司法确认程序之探讨——对《民事诉讼法》第194-195条的解释，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,司法论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
经过2012年的法律修订，立法者在《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第194-195条增设了“确认调解协议的程序”，其内容与《人民调解法》第33条基本保持一致。除此之外，最高法院还在此领域制定有两部司法解释：《人民调解协议规定(2002)》和《司法确认程序规定(2011)》，以及一部《衔接意见(2009)》。①如何理解与阐释这些规范，对于澄清司法确认程序的功能与实质、司法确认书的效力等问题均具有重要意义。
一、司法确认程序的功能
从实体法上的效力看，人民调解协议属于民事合同。②这不仅因为《人民调解法》第31条明确使用了“法律约束力”的用语，其与《民法通则》第57条第1句、《合同法》第8条第1句关于法律行为、合同效力的描述保持一致，而且最高法院还在《人民调解协议规定》第1条明确表示：人民调解协议具有民事合同性质。从诉讼法上的效力看，人民调解协议作为诉讼外的私文书并不发生既判力，③也不发生执行力，而是在司法确认之后转化为发生执行力的司法确认书。换言之，执行名义并非人民调解协议本身，而是法院作出的司法确认书。④这也与德国的观点一致。在德国，执行名义不是“律师和解协议”(Anwaltsvergleich)，⑤而是法院在“可执行宣告程序”(Vollstreckbarerkl
rung)中作出的裁定，而该裁定的内容从律师和解协议中得出。⑥
从《民诉法》第195条的文意出发(“人民法院……裁定调解协议有效”)，我国的司法确认书亦属裁定。针对该裁定，法律未规定当事人提起上诉的可能性，⑦这可解释为司法确认书发生形式既判力。不过，尽管第195条使用了“裁定调解协议有效”的表述，但司法确认程序的功能并不在于确认诉讼外调解协议的实体效力(详见下文)，而是仅在于：将(原则上不适合作为执行名义的)私文书转化为具有执行名义功能的公文书。⑧从这一视角观察，德国将类似程序称为“可执行宣告程序”，显得更为贴切，而我国将司法确认程序置于特别程序之下则属于体系错误，因为其原本属于民事诉讼法第三编“执行程序”的内容。
从比较法的视角观察，我国的诉讼外调解协议经确认后方可被执行，与法国或德国的设计极其类似。在执行力方面，上述两国亦均对“法官前达成的和解协议”和“诉讼外和解协议”存在区别对待。德国视“诉讼和解协议”(Prozessvergleich)为执行名义，⑨但却规定“律师和解协议”需由法院或公证员宣告可执行(《德国民事诉讼法典》第796a条、第796c条)。法国也持类似思想。一般而言，1978年引入的和解(conciliation)和1996年引入的调解(médiation)程序，均被视为“调和当事人”(《法国民事诉讼法典(NCPC)》第21条)的途径，但和解程序由法官或司法和解官(conciliateur de justice)主持，调解却只能由调解员主持。⑩如果和解程序由法官主持，其做成的“诉讼报告摘要”属于执行名义(《法国民事诉讼法典》第131条第一款)。相反，在司法和解官主持下制作的笔录或者在调解员前达成的协议，需应各方当事人的请求经法官批准(homologation，《法国民事诉讼法典》第131条第二款、第131-12条)。同样，调解程序或法院程序之外在非法官前达成的诉讼外和解协议，也需由大审法院院长进行可执行宣告(《法国民事诉讼法典》第1441-4条)。(11)
然而，与法国和德国对“法官批准程序”或“可执行宣告程序”存在相对明确的意见相比，我国在“司法确认审查的内容与方式、司法确认程序的实质与建构、司法确认书的效力”等方面均存在不同的意见。为了整合未来的司法实践，有必要在探讨比较法经验的基础上对各部法律或司法解释作出统一解释。
二、司法确认审查的内容
(一)协议内容具备可执行性
一般而言，我国法院在司法确认程序中主要对“调解协议内容的可执行性和调解协议的实体瑕疵”进行审查。依照《司法确认程序规定》第4条第2款第二至第四项，针对确认身份、收养、婚姻关系的人民调解协议，法院不予受理司法确认申请。此规定的规范目的无疑出于“协议内容的可执行性”考量，而非意在对人民调解协议的适用范围作出限定，因为《人民调解法》并未对人民调解的适用案件类型作出如此限制。不过，《司法确认程序规定》作出如上限制，是否必要，存在商榷的余地。在此问题上，德国主流观点认为，即便律师和解协议不包含可执行的内容，例如仅包含对某项法律关系的确认，这样的协议仍可被宣告可执行。(12)与此观点一致，德国立法者针对原拟引入的“调解协议”(Mediationsvereinbarung)也曾强调：“即便调解协议的内容不具备可执行性，例如仅对某一法律关系作出声明或者仅包含一些无法律拘束意愿的声明，其仍然可被宣告执行，因为这些内容可能具有至关重要的意义，特别是当其适于澄清当事人之间尚不能或不能全部从法律上作出规制的利益和需求时”。(13)我国未来是否也采纳这一观点，当然也与我国对“司法确认书是否发生实质既判力”这一问题的回答相关(详见下文)，但至少德国的如上通说提供了另外一种观点参照。
同样出于执行性之考量，《司法确认程序规定》第7条第五项还排除了“内容不明确导致无法确认”(14)的调解协议被司法确认的可能，但这一限定略嫌严苛。在此方面，德国《调解法(政府草案)》设定了更为灵活的方案：“在宣告调解协议的执行力存在障碍时，法院应当为双方当事人指定消除障碍的期间；在当事人同意的前提下，法院还可在裁判中为强制执行创设必要的明确性”(《德国民事诉讼法典(草案)》第796d条第二款第2句、第3句)。显然，这一方案在我国的人民调解尚不具备专业化特征的背景下尤其具有参考价值。(15)而且，我国部分法院在实践中确实也会采取灵活的做法，例如发现调解协议内容有瑕疵后会通过释明的途径并根据当事人意愿决定是否予以确认，或在发现调解协议语言不规范后征得当事人同意在不改变调解协议原意和实质内容情况下对原协议进行修改等等。由此，在现有实践和比较法经验的基础上，未来可以考虑增加“给予双方当事人消除不明内容”的机会，这对于实现诉讼经济以及有效发挥人民调解的司法减负功能亦具有重要意义。
(二)调解协议实体有效
除对人民调解协议内容的可执行性作出审查外，我国法院还依照《司法确认程序规定》第7条第一至第四项审查人民调解协议是否违反强制性规定、侵害国家利益、社会公共利益、案外人合法权利以及损害社会公序良俗。(16)这些要求均涉及法官依职权审查的事项，而未涉及协议是否因撤销而无效等抗辩。与此相比，德国或法国法官的审查内容更为广泛。
一般而言，在对“司法和解官的笔录”或对“调解员主持达成的和解协议”进行批准时，法国法官实施有限的形式与实质审查，例如仅审查协议出于善意达成、当事人在知晓自身权利的基础上完全同意协议、协议在履行或实施方面不存在任何问题、协议未违反强制性规定或侵犯第三人权利等。(17)在司法实践中，法国法官往往只依职权审查笔录或协议是否违背公共秩序。(18)此外，虽然大审法院院长在可执行宣告程序中拥有一定的裁量空间，但其一般只需注意诉讼外和解协议属于法律意义上的和解协议且明显不违反强制性法律规定即足够。(19)
德国法官在可执行宣告程序中主要审查如下内容：律师和解协议是否依法被记载于相关法院、和解协议是否包含屈服执行的声明、和解协议是否违反公共秩序、待宣告执行的请求权是否具备和解能力、和解协议是否具备执行能力、和解协议是否有效等等。(20)一般而言，一般的诉讼要件(例如管辖)、可执行宣告的形式要件以及是否违反公共秩序，由法院依职权审查。(21)和解协议违反法律禁止性规定和违俗(《德国民法典》第134条、第138条)，也被视为违反公共秩序。(22)但其他事项尤其是“律师和解协议的实体有效”等要件，适用辩论原则；也即仅在当事人一方提起责问时，法院才进行审查。(23)证明责任，由主张无效的当事人承担。(24)德国当事人尤其可主张如下无效理由：协议标的缺乏和解能力、缔结协议时存在意思表示瑕疵(例如错误)、协议因反悔(Widerruf)、解除(Rücktritt)、丧失交易基础、欠缺代理授权而无效等等。(25)
与德国和法国的法律状况相比，我国法律首先未对调解协议或和解协议的概念有所界定，这显然也是未来亟待明确的问题。虽然人民调解协议属于民事合同，但其显非一般的合同，而是以当事人之间存在纠纷为前提，其通过对争执的民事法律关系重新进行规制而消解了纠纷。(26)故，基于这一层面的考虑，德国或法国均要求和解协议(Vergleich，transaction)包含“互相妥协”(gegenseitiges Nachgeben，concessions réciproques)的内容。(27)在德国，“互相妥协”是指向着有利于对方的方向完全或者部分放弃此前的立场；一般而言，微小的让步即足够，也即双方的让步无需具备同等程度，而且互相让步还必须消除了双方关于法律关系的争执或不确定状态；如果涉及单方让步，例如债务人承认债权、债权人全部或者部分免除债务、一方部分给付、许可延期或撤诉等，而无需对方当事人做出牺牲，在此基础上达成的协议就不被视为和解协议。(28)为了抑制虚假调解，我国未来是否考虑对调解协议或和解协议增加“互相妥协”的要求，值得进一步思考。此外，我国当事人是否可在诉讼外调解协议例如人民调解协议中处分诉讼法上的事项，例如约定某一方当事人负有为或不为某项特定诉讼行为的义务，未来也需详细探讨。在此方面，德国判例一般容许当事人在和解协议中订立诉讼合同，例如约定一方不在诉讼程序中主张某项请求权、不在诉讼中主张抵销、不提出执行异议之诉等，但不得约定“彻底放弃向法院起诉”的条款。(29)另外，我国未来是否应当容许当事人对人民调解协议的效力作出附期限或附条件约定(参见《合同法》第45-46条)，例如约定“一方或双方可在一定期限内反悔”(反悔保留条款)，(30)也似应持肯定态度。
除调解协议的概念之外，我国在“是否容许当事人在司法确认程序中主张撤消、欠缺民事行为能力等实体抗辩”这一问题上也与法国或德国的法律状况存在差别。这也因我国的相关法律措词不一致以及各方对司法确认程序的本质有所争论有关。
(三)争议焦点：是否允许当事人提起实体抗辩？
从《民诉法》第195条、《人民调解法》第33条、《司法确认程序规定》第8条的措词差异中可知，立法者之间以及立法者与最高法院之间在“是否许可当事人在司法确认程序中提起实体抗辩”这一问题上存在观点分歧。这主要体现在司法确认得出否定结果时的措词表达上。在此情形，《人民调解法》第33条第三款使用了“人民法院依法确认调解协议无效的”的表述，《司法确认程序规定》第八条后半句则采用“决定不予确认调解协议效力”的表达，而《民诉法》第195条后半句仅强调“不符合法律规定的，裁定驳回申请”，但未正面回答这意味着“调解协议无效”，还是“不予确认调解协议的效力”。针对“裁定驳回申请”、“确认调解协议无效”以及“决定不予确认调解协议效力”等用语，主要存在两种解释意见：
第一种阐释意见认为，法院不宜在司法确认程序中对当事人提起的实体抗辩进行审理。(31)这意味着，一旦当事人提起了实体抗辩(例如撤销、解除)，法院就应当依照《民诉法》第195条裁定驳回司法确认申请。这样的驳回申请的裁定显然等同于“不确认调解协议的效力”(《司法确认程序规定》第八条后半句)。这一解释方案主要遵循了《民诉法》第195条的文意解释，并从“司法确认程序属于非讼程序”这一观点出发，但却与《人民调解法》第33条第三款形成了矛盾，因为彼处明文强调“法院依法确认调解协议无效”。而且，此阐释意见虽然意在诉讼效率，因为债权人在此情形可迅速获得执行名义，但却在诉讼经济和诉讼集中方面有欠考量，而且也难以回答“驳回确认申请的裁定是否发生实质既判力”这一问题。
与此相比，第二种阐释意见，也即“允许当事人在司法确认程序中提起关于人民调解协议效力的实体抗辩”的意见，就不仅服务于诉讼集中和诉讼经济的考量，而且也符合统一解释法律的需求。如此一来，“确认调解协议无效”(《人民调解法》第33条第三款)属于“驳回司法确认申请”(《民诉法》第195条)的理由之一。依此，当事人未来至少可以在司法确认程序中提起权利妨碍的抗辩(rechtshindernde Einwendungen)，例如主张欠缺民事行为能力或代理权限、因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危或者因人民调解委员会实施强迫主张撤销人民调解协议等等。实际上，我国有些法院在司法确认程序中也会审查人民调解协议达成过程中的程序瑕疵，例如“调解有否违反自愿”等，这无疑属于当事人的抗辩事项，并应由主张该抗辩的当事人证明。当然，为了法安定之考量，我国未来也可对某些抗辩理由(例如显失公平)予以限制。在此问题上，法国排除了当事人以法律误解或者合同损害(la lésion)为理由对和解协议(transaction)提出抗辩的可能(《法国民法典》第2052条第二款)。依照《法国民法典》第2053条的规定，法国当事人只可因“对和解协议的标的或人员存在错误”、“欺诈或暴力胁迫”主张实体法规定的撤销权。(32)同样，德国在协议因错误被撤销时也持严格的标准。(33)
此外，由于我国目前的执行救济手段尚不包含“债务人执行异议之诉”(见下文)，因此未来是否也有必要允许当事人在司法确认程序中提起权利消减的抗辩(rechtsvernichtende Einwendungen)，也值得探讨。在此问题上，德国存在争论，这也因为《德国民事诉讼法典》第796a条第三款仅将“律师和解协议无效”和“违反公共秩序”作为驳回可执行宣告申请的并列理由，(34)而未涉及针对“和解协议所确立的请求权之存续”而提起的抗辩所致。故，部分学者出于“尽快让债权人获得执行名义”之考量认为：法院原则上不应当审查履行、延缓、免除或抵消等消减请求权的抗辩事由，而债务人应当在随后的执行异议之诉中主张这类抗辩。(35)反对观点则认为，如果一方当事人针对和解协议中待宣告执行的请求权提起了正当履行、免除或抵消等抗辩，那么只要这些抗辩理由在律师和解协议缔结之后发生，法院就应拒绝发放“可执行宣告裁定”。(36)后一观点主要服务于诉讼集中原则，因为若让当事人事后另行以执行异议之诉的途径主张这些实体抗辩显然并不实用。(37)如果我国未来亦侧重于诉讼集中与诉讼经济等考量，那么未来亦应允许当事人在司法确认程序中“针对人民调解协议所确立的请求权之存续”提起权利消减的抗辩，例如因双方约定的解除条件成就(《合同法》第93条第2款)、因对方未依协议履行(《合同法》第94条)或者因情势变更(《合同法解释(二)》第26条)等主张解除人民调解协议。但是，如上的权利消减之抗辩事由，应当发生在人民调解协议缔结之后。
既然未来容许当事人在司法确认程序中提起指向“调解协议效力”或者指向“请求权存续”的实体抗辩，这也意味着应当允许法官在司法确认程序中进行庭审甚至证据调查。然而，司法确认程序被置于“特别程序”之下，其究竟属于非讼程序还是属于争讼程序？有必要详加探讨。
三、司法确认程序的本质：简易程序
(一)观点争鸣：非讼抑或争讼程序？
从比较法的经验看，各国在“诉讼外和解协议的可执行宣告程序”的设计上并不存在统一答案。法国立法者将法官批准司法和解官的笔录或调解员前达成的协议视为非讼事务(《法国民事诉讼法》第131条第二款、第131-12条)，但却引发了激烈的争论，反对与支持“非讼事项”的意见各占一半；而且，非讼事务的定位，意味着当事人可就此提起上诉，然而应当针对协议本身还是针对法官的裁定提起上诉，学者批评法律语焉不详。(38)相反，德国将“宣告律师和解协议可执行的程序”视为加(39)的普通(40)民事诉讼程序：可执行宣告由诉讼法院而非执行法院管辖，而且司法辅助官无权在该程序中活动；法院依照民诉法的一般规定组成合议庭或采独任法官制，而且州法院前还适用强制律师代理制；此外，法院在可执行宣告程序中必须保证法定听审权，举行言词辩论亦属合法，但非强制规定。(41)一定意义上，德国将“可执行宣告程序”视为通常的诉讼程序，也因为《德国法院组织法》第23a条第2款对非讼事务(freiwillige Gerichtsbarkeit)存在明文列举，(42)而2009年9月1日生效的《德国家事与非讼事务法(Fam-FG)》更是对非讼事务设立了详尽规定所致。
与德国不同，我国《民诉法》的立法者以目前的主流观(43)为基础将司法确认程序归入特别程序。但是，由于我国对特别程序尚不存在体系化设计，因此这并不意味着司法确认程序就必然属于非讼程序。如果如前所述我国未来允许当事人在司法确认程序中提起实体抗辩，那么就势必应当允许法官在必要时开庭审理，并至少听审双方当事人。而且，由于双方当事人应当共同申请司法确认，故共同到庭也理所当然，这也为法官实施对审创造了条件。就此而言，《衔接意见》第23条明确强调，人民法院审理申请确认调解协议案件参照适用简易程序的规定；《司法确认程序规定》第6条亦规定：法官可以要求当事人补充陈述或补充证据资料。这些均表明，最高法院已然将司法确认程序视为简(44)或加快的争讼程序看待，这毋宁说更符合实践的需求。
(二)司法确认程序的具体设计
目前的司法确认程序主要对人民调解协议适用，但其适用范围未来应当拓展至所有的法院外调解协议(包括仲裁程序中的调解协议(45))、委托调解协议乃至诉讼外和解协议。就此而言，《司法确认程序规定》第13条第二款第2句将“委托调解协议”转化为“调解书”的规定并不特别妥当。(46)委托调解的实质也无非是诉讼外调解，在此基础上达成的协议也应当如同人民调解协议一样经法院确认后转化为发生执行力的司法确认书。鉴于司法确认程序未来的适用范围极其广泛，因此对司法确认程序制定完备的诉讼规则，尤为必要。《司法确认程序规定》第6条已对独任审判、当事人同时到场、询问当事人、要求提交或补充提交证明资料有所规定。未来还可在《衔接意见》第23条的基础上并以《简易程序规定》为参照，对开庭审理等作出详细规定。
此外，在司法确认程序的申请、管辖法院、调解协议的保管或登记方面，也可作出进一步完善。例如，未来可放宽双方当事人共同提出司法确认申请的要求。如果一方当事人提出申请经对方当事人同意，这也应当可以开启司法确认程序；(47)不仅《衔接意见》第22条，而且德国的比较法经验均支持此模式。此外，当事人在法院作出司法确认书之前随时可撤回申请(《司法确认程序规定》第5条第二款)，法院在此情形可准用有关撤诉的规定。在管辖方面，我国的司法确认程序目前由调解组织所在地的基层人民法院管辖(《民诉法》第194条)。未来，是否考虑赋予其他法院例如被执行财产所在地法院进行司法确认的权限，(48)以及是否强化“人民调解协议原件由法院保管登记”，(49)均可进一步思考。目前，《司法确认程序规定》第三条仅要求提交调解协议，而各地法院例如《广东省高级人民法院关于非诉讼调解协议司法确认的指导意见》第5条第2项亦仅要求提交人民调解协议的原件和复印件。
四、司法确认裁定的效力
(一)实质既判力及其范围
如前所述，由于我国的法律并未规定当事人针对司法确认书或驳回确认申请的裁定提起上诉之可能，这可被解释为上述两裁定发生了形式既判力，但这两项裁定是否也发生实质既判力以及实质既判力的范围如何，未见明确规定。而且，虽然《民诉法》第195条后半句和《人民调解法》第33条第三款均强调：“当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼”，但两规定设定的前提条件并不相同。前者设定的前提是：“不符合法律规定的，裁定驳回申请”，而后者则着眼于“人民法院依法确认调解协议无效”这一前提。如上的表述差异一定程度亦表明：两部法律的立法者在“司法确认程序的功能、驳回申请之裁定的实质既判力范围”等问题上存在分歧。而澄清这一点，对于明晰“当事人在司法确认申请被驳回后向人民法院提起的诉，是《人民调解法》第32条意义上的诉还是针对人民调解协议订立之前的原争议提起的诉”这一问题具有重要的意义。
就此而言，可能存在三种见解。第一种观点：司法确认书不发生实质既判力，(50)驳回司法确认申请的裁定同样也不发生实质既判力。第二种观点：司法确认书、驳回司法确认申请的裁定均发生实质既判力，而且这两个裁定的实质既判力的范围也涵盖“法院对人民调解协议效力的确认”。德国少数学者持此观点，其认为：法院的可执行宣告裁定，除发生执行力之外还发生实质既判力，而且实质既判力的范围亦包含对和解协议效力的认定；换言之，可执行宣告裁定同时也发生既判力地确认：和解协议有效；相反，驳回可执行宣告申请的裁定同时也发生既判力地确认：和解协议无效或已得到履行、解决。(51)第三种观点：司法确认书虽然发生实质既判力，但其不等同于宣告人民调解协议有效；同样，驳回司法确认申请之裁定，也不等同于确认“人民调解协议无效”。这也是德国的通行观点，其强调：法院在可执行宣告程序中对实体请求权或法律关系的审查，并不参与既判力的发生；(52)虽然“律师和解协议无效”是驳回可执行宣告申请的理由之一，但“律师和解协议有效”仅是先决问题，其作为裁定理由并不发生既判力，而发生既判力的仅是裁定主旨，其内容是可执行宣告，而非和解协议所确认的请求权。(53)
我国未来应当持哪种意见，取决于对司法确认程序功能的认识。如果承认司法确认程序的功能仅在于“将人民调解协议(私文书)转化为发生执行力的司法确认书(公文书)”，那么法院在此程序内做成的裁定当然应当发生实质既判力(“阻止矛盾判决”和“先决判决的拘束力”)，(54)当事人不得针对同一调解协议再次提起司法确认。而且，从“仅裁判主旨发生既判力”的学理出发，德国的主流观点显然亦应在我国受到支持，这是因为法院在司法确认程序中对人民调解协议效力作出的判断和审查，仅属于裁定理由，其并不参与发生实质既判力。这尤其意味着，驳回司法确认申请的裁定，并不等同于发生既判力地宣告：人民调解协议无效。这特别适用于法院因人民调解协议不具备执行内容或者不够明确等理由驳回确认申请的情形，此时的驳回裁定就根本未涉及人民调解协议的效力问题。依此观点，如果当事人在法院驳回裁定之后依照《民诉法》第195条后半句向法院提起了诉讼，该诉就应当属于《人民调解法》第32条规定的诉，而非针对调解协议达成之前原有争议提起的诉，原因在于：人民调解协议无效仅构成驳回司法确认申请的理由，而该理由本身并不参与发生既判力，故当事人可以再次因人民调解协议的效力问题提起诉讼。
当然，如果从诉讼经济与集中的考量出发，我国未来采纳前述第二种观点也即德国的少数观点，亦无不可，但其弊端在于牺牲了当事人的上诉利益，也即债务人针对人民调解协议的效力抗辩在司法确认程序中就已得到审理，对其不得提起上诉。(55)不过，这一观点一定程度上也最符合《人民调解法》立法者的意图，也即“驳回司法确认申请”(《民诉法》第195条)等同于发生既判力地宣告“调解协议无效”(《人民调解法》第33条第三款)。依此观点，我国当事人在司法确认申请被驳回后向法院提起的诉，就显非《人民调解法》第32条意义上的诉讼，而是就调解协议订立前的原争议提起的诉讼，原因在于人民调解协议已被法院的“驳回司法确认裁定”确认为无效，其不再发生合同效力。
(二)消灭执行力的途径：执行异议之诉和变更之诉
司法确认书不仅发生形式既判力、实质既判力，而且也发生执行力。在“是否允许债务人或案外人消灭该裁定的执行力”这一问题上，《司法确认程序规定》第10条仅规定了案外人撤销司法确认决定书的途径，“其应在知道或者应当知道权益被调解协议侵害之日起一年内向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”，但却未对债务人消灭司法确认书之执行力的可能途径作出规定，而恰恰这一问题属于我国执行救济体系的疏漏：《民诉法》第225条规定的程序性执行救济仅指向具体执行行为的合法性，其相当于《德国民事诉讼法典》第766条规定的执行抗议(Vollstreckungserinnerung)，而《民诉法》第227条规定的案外人异议这一实体性执行救济手段亦仅相当于《德国民事诉讼法典》第771条确立的第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage)；除此之外，我国并未赋予债务人与《德国民事诉讼法典》第767条的执行异议之诉(Vollstreckungsgegenklage，Vollstreckungsabwehrklage)相类似的手段，以便其通过主张与“执行名义所确立的请求权”相关的实体抗辩来消灭执行名义的执行力。
未来增设这样的执行异议之诉，实有必要。如此一来，我国的债务人就可通过执行异议之诉的途径主张履行、抵消等权利消减之抗辩或者时效、迟延等权利阻却之抗辩，(56)以消灭司法确认书的执行力。依照德国的学说，执行异议之诉不是不作为之诉或者消除之诉，也非确认之诉，而是诉讼法上的形成之诉，其诉讼标的仅在于消灭名义的可执行性，而非确认名义确立的请求权是否存在。(57)不过，由于债务人此前也可在司法确认程序中主张这些抗辩，因此如果他在执行异议之诉中重复主张其已在司法确认程序中提起的抗辩，那么执行异议之诉就可能因欠缺权利保护需求而不被受理。(58)
此外，针对具备反复定期给付内容的人民调解协议，我国未来还应在准用《民诉意见》第152条的基础上引入变更之诉(Abnderungsklage)。(59)在德国，如果执行文书包含反复定期给付的内容，当事人就可在满足实体法中的诚实信用与情势变更规范的前提下向法院提起变更之诉。(60)不过，由于这样的变更之诉并不发生阻止司法确认书被执行的效力，因此我国法院受理该诉之后在必要情形下还应援引《民诉法》第256条第五款，命令中止对司法确认书的强制执行。
五、司法确认程序与《人民调解法》第32条之诉的竞合关系
当事人原则上随时都可提起《人民调解法》第32条规定的诉讼，尤其是要求对方当事人履行人民调解协议的诉讼。这意味着，《人民调解法》第32条规定的诉与司法确认程序存在竞合关系。在处理“履行之诉”与“可执行宣告程序”的关系上，德国要求当事人优先考虑“可执行宣告”程序的可能性；仅当不可能提起“可执行宣告程序”时，当事人才可提起履行之诉；否则的话，其提起的履行之诉就被法院视为欠缺权利保护需求。(61)与德国的可执行宣告程序依一方当事人的申请就可开启不同，我国的司法确认申请必须由双方当事人在三十日的期间内共同提出。因此，我国的司法确认程序仅在此期间内优先于履行之诉：如果当事人在三十日内开启了司法确认程序，当事人就不得再依照《人民调解法》第32条提起履行之诉；针对其仍然提起的诉，法院应视其欠缺权利保护需求而驳回。如果三十日期间届满而未开启司法确认程序，原则上任一当事人均可依照《人民调解法》第32条提起履行之诉。
至于“因调解协议的内容”发生的争议，当事人原则上随时都可以依照《人民调解法》第32条提起诉讼，而不必等待三十日的司法确认申请期间届满。但是，为了诉讼经济、程序集中以及避免矛盾判决之考量，这样的诉亦有必要在三十日期间届满后未开启司法确认程序的情形下提起。这一要求也同样适用于因协议效力而产生的争议；在此问题上，还存在澄清之必要：从法条措词看，第32条规定的争议仅包含“就人民调解协议的履行或者内容发生的争议”。“因履行发生的争议”包括“是否履行”或“是否依约履行”等争议，而“因内容发生的争议”，似指当事人就协议内容的理解与解释产生分歧的情形(《合同法》第12条)，这两种情形似均不包含“因调解协议效力发生的争议”，这一定程度上构成了法律疏漏。(62)未来，可通过扩大解释“因履行或内容发生的争议”或者适用《人民调解协议规定》第2-7条来补足此疏漏。从立法技术上看，《衔接意见》第20条第2款从请求权内容的角度作出规定，无疑比《人民调解法》第32条从纠纷原因的视角进行规定显得更为全面和妥当。
经过上述疏漏填补，《人民调解法》第32条规定的诉也就包含因“调解协议的效力、内容与履行”发生的一切争议，其不仅可能是给付之诉，也可能是确认之诉乃至形成之诉。(63)而且，如前所述，当事人在调解生效之日起的三十日期间内应当优先考虑和选择司法确认程序，而仅在三十日期间届满后未开启司法确认程序的情形下才可提起第32条的诉，其尤其可以是否定的确认之诉，(64)也可以是满足特定条件的肯定的确认之诉，例如一方当事人虽对协议的有效性存在争议但却并不采取任何起诉行动，此时赋予另一方当事人提起确认人民调解协议有效的确认之诉就具有意义。(65)当然，这里仍须注意确认之诉与给付之诉的一般原则，如果当事人原本能提起给付之诉，那么法院就应视确认之诉不拥有权利保护利益而将之驳回。此外，债务人在诉讼中(例如原告请求履行的诉讼)总是可以通过反诉的途径请求确认人民调解协议的效力。这一做法甚至值得推荐，因为法院就此发布的确认判决的主旨将会发生法律效力(既判力)。此外，通过第32条的诉，当事人也可因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危而请求法院变更或撤销人民调解协议(《人民调解协议规定》第6条)，或因人民调解委员会强迫调解主张人民调解协议无效(《人民调解协议规定》第5条第2款)，(66)还可以因双方约定的解除条件成就(《合同法》第93条第2款)或者因对方未依协议履行(《合同法》第94条)解除人民调解协议，并请求法院确认解除的效力(《合同法》第96条)。最后，当事人还可以因情势变更请求法院变更或者解除人民调解协议(《合同法解释(二)》第26条)。
表二 司法确认程序与其他程序之间的关系
近5年相关研究文献精选：
1.郑荣聪：论司法确认的效力及其瑕疵救济，《西南政法大学学报》，2014（1）
2.刘王芳， 朱嵘：调解协议司法确认与执行程序的衔接，《法律适用》，2013（11）
3.谭筱清，王莉娟：调解协议司法确认程序若干问题的理解与适用——兼评现行《民事诉讼法》第194、195条及相关条文，《法律适用》，2013（5）
4.张显伟，杜承秀：制度与实践的悖离——司法确认人民调解协议制度的反思，《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》，2013（2）
5.刘显鹏：合意为本:人民调解协议司法确认之应然基调，《法学评论》，2013（2）
6.郝振江：论人民调解协议司法确认裁判的效力，《法律科学(西北政法大学学报)》，2013（2）
7.胡晓霞：人民调解协议司法确认程序疑难问题研究——以人民调解协议变更、撤销及无效认定为视角，《政治与法律》，2013（3）
8.陈浩：司法确认制度完善研究——以《民事诉讼法》修改为背景，《上海政法学院学报(法治论丛)》，2013（1）
9.唐力：非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究——兼论《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》第38、39条，《西南政法大学学报》，2012（3）
10.胡辉：人民调解协议之司法确认程序再探——以程序运行为中心，《广西社会科学》，2012（5）
11.占善刚：人民调解协议司法确认之定性分析，《法律科学(西北政法大学学报)》，2012（3）
12.邵华：论调解协议的司法确认:效力、价值及程序审查，《政治与法律》，2011（10）
13.刘敏：论诉讼外调解协议的司法确认，《江海学刊》，2011（4）
14.向国慧：调解协议司法确认程序的完善与发展——结合《民事诉讼法》修改的思考，《法律适用》，2011（7）
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本文作者转载记录：
（1978年以来《复印报刊资料》法学类刊）
1.周翠：现代民事诉讼义务体系的构建——以法官与当事人在事实阐明上的责任承担为中心，《诉讼法学、司法制度》，2012（10）
2.周翠：电子督促程序：价值取向与制度设计，《诉讼法学、司法制度》，2011（10）
①各规定的全称分别为：《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》；《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》；《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。
②持此意见的例如赵钢：《人民调解协议的效力辨析及其程序保障》，《法学》2011年第12期，第77页；刘敏：《人民调解制度的创新与发展》，《法学杂志》2012年第3期，第61页。相反观点详见王亚新：《民事诉讼法修改与调解协议的司法审查》，《清华法学》2011年第3期，第19页(法律约束力高于民事合同的法律效力，但同时未具备强制执行力)。
③在“诉讼外和解(调解)协议是否发生既判力”的问题上，我国与德国的观点一致，而与法国或台湾地区不同。和解协议在法国不仅属于实体合同，而且还发生确定判决的同一效力(《法国民法典》第2052条)。相反，德国判例与理论均反对诉讼和解协议发生实质既判力，详见BGH NJW 1983，996；MünchKomm/Habersack，BGB，6.Auflage，2013，§779 Rn.79。
④持此意见的例如前引②，王亚新文，第21页；郝振江：《论人民调解协议司法确认裁判的效力》，《法律科学》2013年第2期，第175页。
⑤所谓律师和解协议是指律师以当事人的名义并在当事人授权下达成的书面和解协议。如果债务人在律师和解协议中表示接受即刻强制执行，并在达成和解协议时任—当事人的普通审判籍所在地的初级法院登记该和解协议及签订日期，法院就可依一方当事人的申请宣告律师和解协议发生执行力，详见《德国民事诉讼法典》第796a条第一款。
⑥MünchKomm/Wolfsteiner,ZPO,4.Auflage,2013,§796a Rn.12; Musielak/Voit,ZPO,10.Auflage,2013,§796b,Rn.1.
⑦这也与德国的情形类似：针对法院作出的可执行宣告裁定，德国当事人不得提起上诉，详见《德国民事诉讼法典》第796b条第二款第三句。
⑧MünchKomm/Wolfsteiner(Fn.6)，§796 a，Rn.12。另外的意见例如详见占善刚：《人民调解协议司法确认之定性分析》，《法律科学》2012年第3期，第142页(司法确认程序的功能在于：赋予人民调解协议以执行力)。
⑨德国的诉讼和解协议是指当事人之间或当事人一方与第三人为了终结全部争议或者部分诉讼标的，在法院或州司法管理机构设立或承认的调停机构前达成的协议，以及依照《德国民事诉讼法典》第118条第3款第3句或者第492条第3款被记入法官笔录的协议，《德国民事诉讼法典》第794条第1款第1项。
(10)和解程序自1978年起规定于《法国新民事诉讼法典》第127至第131条中，其以减轻司法负担和实现司法近民为目标。为了进一步减轻法官的工作以及解决司法危机，法国又于1996年7月增加了(法院附设)调解程序，其规定于《法国新民事诉讼法典》第131-1至第131-15条。和解与调解程序仅在程序期间、调解员与司法和解官的职业与酬劳等方面存在细微差别，因此几近难以区分，详见
truc，Die in den Zivilprozess integrierte Mediation im franz
sischen Recht，2009，S.36，40 ff；周建华：《司法调解：合同还是判决》，中国法制出版社2012年版，第31页以下。
(11)Zwickel,Bürgernahe Justiz-Die franzsische Juridiction de proximité aus deutscher Sicht,2010,S.43.
(12)Musielak/Voit(Fn.6),§ 796a,Rn.9; Zller/Geimer,ZPO,29.Auflage,2011,§ 796a Rn.26.
(13)《德国调解法(政府草案)》立法理由B(BT-Drs.17/5335)，第22页。
(14)德国也要求，律师和解协议中确立的义务必须足够明确，因为惟其如此方可作出可执行宣告，BGH NJW 2006，695，697; Musielak/Voit(Fn.6),§796a Rn.9。
(15)关于人民调解协议内容不确、表达不清的案例亦详见杨文起：《人民调解协议常见问题评析》，《人民调解》2013年第4期，第18页。
(16)相较而言，最高法院此处规定的无效理由，比《合同法》第52条、《民法通则》第58条和《人民调解协议规定》第4条更全面。
(17)Deckert,in:Hopt/Steffek,Mediation,Mohr Siebeck 2008,S.206.
(18)Zwickel(Fn.11),S.43; Deckert(Fn.17),S.205f.
(19)Deckert(Fn.17),S.204f.
(20)MünchKomm/Wolfsteiner(Fn.6),§ 796a Rn.14f.
(21)MünchKomm/Habersack(Fn.3)，§779 Rn.100。此外，只要无效理由源于体现国家直接利益的规范，德国法院均应依职权审查，Zller/Geimer(Fn.12)，§796a Rn.23。
(22)Musielak/Voit(Fn.6),§ 796a Rn.11.
(23)Zller/Geimer(Fn.12)，§ 796a Rn.23; Musielak/Voit(Fn.6)，§ 796a Rn.9(法官仅应依职权注意，但非依职权阐明)。
(24)Stein/Jonas/Münzberg,ZPO,22.Auflage(2002),§ 796 b Rn.3.
(25)Musielak/Voit(Fn 6),§ 796a Rn.9; Schuschke/Walker/Walker,Vollstreckung und Vorlufiger Rechtsschutz,2011,§796a Rn.8.
(26)在德国，和解协议属于确认法律行为，其以创设法和平、法确定性为目的。确认性质亦表明：尽管协议为其所确认或重新创设的义务创造了新诉由，但是通常并不意味着债务更新，因为原始的债权债务关系对于判断和解协议所确认的法律关系之性质与内容至关重要，详见Staudinger/Marburger，BGB(2009)，§779 Rn.37ff；MünchKomm/Habersack(Fn.3)，§779Rn.31,34。
(27)《德国民法典》第779条第一款要求和解协议具备相互妥协内容。法国的判例与学说亦很早对《法国民法典》第2044条第一款作出补充，认为和解协议需满足互相妥协这一要件，详见Zwickel(Fn.11)，S.42.
(28)Staudinger/Marburger(Fn.26),§779 Rn.27.
(29)当事人违反约定的，法院不得考虑其诉讼行为，MünchKomm/Habersack(Fn.3)，§779 Rn.14。
(30)在德国，这种反悔保留条款被视为协议生效的推迟条件。当事人可在协议中自由约定反悔的形式或地点等。不过，当事人不得再撤销其未反悔的行为，详见Schuschke/Walker/Walker，(Fn.25)，§796 Rn.1 1。
(31)持此意见的例如刘显鹏：《合意为本：人民调解协议司法确认之应然基调》，《法学评论》2013年第2期，第133页。
(32)Zwickel(Fn.11),S.44; Decket(Fn.17),S.204.
(33)根据《德国民法典》第119条，当事人可因内容、表示或者性质错误撤销法律行为，但不可因动机错误进行撤销。此外，依照《德国民法典》第779条第1款，若依照合同内容“协议基础事实关系”与“真实情况”不符，并且在知晓实际状况的情形原本不会产生争议或者不确定状态，和解协议也无效，详见Staudinger/Marburger(Fn.26)，§779 Rn.70ff.。
(34)有学者认为，“违反公共秩序”这一理由并无独立价值，这实属立法不精，详见Zller/Geimer(Fn.12)，§796a Rn.21。但其他学者认为，“违反公共秩序”作为独立理由并非毫无意义，因为其并不必然导致和解协议无效，Saenger/Kindl，ZPO,5.Auflage 2013,§796a Rn.6。
(35)MünchKomm/Wolfsteiner(Fn.6),§796a Rn.14; Saenger/Kindl(Fn.34),§796a Rn.7.
(36)Zller/Geimer(Fn.12),§796a Rn.22; Musielak/Voit(Fn.6),§796a Rn.10.
(37)Musielak/Voit(Fn.6),§796a Rn.10; Schuschke/Walker/Walker(Fn.25)，§796a Rn.8。但是，另外的学者认为，正是出于诉讼经济的考量，才不应允许当事人在可执行宣告程序中提起指向请求权存续的抗辩，其应当在执行异议之诉中提起，Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,ZPO,68.Auflage 2010，§796a Rn.14。
(38)Deckert(Fn.17),S.204f.
(39)Schuschke/Walker/Walker(Fn.25),§796b Rn.3.
(40)可执行宣告程序虽然在诉讼法院前进行，并且以通常民事程序的形式进行，但其并非第253条意义上的起诉程序，MünchKomm/Wolfsteiner(Fn.6)，§796a Rn.3。
(41)Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann(Fn.37)，§796b Rn.6。如果被申请人明确提起举行言词辩论的申请或主张和解协议无效，通常就有必要进行言词辩论。即便未进行言词辩论，法院在对可执行宣告申请作成裁定之前也应当听审对方当事人(《德国民事诉讼法典》第796b条第二款)，这尤其适用于法院打算驳回宣告申请的情形，详见Musielak/Voit(Fn.6)，§796b Rn.3f.。
(42)依照《德国法院组织法》第23a条的规定，非讼事务包括照管案件、安置案件和分派给照管法院的案件、遗产与分割案件、公示催告程序(第433条)、登记案件、《德国家事程序与非讼事务法(FamFG)》第375条规定的公司法程序、第410条规定的事务、第415条规定的剥夺自由的事务、地籍簿案件(《地籍簿法(GBO)》第1条)、《农业事务法院程序法》第1条第1项和第2-6项的程序、船舶登记案件(《船舶登记法》)等等。
(43)认为司法确认程序属于非讼程序的观点详见潘剑锋：《民诉法修订背景下对诉调对接机制的思考》，《当代法学》2013年第3期，第109页；潘剑锋：《论司法确认》，《中国法学》2011年第3期，第46页；前引②，王亚新文，第22页；前引⑧，占善刚文，第142页；洪冬英：《论调解协议效力的司法审查》，《法学家》2012年第2期，第116页；唐力：《非讼民事调解协议司法确认程序若干问题研究》，《西南政法大学学报》2012年第3期，第107页。
(44)持此意见的例如郭小冬：《民事诉调结合新模式的探索》，《清华法学》2011年第3期，第38页。
(45)关于德国仲裁和解协议的可执行宣告程序，参见《德国民事诉讼法典》第1053条。
(46)批评意见详见前引②，王亚新文，第24页；潘剑锋：《论司法确认》，《中国法学》2011年第3期，第48页。
(47)关于此观点亦详见前引(31)，刘显鹏文，第130页以下。
(48)就此亦可参考《德国民事诉讼法典》第796b条第一款：对“起诉待执行的请求权”拥有管辖权的诉讼法院，负责处理第796a条第一款规定的可执行宣告。此外，德国曾拟新增第796d条第三款：“调解协议中载明的初级法院，对调解协议的执行宣告与保管拥有管辖权”。
(49)德国法院登记律师和解协议的目的是为了防止事后变更和丢失和解协议，BT-Dr 13/5274，S.29。
(50)否认司法确认书发生实质既判力的观点，详见前引④，郝振江文，第174页；前引(43)，洪冬英文，第115页；刘玉芳、朱嵘：《调解协议司法确认与执行程序的衔接》，《法律适用》2013年第11期，第91页。
(51)Zller/Geimer(Fn.12),§ 796a Rn.24.
(52)MünchKomm/Habersack(Fn.3),§ 779 Rn.100.
(53)Stein/Jonas/Münzberg(Fn.24),§ 796 b Rn.5; Saenger/Kindl(Fn.34),§ 796b Rn.3; Leutner/Hacker,NJW 2012,1318,1320.
(54)这里值得注意的是：司法确认书的既判力问题，与“人民调解协议是否发生既判力”并无任何关系。
(55)德国类似的批评意见详见Deubner，JuS 2000，579，583。
(56)在德国，债务人通过执行异议之诉只能主张权利消减之抗辩(rechtsvernichtende Einwendungen)和权利阻却之抗辩(rechtshemmende Einwendungen)。权利消减之抗辩主要包括履行、舍弃收回权的提存、抵消、免除、撤销、解除条件成就或终结期日到来、请求权要件事后消失、交易基础消失、履行不能、解除、不当行使权利、因达成和解协议导致执行名义无效等。权利阻却之抗辩主要包括：时效、延缓、留置权、紧急需求(《德国民法典》第519条)、有限的继承责任等，详见Brox/Walker,Zwangsvollstreckungsrecht,2008,Rn.1336ff.。
(57)MünchKomm/Schmidt/Brinkmann，ZPO，4.Auflage，2012，§776 Rn.3；Brox/Walker(Fn.56)，Rn.1313。执行异议之诉并不针对请求权本身，而仅针对执行名义的执行力，其目的也并非在于冲破既判力，Musielak/Lackmann，10.Auflage，2013，§767 Rn.1。
(58)德国类似观点详见Musielak/Voit(Fn.6)，§796a Rn.13。
(59)在德国，变更之诉是否冲破实质既判力，存在争议。通说持肯定意见，并认为变更之诉是与再审之诉存在亲缘关系的诉讼救济手段，详见Zller/Geimer(Fn.12)，§323 Rn.2，30。反对观点详见Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，2010，§158 Rn.4。
(60)《德国民事诉讼法典》第323a条、《家事与非讼事务法(FamFG)》第239条。一般而言，德国判例将变更限定在百分之十的浮动限度内，详见Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.59)，§158 Rn.36。
(61)Musielak/Voit(Fn.6),§796a Rn.12.
(62)除非立法者有意忽略此类型诉讼，旨在完全禁止当事人以此为由提起相关诉讼。但若如此，立法者不仅应当明示禁止，而且还需提供正当理由，更何况第32条的现有内容亦无法排除被告通过反诉的途径针对人民调解协议效力提出抗辩的可能性，因此限制原告针对调解协议的效力提起诉讼不太可能是立法者的本意。
(63)亦详见前引②，王亚新文，第25页。
(64)当事人针对如下情形可以向法院提起“请求确认人民调解协议无效”的确认之诉：当事人一方不具有完全民事行为能力(《人民调解协议规定》第4条)、人民调解协议损害国家、集体、或者第三人利益、合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定(《人民调解协议规定》第5条)以及违反善良风俗(《民法通则》第7条)。
(65)关于德国的类似意见，详见Schuschke/Walker/Walker(Fn.25)，§794 Rn.15。
(66)这与德国最高法院的判例将法院的胁迫视为诉讼和解协议可撤销的理由类似，详见BGH JZ 1966，753; Rosenberg/Schwab/Gottwald(Fn.59)，§130 Rn.54。
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