证券争议纠纷解决方式之探讨——我国证券仲裁制度之反思与构建，本文主要内容关键词为：证券论文,纠纷论文,方式论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从我国第一张股票——“延中实业”于1984年12月向社会公众公开发行开始，我国证券市场已经从无到有发展壮大了起来。截止至2001年10月31日，我国共有证券公司101家，上海、深圳两个证券交易所共有上市公司1246家，开户人数近6500万，股票总市值4.37万元，占国民生产总值的近五成。随着证券市场的发展，各种证券争议纠纷也接踵而至。为解决有关争议，当事人或者诉诸法院，或者私下和解或者由第三方组织调解。笔者认为，随着我国仲裁制度的逐步完善，以仲裁方式解决有关证券争议，比诉讼和调解具有较大的优越性。
一、证券仲裁制度的发展和优越性
仲裁也称公断(Arbitration)，是指双方当事人之间通过合意自愿将有关争议提交第三者即仲裁人或公断人(Arbitrator,Referee)审理，由其依据法律或公平原则作出裁决，并约定自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度（注：李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，第491页，武汉大学出版社第二版。）。通过仲裁解决争议，是一项古老的制度。它最早起源于村庄中遇到纠纷时请年长者决断（注：联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼先生于1994年6月27日在上海所作的关于国际商事仲裁的讲话，参见《仲裁与法律通讯》，1994年10月，第4期，第27页。）。后来仲裁发展成为解决争议的一项国内法制度。14世纪时，瑞典就有一个地方法典将仲裁作为解决争议的手段列入其法令条例中。1697年，英国颁布了第一部仲裁法。19世纪以来，许多国家相继通过国内立法的形式，将仲裁作为一种解决当事人之间民商事争议的方法固定了下来（注：郭寿康、赵秀文主编：《国际经济贸易仲裁法》，第1页，中国法制出版社。）。我国于1994年8月31日通过的《中华人民共和国仲裁法》也将仲裁确定为一种解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益性纠纷的方式。仲裁作为一种替代诉讼的争端解决方式(Alternative Dispute Resolution,ADR)，具有其当事人享有高度的自主性、很大的灵活性、解决争议迅速及时且费用低廉、具有必要的强制性等特征，并且也是一种友好的争议解决方式（注：参见黄进主编：《国际私法》，第787-790页，法律出版社。）。将这种方式用于解决证券纠纷，就形成了证券仲裁(Securities Arbitration)。
美国是证券仲裁的发源地。美国1925年通过的《联邦仲裁法》规定提交仲裁的仲裁协议是有效的，不可撤销的和可执行的。但对于提交仲裁的涉及证券发行和交易的协议的执行力，实践中法院在较长的一段时间是不支持的。在1953年Wilko V.Swan一案中，最高法院裁决，经纪人(Broker)与投资者(Investor)在争议之前订立的其仲裁事项涉及1933年《证券交易法》规定的仲裁协议(Predispute Arbitration Agreements)，是不可执行的。1987年在Shearson/American Express,Inc.V.McMah-on一案中，美国联邦最高法院作出了一个里程碑似的的判决，裁决在争议之前订立的仲裁协议并没有剥夺投资者获得证券交易法保护的权利。并进而在1989年的Rodriguez de Quijas V.Shearson/American Express,Inc.一案中明显推翻了Wilko V.Swan一案的裁决，美国联邦最高法院裁决所有依联邦证券法律规定的请求均具有可仲裁性（注：《Overview of the Securities Arbitration Process-From start to finish,a walk through of the process》,By Mark J.Astarita,Esq.,网址为http://www.seclaw.com/arbover.htm,2001年11月6日下载。）。从此以后，仲裁已成为解决证券行业争议纠纷的最主要的方式，并且各国在法律上将其确定了下来，如德国《证券交易法案》第28、53、61条的规定，台湾1989年的证券交易法的规定。
NASD1990-2001年的证券仲裁情况
Est2001是指2001年为推算的数据（注：Disoute Resolution Statistics,Last updated on:10/29/01网址为http://www.nasdadr.con,2001年11月8日下载。）
美国证券仲裁的历史不长，但发展很快，并且形成了一套完整的制度、规则，证券仲裁十分发达。以有关证券仲裁的案件处理数据为例。美国证券自律组织(Securities Self-regulatory Organization,SRO)受理的证券仲裁案件1980年大约只有800余件，1997年就跃升到6000余件；美国纳斯达克证券市场(NASD)更是由1980年的318件剧升至2001年的6639件，21年间增加了近2000%！上面就是一组美国纳斯达克证券市场证券仲裁的数据。
作为一种解决证券纠纷的方式，相对于证券诉讼来说，仲裁具有如下优越性：
1.证券仲裁比证券诉讼能更加迅速及时的解决当事人之间的争议。在纳斯达克证券市场，处理一个证券仲裁只需要9-12个月的时间。在美国，民事诉讼实行的是三审终审制，解决一个证券争议所花费的时间，远远要长于仲裁的时间。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间越长，可能给当事人造成的损失就越大，更有可能加重了另一方当事人的负担。因此，证券仲裁无疑在一定程度上可以克服证券诉讼因为程序复杂、费时带来的弊端。
2.证券仲裁比诉讼更经济方便，花费更少。这是仲裁的共性。
3.证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿。该原则是美国联邦最高法院于1995年在Mastrobuono v.Shearson/American Express,Inc.一案中确立的原则。它表明，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性。
4.证券仲裁具有公正性。在早期，美国的许多证券业自律组织的仲裁庭偏向于支持证券机构，而现在，许多客户和他们的律师认为仲裁庭会公正地裁决客户与经纪人之间的争议。这一点可以从纳斯达克证券市场公布的有关数据中得到证明。在过去的几年，客户在纳斯达克证券市场提交仲裁胜诉的比例案件远远超过了50%。并且，由于当事人享有选择仲裁员的自由，因此，当事人一般选择熟悉证券知识的仲裁员进行仲裁。而当事人没有选择法官的权利，有可能审案法官对法律精通，可对证券知识有所欠缺，因此，使用仲裁手段能在一定程度上更公正的解决当事人之间的证券纠纷。
二、我国的证券仲裁理论与实践
证券仲裁作为一种解决证券纠纷的新型方式，在国外取得了长足的发展，并且日益显示了其优越性。然而在我国，无论是理论还是立法、实践现状，都是需要进一步发展的。下面从三个方面进行说明。
（一）理论现状
目前，我国对于证券仲裁理论没有专门的研究，有关证券仲裁的介绍也是散见于有关证券交易法或证券法教程的解决证券争议的章节中。虽然这些介绍没有对证券仲裁理论进行深入的研究，但在可仲裁性等问题上，学者们的观点比较一致，认为有关证券发行和交易有关的争议，可以提交仲裁解决。对于证券仲裁的定义和性质这两个问题上，学者们也进行了一些有益的探索和研究。
1.关于证券仲裁的定义。有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式（注：叶振宇著：《证券仲裁程序选择权研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第12卷。）。有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动（注：《证券纠纷的处理》，网址为http://www.china in vestlaw.com/,2001年11月3日下载。），有人认为是指在证券发行和交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织之间发生合同纠纷或其他权益性纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动（注：杨志华著：《中国证券法律制度研究》，第255页，中国法制出版社。）；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请，对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或者证券交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动（注：韩松著：《证券法学》，第317页，中国经济出版社第一版。）；还有人认为是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议（注：姚俊逸：《中国证券仲裁实践及其新发展》，2000年9月4日上载，网址为http://www.china-arbitration.com/view/view.asp?id=129&cate=4。）……
2.关于证券仲裁的性质。有人认为，证券仲裁可以分为两类：一类是任意仲裁，即双方当事人可以按照他们之间的协议进行仲裁；但当事人也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议：一类是强制仲裁，即因证券交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。在证券交易所与证券经营机构，或证券经营机构相互之间发生争议时，不论当事人之间有无订立仲裁协议，均应进行仲裁。如果当事人一方不依法进行仲裁，直接向法院提起诉讼，另一方当事人则可请求法院驳回其诉讼请求（注：杨志华著：《中国证券法律制度研究》，第255-257页，中国法制出版社。）。也有人认为，作为平等主体的证券当事人，在证券发行或交易及其相关活动中发生争议时，可以通过自愿协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决，仲裁仅仅是解决当事人之间纠纷的一种方式（注：韩松著：《证券法学》，第317页，中国经济出版社第一版。）。该观点实际上认为证券仲裁是一种任意仲裁。还有人认为，证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事间的纠纷所作出的裁决（注：李静冰主编：《中国证券交易法》，第274-275页，山西人民出版社。）。这种观点的根据是《上海证券交易所业务规则》的规定。该规定为：证券商之间在本所交易市场交易过程中发生争议，经自行协商和调解无效，可提请本所仲裁，对仲裁裁决事项，当事人必须执行。该观点认为证券仲裁不是一种商事仲裁，而更类似行政仲裁。
这些关于证券仲裁的定义和性质的观点，虽然没有准确、全面概括证券仲裁定义的本质特征及其根本性质，但是，仍为研究我国证券仲裁制度的重新构建提供了一些重要的思路。
（二）立法现状
由于理论界对我国证券仲裁的认识还没有趋于一致，随着我国的证券市场的发展，我国的证券仲裁的立法还是落后与证券市场的发展。
现在施行的有关证券仲裁的立法有：
1.1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》。该条例第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定（注：该条例第七十九条规定：“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第八十条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”）。该条例第七十九条明确了当事人有权选择仲裁作为解决纠纷的方式；第八十条规定某些当事人应当以仲裁作为解决股票发行和交易纠纷的方式。
2.1994年8月26日国务院证券委员会（以下简称证券委）证委发[1994]20号《国务院证券委员会关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，明确中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）为解决证券争议的仲裁机构（注：该通知的全文如下：“中国国际经济贸易仲裁委员会：为了做好证券争议的调解、仲裁工作，维护证券争议当事人的合法权益，促进证券市场的健康发展，依据《股票发行与交易管理暂行条例》第八十条的规定，即‘证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。’经研究特指定你会为该条规定所述的证券争议的仲裁机构。国务院证券委员会。”）。
3.1994年10月11日中国证券监督管理委员会（当时为证券委的执行机构，证券委撤销后，其职权由其承继。以下简称证监会）的通知规定，凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决
4.1994年10月21日证监会就证券经营机构之间、证券经营机构与交易场所之间证券争议仲裁问题再次发文强调：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起争议，事先没有订立协议的，应于纠纷发生后签订证券争议仲裁协议。”
以上就是我国有关证券仲裁的专门性规定（对于证券仲裁，《仲裁法》只有原则性的规定，没有专门规定）。这些零星的规定，一方面因太简单、不明确，不具有操作性；另一方面这些规定不具有权威性。比如，证券委指定贸仲为受理证券仲裁的仲裁机构。由于该规定的颁布时间晚于《仲裁法》，而《仲裁法》并没有规定仲裁机构的受案范围，因此，根据《仲裁法》成立的仲裁机构是否可以受理证券发行与交易有关的争议？证监会规定，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。国务院的规定是应当采取仲裁方式解决。到底是应当还是必须？这是否为强制仲裁？这些规定仅明确股票发行和交易有关的纠纷可以提交证券仲裁，其他类型的证券是否也可以？仲裁与诉讼作为解决民商事争议的基本方式，根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定诉讼和仲裁制度只能制定法律，国务院证券委和证监会是否有权制定有关证券仲裁的规定？对这些疑问，1998年颁布的《证券法》也没有明确的规定。
（三）实践状况
我国的证券仲裁实践起步较晚，几乎没有什么发展。第一个申请证券仲裁的案例就是1994年9北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上发生争议而提起仲裁。仲裁委员会受理后，按照普通仲裁规则的规定，对该案进行了审理。由于我国证券市场刚刚成立，不仅缺乏规范证券市场的法律法规，又未开形成一套行业惯例和做法，仲裁庭在查清案件事实的基础上，除依据中国现有的法律法规外，更多地参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构交易中的错误造成一方损失的纠纷，股票发行纠纷及此后的国债交易纠纷。与贸易、合资方面的案件相比，证券仲裁案件在数量上是极少的。
我国在1995-1996年全国证券交易自动报价系统制定的进行国债回购的回购交易成交报告书中的回购主协议第二十条规定，回购交易中发生的纠纷，如协商解决不成，将提交贸仲仲裁，仲裁地点在北京。当时，回购交易行情十分火爆，成交量巨大，后来，由于所有除上海、深圳证券交易所以外的回购交易均被停止，因而产生了大量的国债回购纠纷。证券仲裁在那次处理国债回购交易纠纷中本应可以得到发展的。然而由于当时贸仲受案范围限于涉外纠纷，而国家证券委授权仲裁的也是股票发行与交易产生的争议，国债交易纠纷显然不属于股票争议，此类证券仲裁案将面临因不属于仲裁委员会受案范围而被撤销之虞；有些国债回购交易的双方未采用回购主协议的格式文本，未将主协议中的条款引用上去，导致纠纷产生时是仲裁还是诉讼，双方莫衷一是；法院认为仲裁机构有抢案源的嫌疑。尽管如此，贸仲还是审理了一些证券仲裁案。但总体而言，还是很少的（注：参见姚俊逸：《中国证券仲裁实践及其新发展》，2000年9月4日上载，网址：http://www.china-arbi-tration.com/view/view.asp?id=129&cate=4。）。
我国的证券仲裁实践，总体而言是落后证券市场的发展，甚至使有关证券仲裁的立法形同虚设。在我国，证券仲裁没有发挥它应有的作用。
三、我国证券仲裁制度的构建
通过以上的分析可以看出，优越于证券诉讼制度的证券仲裁制度在我国形同虚设，需要重新构建，笔者认为要从如下三个方面进行：
（一）理论方面，主要是明确证券仲裁的性质、定义和仲裁协议的特殊性。
1、关于证券仲裁的性质。笔者认为，由于证券的发行和交易就是一般的民商行为，因此，就有关证券发行和交易的事项进行仲裁，和一般的财产性合同纠纷进行仲裁没有本质的区别。所以，证券仲裁既不同于劳动仲裁，更不同于行政仲裁，而是一种商事仲裁。它具有如下的基本特征：
①证券仲裁是一种机构仲裁，不是临时仲裁。在我国，所有的仲裁均是机构仲裁，这一点可以从《仲裁法》以及其他有关仲裁的法律、法规、规章和司法解释中得出这样的结论。在美国，证券仲裁也是机构仲裁，一般是在证券交易所或证券自律组织设立的仲裁机构进行。即使将来有关法律法规认可临时仲裁，对于证券仲裁来说，采用机构仲裁更适宜。
②证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁。仲裁庭进行仲裁的依据，必须是由仲裁庭依照双方当事人选定的法律、法规、规章或有关的证券发行和交易的规则进行仲裁：如果当事人没有选定，就适用现行的法律规定（包括冲突规范），不能仅按照公平的原则进行仲裁。在我国，仲裁必须是依法仲裁，《仲裁法》第七条就规定，仲裁应当依据事实，符合法律规定。
③仲裁协议的表现形式为书面形式。但仲裁协议的书面形式不同于一般的书面形式，有其特殊性。
④证券仲裁的事项必须为有关证券发行或交易的事项。
⑤证券仲裁的当事人必须是投资者、上市公司、证券交易所和证券经营机构等其他证券中介机构。
2、证券仲裁的定义。结合上述证券仲裁的性质、基本特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者给证券仲裁定义如下：
证券仲裁是指当事人根据协议的约定，就产生于他们之间的有关于证券发行或交易事项的争议，提交仲裁机构并由其依法仲裁的一种争端解决方式。
3、仲裁协议的特殊性。对于仲裁协议，应对“书面”的含义进行灵活的解释（注：参见赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》2000第三卷，第515-516页，法律出版社。）。根据联合国《国际商事仲裁示范法》第7条和《中华人民共和国合同法》的有关规定，书面形式还应包括载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。在证券仲裁中，不仅包括前述书面形式，还应该包括：如果有关的证券交易所的章程以及其他有关证券发行或交易的规范性文件中载明有申请仲裁的条款，那么，对于参与该所证券发行或交易的证券经营机构、上市公司或拟上市公司、投资者，也构成一份仲裁协议；如果有关上市公司、拟上市公司的章程中也规定了类似仲裁条款，那么，对其发起人或股东均构成了一项仲裁的约定。上述当事人因证券发行或交易产生的纠纷，当然就应该申请仲裁解决。证券委、国家经济体制改革委员会发布的关于执行《到境外上市公司章程必备条款》就有类似的规定（注：该规则第一百六十三条规定，到香港上市的公司，应当将下列内容载入公司章程：“（一）凡境外上市外资股股东与公司之间，境外上市外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，境外上市外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。
前述争议或者权利主张提交仲裁时，应当是全部权利主张或者争议整体；所有由于同一事由有诉因的人或者该争议或权利主张的解决需要其参与的人，如果其身份为公司或公司股东、董事、监事、经理或者其他高级管理人员，应当服从仲裁。
有关股东界定、股东名册的争议，可以不用仲裁方式解决。”）；《纽约证券交易所仲裁规则》、《纽约证券交易所章程》也有类似规定（注：《Overview of the Securities Arbitration Process-From sta-rt to finish,a walk through of the process》,By Mark J.Astarita,Esq.,网址为http://www.seclaw.com/arbover.htm,2001年11月6日下载。）。前述规定就表明了上市公司的章程或证券交易所的章程或发行、交易规则中规定了类似仲裁条款，那么，对有关证券发行或交易争议的当事人就构成了一项仲裁的约定。
（二）实践方面：1、在证券交易所或证券行业协会设立仲裁专门机构。鉴于我国仲裁员专业知识的现状，建议将证券仲裁指定由贸仲以及证券交易所或证券行业设立的仲裁专门机构受理；2、美国、香港等国家或地区的仲裁机构早就制定了证券仲裁规则，我国的仲裁机构，包括贸仲，迄今为止还没有制定独立的仲裁规则，我们应该在参照证券仲裁制度比较发达的国家如美国的证券仲裁的规则的基础制定符合中国证券市场情况的仲裁规则；3、建立仲裁员队伍，聘任精通证券和法律知识的专门人员为仲裁员，并对他们定期进行必要的培训和知识更新；4、完善有关证券发行、交易规则，‘在规则里加入有关争议解决条款，将仲裁作为解决争议的首选方式（遗憾的是，上海、深圳两个证券交易所于2001年12月1日新施行的交易规则就没有规定争议解决的条款，更谈不上有仲裁的规定了），等等。
（三）立法方面，完善有关的法律规定。1994年的《证券法》（草案）修改稿第九章，对于证券仲裁做了3条原则性的规定（注：见1994年《证券法》（草案）修改稿第185、第186、第187条。）。但是《证券法》颁布以后，这几个条文被删掉了。笔者认为，在接下来《证券法》的修订过程中，应该予以规定，并且进一步明确证券仲裁为商事仲裁，不是劳动仲裁、行政仲裁等强制仲裁；它是机构仲裁，不是临时仲裁，也不是友好仲裁。对仲裁协议如前所述做扩大解释，对证券仲裁的可仲裁事项做扩大解释，不应仅限于股票发行和交易有关的纠纷对涉外证券仲裁作出特别规定，等等。
总之，证券仲裁对于我国现阶段有关证券民事赔偿也具有重要的意义。它不仅为证券当事人寻求解决证券争议提供了一条优越于证券诉讼的有效途径，特别是，最近最高人民法院发布了关于暂不受理有关证券赔偿案件的规定，投资者将找不到解决证券赔偿的受理机构。由于最高人民法院的规定对仲裁机构不具有法律约束力，并且，证券交易所或上市公司的章程里往往都有仲裁的规定，投资者可以以此向有关仲裁机构提请仲裁，仲裁机构将有权受理。投资者就投诉有门了。而且，在我国，由于惩罚性赔偿只在《消费者权益保护法》里有双倍赔偿的规定，以及《担保法》里有双倍返还或没收定金的规定，在其他规范性文件里，特别是有关证券发行和交易的规范性文件里，很难找到有惩罚性赔偿的规定。由于证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿，因此，如果把有关证券方面的争议提交法院审理，由于法院是严格依法审案，很难得到法院的支持。如果提交仲裁，仲裁庭可以根据《民法通则》和《证券法》的具体规定或者原则性规定进行裁决，有可能获得惩罚性赔偿，这更有利于维护证券市场的公开、公平、公正的秩序。
鉴于目前我国证券仲裁的现状，笔者认为，我们应尽快重新构建我国的证券仲裁制度，为维护我国的证券市场健康发展以及维护公平公正的证券秩序，做一点应有贡献。
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