政部门作出工伤认定结论之后，与一方当事人发生的工伤争议，按目前《行政诉讼法》及《条例》规定，应由行政复议机关或法院处理。
上述前一类工伤争议，究其原因主要是因为某些企业未依法参保，不愿按《条例》规定的工伤待遇标准承担补偿责任。双方争议的起因，实质都出于补偿数额。由于有关劳动法律法规对这类受伤职工难以提供劳动关系证明的工伤争议案件受理主体和处理程序及违法者应负的法律责任，没有作出具体明确的规定，也没有授权劳动争议仲裁机构直接定性确认，从“受理—调解—裁决”一条龙处理，导致其丧失了应有的裁决权。若调解不成，只好中断时效，由劳动保障行政部门越俎代庖，等确认为工伤再超出“一复二审”诉讼时效后才能裁定。少则要等几个月，多则要等一年半载。若对仲裁不服，还可提起民事诉讼，使这类本应及时处理的案件久拖不决。双方发生的矛盾焦点，自然集中转移到劳动保障行政部门。由于职能错位虚化，工伤认定竟成为处理工伤补偿争议的前置条件。不管受伤职工伤残轻重，是否受雇于合法主体，只要提出申请，就非作工伤认定不可，使劳动保障行政部门不得不成为后一类工伤争议的被告。
在工伤认定中，劳动保障行政部门既没有法定的处罚职权和强制措施，也没有向当事人收取任何费用，只因介于双方早已发生的争议之中，义务充当“裁判员”，并因此常成为被告，为明显的工伤事实纠缠不清，弄得两头受气吃力不讨好。对于这种状况应从根源上探究解决办法。
按照《条例》有关规定，所谓工伤认定，其实只不过是对事故伤害的事实进行调查核实；依据法定条件作出的认定，相当于事故伤害调查结论。既没有涉及具体补偿数额，也没有侵害当事人的合法权益，却被当作具体行政行为。只要一方不服，即可提起行政复议或行政诉讼。即使本身违法，拒绝承担补偿责任，也可滥用诉讼权利，将认定主体推上被告席，自然难逃诉讼之累。而公安机关交通管理部门，对交通事故责任认定与工伤认定一样，同属于确认事实的行政行为，但司法监督程序完全不同。比如，交通事故的主体认定当事人不服交通事故认定，原先只允许向上级申请复议。《道路交通安全法》实施后，则已取消复议。按照上述有关规定，公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘查和鉴定结论等有关情况所制作的交通事故认定书，仅作为处理交通事故的证据。工伤事故调查认定与交通事故勘查认定，两者工作性质、受理认定程序及所作的认定书内容基本相同，都是对事故伤害的事实进行定性确认，惟一区别是受理主体及处理依据不同。况且交通事故还要分清责任，对违章违法行为造成事故的责任人，依据法定职权处罚的力度更大，所含人为因素更多。为了做到公正、严格、文明、高效，加强行政执法监督，简化办事手续，有利于当事人及时处理，岂不更好？对照目前劳动争议仲裁机构职能设置与工伤认定司法监督程序，不仅不利于受伤职工及时获得补偿，而且枉费了许多人的时间和精力。应该参照《道路交通安全法》规定的办法处理。