环境风险的刑法应对，本文主要内容关键词为：刑法论文,风险论文,环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2015)02-0042-10 最近，环境污染事件频繁发生，环境问题成为现代化过程中威胁着人类生活甚至生存的严峻问题。可以说，人类社会已经进入环境风险社会。应对环境风险，自然也是刑法的使命。然而，刑法在应对环境风险方面有何作为?这并不是一个容易回答的问题，必须在风险社会理论背景下进行深度解读。 一、风险社会中的环境风险：不仅仅是一种文化 (一)风险与环境风险 风险社会理论是德国社会学家乌尔里希·贝克为解释现代社会的社会结构和人类生存状态等问题而提出的理论，后来得到了英国学者安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等的进一步阐释和全方位解读，逐渐形成颇具影响力的兼具解释性和建构性的理论体系。风险社会理论认为，人类社会经历了从传统工业社会向现代风险社会的转型。在工业社会以前，人类对于来自于外界的风险无能为力，只能“冲着看不见摸不着的神仙和上帝吐怨气”①。工业社会的兴起，使人类逐步部分地摆脱了前工业社会的风险威胁，并将人们从因对自然灾害的恐惧和对上帝的敬畏之情而引导出来的宗教虔诚中解放出来。而在人类进入工业社会以后，随着科学和技术的不断进步，人类征服自然的能力空前提升，但同样随之而来的还有科技自身所带来的各种各样的风险。与前工业社会时期的外在风险相比，工业社会时期的内在风险更具毁灭性，人类由此进入风险社会。 风险社会的风险不同于前工业化时期的外在风险，也不同于传统工业社会的一般风险。在传统工业社会，甚至是在前工业社会，风险一直是存在的，“风险至少是伴随着工业社会的产生而产生，甚至有可能早在人类社会自身刚刚诞生时就已经浮现了”②。但是，那种风险与现代风险社会中的风险具有质的差异，风险社会的风险是那些不可控的、毁灭性的全球风险。“风险可以被界定为系统地处理现代化自身导致的怀疑和不安全感的方式。风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”③风险社会的风险是“人类工业化过程中自我孕育出来的风险”④。 根据贝克等人的论述，风险社会之风险具有如下典型特征：(1)跨地域性，甚至全球性。“它们不再局限于特定的地域或团体，而是呈现出一种全球化的趋势，这种全球化超越了生产和再生产，跨越了国家界限。在这种意义上，危险成为超越国界的存在，成为一种新型的社会和政治动力的非阶级化的全球性危险。”⑤“生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的”⑥，因而，风险社会也是世界风险社会。日本福岛的核泄漏事故，其危害后果并不局限于福岛周边地区，也波及整个太平洋周边地区。(2)历时性。这正如贝克在描述原子能事故的风险时指出的：“它超出了世代。那些当时还未出生的或者多年以后在距离事故发生地很远的地方出生的人，都会受到影响。”⑦(3)人造性。风险社会之风险是内生性风险，是人类在对抗前工业社会和传统工业社会的一般风险(危险)过程中，因科学技术的发展而人为制造的风险。与前工业社会的外在风险的偶然性不同，也与传统工业社会的风险的规律性不同，风险社会之风险是内生性风险，它随时都可能爆发，而一旦爆发，则将造成灾难性后果；它的爆发是不规律的，无法用现代保险制度规避。(4)不可知性。“文明的危险只有在科学的思维中存在，不能直接被经验到。”⑧“文明的风险一般是不被感知的，并且只出现在物理和化学的方程式中(比如食物中的毒素或核威胁)。”⑨“在阶级地位上，是存在决定意识，而在风险地位上，正相反，是意识(知识)决定存在。”⑩需要说明的是，贝克强调风险的不可知性，意在说明风险的知识依赖性，即风险外在于我们个人的经验，科学垄断了对风险的判断，政治和法律对风险的定义和应对，都要建立在科学的基础上。但是，随着风险的日益普遍和我们个人经验的日益丰富，风险正变得越来越被直观地感知。“不可见的危险正在变得可见。对自然的危害和破坏，在化学、物理或生物的影响线条上，不再外在于我们个人的经验；相反，它们越来越清晰地冲击着我们的眼睛。”(11)(5)归责的困难性。“有组织地不负责任”是现代风险社会的典型特征。归责的困难性源于其跨地域性及历时性，也源于其不可知性。归责的困难性尤其表现在环境风险方面。 在贝克那里，环境风险是风险社会之风险的典型表现。“我说风险，首先是指完全逃脱人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物。”(12)在其不同论著中，贝克反复以环境风险作为论述的根据。例如，为了说明风险的全球化，贝克引用了这样一句套话：“贫困是等级制的，化学烟雾是民主的。”(13)贝克还特别列举了两个令人触目惊心的案例，即巴西的维拉帕里西的污染案及印度的博帕尔毒气泄漏案，以说明环境风险的毁灭性危害。 (二)环境风险社会是社会的真实状态 在论述风险社会理论对刑法学的意义时，张明楷教授认为：“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。”(14)其实，在贝克出版《风险社会》之前，英国的玛丽·道格拉斯与维尔德维斯就在1983年出版了《风险与文化》一书，该书的关键性观点就是：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反，仅仅被察觉被意识到的风险增多和加剧了。”(15)张明楷教授进一步从七个方面试图证明，人为制造的风险事实上并没有增加，而只是人们感觉风险增加了。(16) 可以看出，张明楷教授将风险仅仅看作一种文化。实际上，风险文化理论也是风险社会理论的一个分支，在国外早有学者系统论述，风险社会理论的重要代表人物斯科特·拉什即持风险文化理论。拉什认为，风险社会概念无法准确地描绘出我们当前面临的景况，因为风险并不是有序排列而带有明确的结构性和指向性的；更重要的是，风险作为一种心理认知的结果，在不同文化背景中有不同的解释话语，不同群体对于风险的应对都有自己理想图景，因此风险在当代的突显更是一种文化现象，而不是一种社会秩序。(17)对拉什等人的风险文化理论，贝克本人进行了系统地回应。(18)在这个问题上，关键是理解风险社会之风险与传统风险的异质性。贝克反复强调，风险社会之风险与传统工业社会之风险本质上是完全不同的危险类型，所以拿自然灾害及传统工业化社会的事故型风险所导致的损失多于风险社会之风险所导致的损失，是没有多少说服力的。再一方面，风险社会之风险是潜在的危险，“风险并不是指已经发生的危害”，(19)对这种风险的揭示更多地依靠科学，而单靠个人的直观感受，对风险所可能导致的毁灭性危险并不会有最深刻的认识。 现代化过程就是一个与风险抗争的过程。第一次现代化使人类从自然风险中解放出来，但同时，科技的发展又自我制造了另一种更具毁灭性的风险，并且这种风险更加难以预测、无法操控。“用技术手段来防范和化解风险，危险和灾难的风险预警与控制机制，又必然会导致另一种我们所不愿看到的结果，那就是这种风险预警与控制机制可能会牵出新的进一步的风险，可能会导致更大范围更大程度上的混乱无序，可能会导致更为迅速更为彻底的瓦解和崩溃。”(20)为了应对这种更“高级”的风险，或者说真正的风险社会的风险，科技自身又不得不自我超越。就是在这种不断的循环中，风险变得越来越普遍。与此同时，人们的风险意识也更强烈。这一方面得益于风险社会理论的贡献，“不可否认，‘风险社会’理论的一个重要意义是让人们重视人为制造的风险”(21)；但另一更重要的方面在于，随着科技的进步，人们对风险的预测、评估能力显著增加。 因此，我们更需要清醒认识的是，“风险社会”绝不仅仅是一种文化，“并非风险意识决定风险存在，而恰恰相反”(22)。实际上，对于现存的各种风险，民众的认识不是加深了，而是对各种潜在的风险更缺乏清晰的认识，因为风险社会的风险具有未知性特征。这可能是一个无法说清的问题，因为无论如何举例，都可能陷于自我意识的“风险”之中。尽管如此，我们依然可以经验地感觉到这种风险的确增加了，尤其是环境风险。 进入工业化以来，人类社会飞速发展，然而与此相伴的是，环境也越来越遭到毁灭性破坏，成为威胁人类生存的巨大风险源。人类在享受科技所带来的生活极大便利的同时，也不得不忍受环境风险的巨大威胁。“八大公害事件”对人类生存敲响了警钟，全球气候变暖而导致或可能导致的一系列后果，让我们不得不寤寐思之。回想10年前的SARS，我们依然可以感觉到死亡的威胁；再环顾近年挥之不去的雾霾，那种令人窒息的感受时刻萦绕心头；频繁曝出的地下水污染事件，一次次冲击着我们容忍的底线；过量使用的化肥、农药，让地图上的“癌症村”越来越密集。这一切让我们不得不把求助的目光转向作为社会安全最后保障的刑法。 二、应对环境风险：刑法无能为力? (一)风险刑法理论概览 环境风险首先是现实存在的，正因为这种现实存在的风险才使得我们集体地产生焦虑心理(23)，并因而形成风险文化。为应对这种风险，解除人们的焦虑心理，刑法不应当保持沉默。刑法学者对刑法应对风险社会进行了积极思考，对风险社会中刑法的功能、范式、介入领域等问题，或提倡、或注解、或批判、或反思。在此过程中，基本上形成了独特的风险刑法理论。但随着讨论的深入，众多刑法学者对风险刑法理论持一种更谨慎的态度，风险刑法理论有偃旗息鼓之势，其原因在于，风险刑法理论一开始就误入歧途。 风险刑法理论是风险社会背景下的刑法学理论，因此风险刑法理论的基本逻辑是：当前社会已经进入风险社会，传统刑法在应对此风险方面显得捉襟见肘，力不从心，因而必须重塑刑法形象。“在风险社会的逻辑支配下，一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当且必须建立，风险社会呼唤并促成风险刑法的诞生。”(24) 在刑法应对风险的具体建构上，提倡风险刑法的学者又有不同的具体建议。劳东燕博士从公共政策的角度，认为现代刑法应当完成“从惩罚向威慑的转型”，并归纳出八类制度技术：立法拟制(如将法人拟制为犯罪主体)、推定、行为范畴的拓展(如将持有作为独立的行为形式)、犯罪标准的前移(如扩大抽象危险犯的范围)、责任范围的扩张与责任形式的多样化(代理责任、团体责任)、犯罪构成要素的增减、因果关系准则的创新(如疫学因果关系准则)、法定量刑情节的设置。(25)也有学者认为，风险社会中，刑法规范的保护必须前置，将预备、未遂行为作为常态化犯罪形式，增加持有型犯罪，通过罪名设置前瞻性、犯罪构成开放性、犯罪主体延展性、犯罪标准前置性等制度技术，扩大刑法边界，严密刑事法网。(26)郝艳兵博士则特别强调，在风险社会下，应以危险犯的扩张为载体，全面重构刑法的不法本质、责任基础和刑罚论根据。(27)陈晓明教授从五个方面架构风险刑法的范式：法益抽象化、行为拟制化、刑罚前置化、罪责功能化、预防积极化。(28)而张明楷教授为了批驳风险刑法理论，更是高屋建瓴地将风险刑法的主张概括为三点：刑法应扩大处罚范围；将行为无价值作为违法性根据；采取严格责任主义。(29) (二)对风险刑法理论的批判 几乎与风险刑法理论建构性的设想同时，对它的反思与批判之风也逐渐生成，并有愈加强劲之势。对风险刑法理论的批判总体上看可分为三类：第一类是多数刑法学者基于传统刑法学的立场与精神而提出，认为风险刑法存在巨大的“刑法风险”，(30)“风险刑法”不可行。(31)第二类是从“风险社会”及“风险”概念本身出发，对风险刑法理论进行了批评。张明楷教授认为，风险社会本身就是虚幻的概念，“只是文化或治理的产物”，因而不应当将“风险社会”当作刑法必须做出反应的社会真实背景。(31)另外，夏勇教授对不少风险刑法论者对“风险”的误解进行了拨正，尤其是将贝克所说的“风险社会”的风险与德国刑法理论中的“风险”概念明确区分开来，让我们更清楚地认识到风险社会理论在刑法理论解释和建构中的独特地位。(33)南连伟认为上述两类批评都没有触及问题的本质，进而提出第三类对风险刑法理论的批评，甚至说是对风险刑法理论的否定。他认为：“风险刑法理论最根本的谬误在于，未全面了解贝克的反思性现代化理论，因而对风险社会的理解过于肤浅和狭隘，更多的是根据‘风险社会’的含义，将其理解为‘有风险的社会’或‘风险增多的社会’，这完全背离了风险社会理论的精髓。尤其是，他未能明确风险社会的风险与传统社会的风险之间的‘世纪性差别’，曲解了风险范畴的真实含义。”(34)从对风险社会理论的重新梳理出发，该学者认为风险刑法论者所赖以建立的风险并非风险社会的风险，而是传统事故型风险；对这种传统事故型风险“倘若社会学或刑法学领域的学者能够通过可信的实证研究证实，传统社会的事故型风险在加剧，并通过充分的逻辑论述证明，传统刑法已经无法应对这些加剧的事故型风险，我们当然可以在此基础上探讨传统刑法的变革问题”(35)，而风险社会的风险是不可控的风险，已经无法借助古典工业社会的制度和技术手段进行控制，当然也无法为刑法所化解。“这些风险不属于刑事违法层面的问题，更无法通过刑法来化解。风险刑法理论无论如何颠覆传统，它仍然摆脱不了刑法的本质，仍然要受制于科学和政治，受制于古典工业社会的制度框架，它当然无法化解风险社会的风险。”(36)对这些风险社会的风险，刑法无能为力，只有通过对科学和政治进行反思，人类才可能找到化解此风险的可能措施。 的确，“风险社会”的“风险”并非“社会危害性”意义上的“风险”，(37)就这一点来说，上述对风险刑法进行批判的第三种观点也许是“找对了方向”。然而，我们不得不进一步思考的是，难道作为社会安全的最后保障的刑法对风险社会的风险就只能哀叹“不归我管”?对风险社会之风险，科学应当反思，政治应当反思，(38)刑法也应当反思。“如果刑法面对‘风险社会’无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。”(39) 三、刑法应对环境风险的困境与突围 (一)刑法应对环境风险的困境 风险社会的风险自生于现代化过程，只要科学依然遵循已有的前进道路，只要政治恪守传统的“进步”观念，现代社会的风险就不可避免。应对现代风险，首要的和最基本的是科学和政治要进行反思。 问题是，在现代化过程中，科学和政治并非没有进行任何反思。科学家在核能利用的研究过程中，实际上已经充分预计到了核电站爆炸的巨大风险；政治家在决策建造核电站时，也对核电站爆炸的风险有充分的心理准备，而不仅仅是因为切尔诺贝利核电站爆炸的警示。科学家早就清楚，化肥、农药的使用将会给土壤、水体甚至整个生态带来灾难性影响，政治决策者也不可能对此一无所知。同样，科学家和政治家不可能不知道，只要厂房机器一转动，就会带来或多或少的污染，只要汽车一发动，就不可避免会排放尾气。“无论怎样细分，也不论细分到什么程度，核技术安全问题最多也只能是几乎完全接近绝对安全状态，却永远无法真正地达到绝对安全状态。”(40) 实际上，科学无论如何反思，都不可能绝对地避免风险。有些风险，就连科学本身也不十分清楚。“人们无法评估所使用的技术将导致怎样的环境风险。对此，专家也难以做出准确的判断与预测，即便有预测也是模棱两可的。”(41)它需要将风险生产出来以后，才能真正认识到风险的存在及其所可能导致的灾难性后果。与传统上科学研究的逻辑——先要将所研究的对象放在实验室进行实验，实验成功后再进行生产或投入应用过程——不同的是，“在今天的一些研究领域，比如说在核技术领域，如果我们还固守先试验后应用这一研究逻辑的话，那么我们最终会发现，科学研究将很难取得什么新的进展，甚至于可以说是举步维艰、寸步难行。因为当今时代科学研究之逻辑规律在很多领域已经完全颠倒过来了，不再是首先将所研究之对象放在实验室进行实验，实验成功后再生产出来投入使用，而是先投入使用，然后再观察、实验、总结；也不是先进行充分研究，然后再投入生产，而是先制造出来，然后再进行研究”(42)。按照这种科学研究的逻辑，科学研究的过程就是风险制造的过程。然而，人类社会走到今天，已经不可能再回到原始社会的生活状态，人类对现代科技的成果已经高度依赖，尽管其中包含巨大的毁灭性风险。 因此，仅靠科学和政治的自我反思，很难绝对地避免风险。科学和政治的反思只是应对风险的基本前提，而非全部。刑法是社会安全的最后保障，在应对风险社会之风险方面，自然是责无旁贷。正如罗克辛所指出：“人们在这个领域内，肯定无法完全放弃刑法的干涉。”(43) 然而，风险只是实害的可能，而非实害本身，以刑法应对风险，无疑会受制于法治国下刑法干涉的范围及其正当性的限制。“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系与其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。”(44)换言之，以刑法应对风险，必须具有正当性基础。同时，刑法又不可能将所有的风险行为都予以禁绝，这不仅是因为刑法应当谦抑，更重要的原因在于，风险本身也是机会。禁绝所有的风险行为，也就意味着社会的发展将停滞不前。那么，刑法介入风险的界限何在? (二)刑法应对环境风险的突围 1.刑法应对环境风险的正当性基础 刑法应对环境风险，意味着保护的前置和严密，这就相应地导致扩大刑法的处罚范围。一般地说，刑法的处罚范围扩大，预留给公民的自由空间就缩小。因此，这就涉及一个终极性的刑法问题：安全价值优先还是自由价值优先?本文无意纠缠于这个问题，而只想表明，刑法为应对环境风险而扩大处罚范围具有正当性基础，此正当性的基础在于对环境权的保护。 长期以来，学界及实务部门将环境犯罪的保护客体定位于生命健康权、财产权或者社会管理秩序，这可从“破坏环境资源保护罪”被置于刑法典分则第5章“妨害社会管理秩序罪”中窥见一斑，也可从《刑法修正案(八)》之前重大环境污染事故罪的成立要求达到“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”得出这一结论。之所以会有这种认识，是因为立法者当初在规定环境犯罪时，没有预想到环境污染会达到如今令人触目惊心的地步，相反，他们只是认为，只要污染环境的行为不会导致人身伤亡或财产遭受重大损失，就“属一般违法行为，不能以犯罪论处”(45)。如今，随着环境污染日益严重，环境犯罪的保护法益从生命健康权、财产权或社会管理秩序回归到了环境权。将环境犯罪的保护法益定位于环境权，不仅是理论自我纠错的表现，更是实现对环境更好保护的现实选择。从这一点来说，《刑法修正案(八)》将“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，也体现了污染环境罪立法价值的重要转向。 刑法扩大环境犯罪的处罚范围与法治国的归责原则并不冲突，相反，这是刑法更周延地保护法益的必然要求。近些年来，在世界范围内出现了“犯罪化”的动向，要么增加新的犯罪，要么扩大某些犯罪的成立范围，(46)“安全刑法”俨然成为刑事立法的主流趋势。在我国1979年刑法立法时采取“宜粗不宜细”的原则，并且当时社会关系相对较为简单，因而很多行为并没有被规定为犯罪。1997年刑法虽然大幅度增加罪名，但是由于我国经济社会发展迅速，新的立法疏漏很快浮现，因此，增加新罪名、扩大某些犯罪的成立范围，也是当前我国刑事立法的基本任务。 2.刑法应对环境风险的界限 刑法应当介入环境风险，但是又不能禁绝所有风险，那么界限何在?笔者认为，可以适当借鉴刑法中的“被允许的危险”理论和贝克提出的“可允许的值”的概念，构建刑法介入环境风险的适当标准。 “被允许的危险”是在现代生活高度复杂化的背景下，为限定过失犯的处罚范围而提出的理论。该理论认为，某些具有侵害法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在着，而且对社会的发展具有有用性与必要性。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。决定被允许的危险行为的范围基准，就是功利主义的衡量理论，即是否具有社会相当性，具体表现为是否违反日常生活的注意义务。因此，“被允许的危险”理论认为，既然日常生活中存在必要的危险行为，在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的。(47)同样，在风险社会中，要想禁绝所有的风险也是不现实的，为了科学的发展和人类的进步，必须得容许一定范围和一定程度的风险行为。需要说明的是，“被允许的危险”理论中的“危险”与风险社会中的“风险”含义并不相同，只要行为人没有尽到自己的注意义务，因而有可能产生危害社会之结果的，都属于“被允许的危险”理论所谈论的“危险”。因而，任何过失行为都是“危险”行为，只不过有些“危险”行为是被允许的，即使造成了危害结果，也不应以刑罚处罚。而在风险社会中，“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能够完美”(48)。换言之，“被允许的危险”理论所要解决的是过失性危险行为，而风险刑法理论所要解决的是故意的风险行为。 风险社会的“风险”不同于“被允许的危险”之“危险”，但是这并不妨碍借鉴“被允许的危险”理论，为刑法介入风险社会之“风险”寻找一个合适的标准。借鉴“被允许的危险”理论，并结合贝克提出的“可接受的值”的概念，笔者提出一个“可接受的风险”概念，以描述风险社会中那些为社会发展和人类生活必要且在刑法上可以接受的风险。我们可以从两方面限定“可接受的风险”的范围：其一，从风险的来源上，只要采取了足够的措施来对风险进行控制，那么这种风险在刑法上就是可接受的风险。这是因为，风险具有两面性特征：一面意味着机会，以及随之而来的财富；一面意味着危险，以及随之而来的损害。(49)既然如此，我们就不可能因惧怕风险而禁绝任何风险行为，除非是这种风险被邪恶的力量所支配而对人类社会没有任何益处。其二，从风险的程度上，如果影响效果轻微，不值得以刑罚惩罚的，也应属于可接受的风险。例如，对于汽车尾气排放，从其来源上看，显然是故意排放，并具有污染环境的风险，但是具体到每一辆汽车来说，所排放的尾气对于环境的影响不大，并且现代生活也不可能完全禁绝这种风险，所以就不得不接受。问题是，可接受的程度如何界定?贝克本人就对风险的“可接受水平”提出了批评，认为这是“虚伪的欺骗”。贝克认为，如果承认“可接受水平”的话，那么“任何限制污染的人也同时赞成污染”(50)，“他们同时通过宣称发生的毒害是无害的而造成了它们不允许发生的毒害。如果你坚持可接受的值，那么在这个意义上你就没有毒害任何人或任何生物——不管实际上你所生产的食物中含有多少毒素”(51)。贝克还分析了确定“可接受的值”的两个错误结论：首先，从动物实验的结果得出人类反应的错误结论，因为动物和人对毒素的反应程度并不完全相同；其次，如何基于这些结论得到有关动物耐受性的结论，仍旧是变“可接受水平”戏法的人未公开的秘密。(52)贝克的分析是完全正确的，但是被认为过于夸张了，多少有些不契合现实。现代社会，能绝对禁止任何人都不开汽车、不烧火做饭吗?能指望不在粮食作物中施加一点点化肥和农药吗?即便根据“累积犯”理论，也不可能对所有排放污染物的行为都绝对地禁止。“可接受的风险”只能是经过多方权衡之后的无可奈何的选择。对此，科学本身无法给出明确的界限，而只能给出一个相应的参照数据，让政治家根据公众的意见而决策。 四、刑法应对环境风险的具体建构：以污染环境罪为例 (一)结果犯与危险犯立法模式之评析 为了应对环境风险，风险刑法论者提出了多种建议。郝艳兵博士基于对环境犯罪的法益定位、环境刑法的介入时点以及环境犯罪的主观方面等的反思，认为“危险犯的立法例是加强环境保护力度的大势所趋”(53)。也有学者建议修改重大环境污染事故罪，将之设置为抽象危险犯的立法模式。(54)但有学者不赞成环境犯罪的危险犯设置，而建议“设置环境危害意义上的结果犯，即把危害行为对环境法益造成的损害作为基本的法益危害结果规定为犯罪构成要件”(55)。《刑法修正案(八)》积极回应了上述完善重大环境污染事故罪的各种建议，将该罪名中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。这一修改有重要意义：首先，使得污染环境犯罪的保护法益从社会管理秩序或生命健康权、财产权，回归环境权。其次，在因果关系的证明上，从以前的排放污染物和人身、财产损害之间的因果关系，回到了排放污染物和污染环境之间的因果关系，无疑，这种因果关系的证明相对就简单多了。再次，降低了污染环境罪的入罪门槛，扩大了污染环境罪的成立范围，因而有利于对污染环境犯罪的惩治，从而更好地保护环境。(56) 然而，对于《刑法修正案(八)》对污染环境罪的修改，学者似乎并不满足。在《刑法修正案(八)》通过后不久，就有学者对污染环境罪的修改提出了批评意见，认为该修改仍存不少缺憾：将污染环境犯罪纳入妨害社会管理秩序罪的范围，有失妥当；没有把排放、倾倒和处置污染物造成严重污染环境的危险状态的行为纳入刑罚处罚的范围；污染环境犯罪的刑事责任的设计缺乏合理性。(57)针对缺憾，完善之建议不言自明。也有不少其他学者提出了类似的建议。如邓国良教授等认为，为了应对风险社会中环境刑法带来的新挑战，应通过刑法立法的自我调适，从而实现风险社会中环境刑法的现代转型：第一，调适犯罪圈的大小，表现为危险犯的设置；第二，构建双向责任推定制度；第三，改革与创新环境犯罪的刑罚适用制度。(58) 对于《刑法修正案(八)》修改的污染环境罪所存缺陷的批判性观点，笔者表示赞成，但是针对该缺陷所提的完善建议，却不能苟同。设置危险犯(甚至是抽象危险犯、过失危险犯)的立法模式果真能有效地应对污染环境犯罪吗?构建双向责任推定制度或者严格责任制度正当合理吗?改革与创新刑罚适用制度果真能起到实效吗?对于最后一点疑问，笔者原则上也同意对环境犯罪增设罚金刑和资格刑，但正如提倡该主张的学者所认识到的，这“与我国宏观上的刑罚制度有关”，而并非仅仅为环境犯罪的立法疏漏，并且与风险社会无太多关系，故对此不详述。对于严格责任的设置问题，笔者也只是想表明立场：刑法应严格限于过错责任，不应当以保护社会或者其他应特殊保护的利益为由，而动辄增加严格责任的立法。因此，笔者在此仅对危险犯的设置进行评析。 首先可以肯定的是，《刑法修正案(八)》颁行以后，污染环境罪依然是结果犯，只不过由以前的对人身、财产的损害结果转变为“严重污染环境”的结果。尽管这一转变意义重大，但依然存在难以克服的缺陷，或者说这种立法模式并没彻底地弥补此前立法中所存在的缺陷。尤其明显的是，对排放污染物和“严重污染环境”之间因果关系的证明依然非常困难，并因此导致众多的污染环境的行为得不到应有的惩治。(59) 针对这种结果犯立法模式的缺陷，学者们提出了危险犯的立法模式构想，包括具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯和抽象危险犯之间的界限并不明确，一般认为，具体危险犯以发生法益侵害的具体危险为要件，而抽象危险犯以存在抽象的危险即一般地侵害法益的危险为要件，或者说，抽象危险犯的危险是法律拟制的危险。(60)但这并不是说抽象危险犯的“危险”是虚无的，相反，它和具体危险犯中的“危险”都是现实的危险。(61)抽象危险犯和具体危险犯都要求存在侵害法益的危险，只不过具体危险犯中的“危险”是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的“危险”，是在司法上以行为本身的一般情况为根据，或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。(62) 建议采取具体危险犯的立法模式者在《刑法修正案(八)》出台之前就建议将“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，并将内容修改为：“(1)违反国家环境保护法规，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，足以导致环境污染或者危害公众的生命、健康的，处……(2)过失犯本罪的，处……”(63)在《刑法修正案(八)》出台之后，也有学者建议，应将该罪中的“严重污染环境”修改为“有严重污染环境可能的”。(64) 应该承认，具体危险犯的立法模式较结果犯的立法模式更有利于对污染环境行为的惩治，但这种立法模式依然存在因果关系证明上的困难。实际上，从最初的“重大环境污染事故罪”到结果犯立法模式的“污染环境罪”，再到危险犯立法模式的“污染环境罪”的转变，其中一个重要的理由就在于简化因果关系的证明。的确，排放污染物和污染环境的结果之间因果关系的证明非常困难，尤其是在风险社会背景下，污染环境的行为和结果(包括环境污染的结果及因此而导致的人身伤害及财产损失的结果)之间的因果关系甚至是无法证明的，因为这种环境风险具有跨地域性和历时性特征。与传统风险不同，在归责方式上，传统风险可以用因果关系归责，而现代风险则无法用因果关系归责。以因果关系建立归因原则的困难，是风险社会的特点。“与更早的时代相比，风险社会的突出特征是一种缺乏：外在危险归因的不可能性。”(65)“任何坚持对因果关系进行严格证明的人，都是对工业造成的文明污染和疾病的最大程度无视和最低程度承认。”(66)贝克从“在南极的企鹅身上发现了过量的滴滴涕”现象得出结论：首先，现代化风险出现在地理上特定的区域，同时它也是非特定的、普遍的；其次，他们形成有害影响的曲折途径是多么的不稳定和不可预测。(67)排放污染物行为与因环境污染而导致的人身伤害和财产损失之间难以证明，这正如贝克所描述的：“通常并不存在单一的污染者，而那是从很多烟囱里排放到空气中的污染物，并且这些污染物是与无法确定的疾病联系在一起的，那些疾病通常有很多‘原因’。”(68)同样，排放污染物的行为与环境遭到污染的结果之间的因果关系也难以证明。在近年持续的雾霾肆虐过程中，对于谁是罪魁祸首，至今无法给出明确的科学回答。 那么，在具体危险犯的立法模式下，因果关系的证明是否就不需要或者说就更加容易了呢?具体危险犯中的“危险”是需要根据行为当时的具体情况予以证明的危险。如果将污染环境罪设定为具体危险犯，那么，排放污染物的行为是否“足以导致环境污染或者危害公众的生命、健康”，或是否“有严重污染环境的可能”，依然需要予以证明，而这种证明依然是困难的，也是不必要的。向大气中排放有毒、有害气体，这些气体早已随风而散(并非消失)，你怎么将这些气体收集起来，以证明其“足以导致环境污染”? 在污染环境罪的立法建议中，也有学者采取的是抽象危险犯的立法模式。诚然，在解决因果关系证明困难的问题上，抽象危险犯较具体危险犯又前进了一步，但笔者认为，在污染环境罪的立法设计中，抽象危险犯的立法模式依然存在一些缺陷，并不足取：第一，抽象危险犯并非形式犯，而是实质犯，也要求有现实的危险存在，只不过这一现实的危险是抽象的、拟制的。如果行为人能证明自己的行为不存在抽象的危险，即不存在侵害法益的任何危险性时，则其行为不构成犯罪。(69)第二，抽象危险犯的设置与所谓的法益保护的早期化没有必然联系，毋宁说，立法者之所以将某些犯罪设置为抽象危险犯类型，或者说创立抽象危险犯构成要件的原因在于更周延地保护法益。(70)在某些场合，抽象危险是指发生实害的特别重大、紧迫的危险。第三，就污染环境罪来说，如果将其设置为抽象危险犯的立法模式，则势必导致对环境犯罪保护法益的不正确定位。如果认为排放污染物的行为是(抽象)危险行为，而不是实害行为，那只能解释为对人身、财产产生危险，而非对环境本身具有危险，这与当前普遍承认的环境犯罪的保护法益为环境权是相违背的。而实际上，只要排放污染物，就不可避免地污染环境，而非仅仅是(抽象的)危险。第四，抽象危险犯的设置与刑法应对风险社会之风险并不契合。正如张明楷教授所指出的：“论者一方面认为‘风险社会’中的风险不等于危险，另一方面又以我国进入‘风险社会’为由主张增设抽象危险犯是不合适的。”(71) (二)行为犯立法模式之构建 笔者认为，在风险社会背景下，为了对环境风险建立更加严密的防控体系，减少责任追究过程中不必要的障碍，应当以行为犯的立法模式重构污染环境罪。 行为犯是指只要实施一定行为就足够，而不要求发生实际损害结果的犯罪类型。(72)行为犯与抽象危险犯之间的界限更为模糊，实际上，有不少学者直接将二者等同。如德国刑法学者耶塞克教授等认为：“抽象的危险犯是行为犯。”(73)但更多学者认为，既然是两个概念，二者之间就存在一定的差异；二者关键的区别在于作为结果的抽象危险之有无。(74)正如大塚仁教授认为的：连法益侵害的抽象危险也不需要的犯罪称为形式犯。(75)而其所说的形式犯即指举动犯或曰行为犯。 尽管行为犯与抽象危险犯的这种原则上的区分为不少学者接受，但是在具体到某些条文所规定的犯罪到底是行为犯还是抽象危险犯时，不同学者的结论仍存较大差异。例如，对我国刑法第141条规定的“生产、销售假药罪”，有学者认为此罪是抽象危险犯，(76)而有学者认为《刑法修正案(八)》将该罪“由危险犯转变为行为犯”，(77)还有学者认为“本罪是行为犯或者说是抽象危险犯”。(78) 笔者认为，行为犯与抽象危险犯在本质上存在差异，但是在具体的法条表述上可能相同。这也正如有学者所表明的：“在刑事立法上，抽象危险犯与行为犯的法条形式构造是相近乃至一致的，唯二者有着本质的区别。”(79)一个没有明确规定实害结果要件，也没有明确要求具体危险结果要件的条文，是抽象危险犯还是行为犯，需要根据立法精神，并结合解释的目的，进行具体的解释。在风险社会背景下，应当以行为犯的立法模式重构污染环境罪，但是在具体的法条表述上，可能会与以抽象危险犯的模式重构污染环境罪的表述相同。 以行为犯的模式构建污染环境罪，有利于减少污染环境罪的证明困难，更直接地体现污染环境罪的保护法益——环境权，更准确地契合风险社会理论，还可更好地发挥风险社会中刑法的行为规制功能，有助于“大众风险文化的培育和公民风险认知能力的提升”(80)。 为了避免将所有排放污染物的行为都规定为犯罪，可以采取适当的方式对行为犯模式的污染环境罪的处罚范围进行限制。例如，可以对排放污染物的行为加上情节的要求，具体情节的内容可以是多方面的，如可以是排放污染物持续的时间、排放污染物的量、排放污染物对周边环境造成污染的程度等。具体情节达到何种程度才值得处罚，科学本身无法给出明确的回答，政治决策也不能盲目决定。在这个问题上，政治和科学要紧密结合，因为“没有社会理性的科学理性是空洞的，没有科学理性的社会理性是盲目的”(81)。科学的任务是揭示风险，并给出一个参照数据，剩下的任务则交给政治决策者，而决策者要“开放政治”，在充分考虑公众意见的基础上作出决策。“无论发生在哪个层次上，政治决策过程都不能再被理解成几个智者或领导——他们的理智不受争议并且必须被执行——预先决定的某个模式的强制或执行。程序和决策过程的表述，以及这些决策的推行，必须被理解成一种集体行动的过程。”(82) 注释： ①[德]乌尔里希·贝克著，王武龙编译：《从工业社会到风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第64页。 ②[德]乌尔里希·贝克著，王武龙编译：《从工业社会到风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第60页。 ③[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第19页。 ④[德]乌尔里希·贝克著，王武龙编译：《从工业社会到风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第65页。 ⑤[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第7页。 ⑥[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第21页。 ⑦[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第19页。 ⑧[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第59页。 ⑨[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第18页。 ⑩[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第61页。 (11)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第64页。 (12)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第4页。 (13)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第38页。 (14)张明楷：《“风险社会”若干刑法问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (15)[英]斯科特·拉什著，王武龙编译：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第151页。 (16)张明楷：《“风险社会”若干刑法问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (17)杨雪冬：《风险社会理论述评》，《国家行政学院学报》，2005年第1期。 (18)[英]芭芭拉·亚当、[德]乌尔里希·贝克、[美]约斯特·房龙编著，赵延东、马缨译：《风险社会及其超越——社会理论的关键议题》，北京出版社，2005年，第89页。 (19)[德]乌尔里希·贝克著，郗卫东编译：《风险社会再思考》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第137页。 (20)[英]斯科特·拉什著，王武龙编译：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第172页。 (21)张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (22)林宗翰：《风险与功能——论风险刑法的理论基础》，台湾大学硕士学位论文，2006年，第12页。 (23)于志刚：《风险刑法不可行》，《法商研究》，2011年第4期。 (24)陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》，2009年第6期。 (25)劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》，2007年第3期。 (26)赵书宏：《风险社会的刑法保护》，《人民检察》，2008年第1期。 (27)郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社，2012年，第112页以下。 (28)陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》，2009年第6期。 (29)张明楷：《“风险社会”若干刑法问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (30)陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》，2011年第4期。 (31)于志刚：《“风险刑法”不可行》，《法商研究》，2011年第4期。 (32)张明楷：《“风险社会”若干刑法问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (33)参见夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析》，《中外法学》，2012年第2期。夏勇教授列举了当前我国刑法中与“风险社会”中的“风险”相对应的一批相关罪名，笔者认为他所列举的这些罪名多数并非是“风险”行为，而只是现代社会中的偶然性行为。例如，夏勇教授列举的罪名有“投放危险物质罪”，只能说所投放的“危险物质”对公共安全具有一定威胁，然而“投放”行为并非“风险”行为。 (34)南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》，2012年第4期。 (35)南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》，2012年第4期。 (36)南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》，2012年第4期。 (37)夏勇：《“风险社会”中的“风险”辨析》，《中外法学》，2012年第2期。 (38)南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》，2012年第4期。 (39)陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》，2011年第4期。 (40)[德]乌尔里希·贝克著，王武龙编译：《从工业社会到风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第96页。 (41)付强、孙利：《风险刑法质疑》，《中国刑事法杂志》，2014年第1期。 (42)[德]乌尔里希·贝克著，王武龙编译：《从工业社会到风险社会》，薛晓源、周战超主编：《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社，2003年，第98页。 (43)[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学(总论)》，法律出版社，2005年，第19页。 (44)[德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学(总论)》，法律出版社，2005年，第19页。 (45)高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社，2000年，第600页。 (46)冯军：《和谐社会与刑事立法》，《南昌大学学报》，2007年第2期。 (47)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年，第238页。 (48)薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》，2005年第3期。 (49)南连伟：《风险刑法理论的批判与反思》，《法学研究》，2012年第4期。 (50)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第76页。 (51)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第77页。 (52)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第81页。 (53)郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法学出版社，2012年，第283页。 (54)张红艳：《风险社会中公害犯罪之刑法规制》，《中州学刊》，2009年第5期。 (55)刘之雄：《环境刑法的整体思维与制度设计》，《法学论坛》，2009年第5期。 (56)郭世杰：《从重大环境污染事故罪到污染环境罪的理念嬗递》，《中国刑事法杂志》，2013年第6期。 (57)王志祥主编：《刑法修正案(八)解读与评析》，中国人民公安大学出版社，2011年，第462页。 (58)邓国良、石聚航：《风险社会下我国环境刑法的现代转型》，《石河子大学学报》，2013年第1期。 (59)为解决这一问题，最高人民法院和最高人民检察院于2013年6月17日发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了“严重污染环境”的几种情形，这实际上是将立法上的结果要件转化为了行为要件，表明司法机关也认识到了污染环境罪结果犯立法模式的缺陷。 (60)[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社，2003年，第120页。 (61)陈京春：《抽象危险犯的概念诠释与风险防控》，《法律科学》，2014年第3期。 (62)张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (63)郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，中国政法大学出版社，2012年，第283页。 (64)张庆立：《完善污染环境罪的三点建议》，《检察日报》，2011年9月19日。 (65)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第225页。 (66)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第74页。 (67)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第27页。 (68)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第74页。 (69)鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社，1998年，第105页。 (70)高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，《法律科学》，2007年第1期。 (71)张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》，2011年第5期。 (72)黎宏：《刑法学》，法律出版社，2012年，第92页。 (73)[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社，2001年，第322页。 (74)江岚、赵灿：《抽象危险犯与具体危险犯之界限》，《湖北大学学报》，2012年第2期。 (75)[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》，中国人民大学出版社，2003年，第120页。 (76)张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第649页。 (77)刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值研究》，《政治与法律》，2012年第1期。 (78)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第378页。 (79)江岚、赵灿：《抽象危险犯与具体危险犯之界限》，《湖北大学学报》，2012年第2期。 (80)田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，《法商研究》，2011年第4期。 (81)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第30页。 (82)[德]乌尔里希·贝克著，何博闻译：《风险社会》，译林出版社，2004年，第236页。标签：风险社会论文; 环境风险论文; 刑法理论论文; 立法原则论文; 社会问题论文; 科学论文; 环境污染论文; 贝克论文;