论分时度假营销的立法规制，本文主要内容关键词为：规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
随着我国旅游消费增长和旅游消费水平不断提高，经过以单纯走马观花为目的观光阶段后，下马赏花的旅游休闲阶段已悄然来临。度假旅游业已经产生，并形成了一定的市场规模，分时度假应该是前景无限。但是，进入中国时间不长的分时度假不仅没有迎来广大消费者的普遍认同，得到的却是大量的投诉与纠纷。尽管诸多媒介接连曝光分时度假，但由于主管部门及相关配套的法律法规的缺位，分时度假的销售发展并没有收敛和规范，以至于出现了不可思议的怪现象：一方面销售方扩大经营地域和范围，生意越做越大；另一方面消费者纷纷大呼上当，投诉和曝光此伏彼起[1]。从所接触的购买分时度假的消费者事后的心态看，直呼上当的占大多数[2]。看来，分时度假纠纷产生的多事环节当属营销阶段，立法规制势在必行。
二
何谓分时度假？国内外目前还没有一个统一的定义。一般认为，分时度假就是购买人在合同期限内按照年时段占有、使用分时度假单元的权利。欧盟及其成员国法律认为，分时度假是一种使用权，美国各州立法规定不统一，多数州认为包括分时度假所有权和使用权。目前，我国发售的分时度假主要有两种，一是出售某一酒店或度假村某间客房的某一时段的使用权；另一是产权式酒店，即所购买的是酒店或度假村某一房屋的所有权，每年当中有一个时间段归所有人自用，所有人不使用该时段的时间，可以将该时段用于“交换”同属于一个交换服务网络中的其他酒店或度假村的时段，而该房的其他时间段的使用权则委托酒店或度假村的开发商进行经营管理。从法律上看，前者出售的只是酒店或度假村中某一房屋之某一时段的使用权；后者出售的是酒店或度假村某一房屋的所有权，客户取得该房的房屋所有权证，从而行使对该房占有、使用、处分和收益的权利，而居住度假或进行交换则是客户作为所有权人行使其使用权的行为。不过，由于该房并未按时段出售给数人，不能说是严格意义上的分时度假所有权。
分时度假销售中屡见不鲜的硬销售、紧迫盯人的营销策略、虚假广告、有奖促销活动，严重损害了购买人权益，各国无不把它作为分时度假立法规制的重点所在。欧盟及其成员国把分时度假法的大部分条款都放在这里，但他们所关注的只是信息披露和冷却期，认为有了信息披露，消费者就会正确了解所购买的产品；有了冷却期，消费者即便一时冲动购买，事后还可以反悔，不至于受到损害。这样，就足可以抵消营销策略、虚假广告、有奖促销活动所带来的负面影响。故欧盟分时度假指令或成员国的转化法律，对于营销策略、虚假广告、有奖促销活动都未加规范，以致面对市场上不法经营者的种种不当的营销策略而束手无策。不过，欧盟正在积极寻求对策，目前考虑的方案，一是修订分时度假指令，二是出台关于不公平商业做法的指令(Directive on Unfair Commercial Practices)，目的就是填补消费者保护在营销方面的缺陷。而美国各州分时度假立法，规制分时度假的发售阶段，尽管只属于立法的规制内容之一，但除信息披露制度外，营销策略、虚假广告、有奖促销活动的规范也非常完善。对于不法营销的规制，可以说得心应手，效果理想。下面，我们主要介绍美国各州立法的相关规定。
（一）营销策略
美国法律对于营销策略的规制，一个是适用联邦贸易委员会第五条予以禁止，但由于该法有关“不公平或欺骗性行为或惯例”规定有太多的弹性，存在一个认定问题，实务上往往很难分清合法与非法，规制效果不很理想。另一个则是最具操作性的方法，就是普遍适用于所有的分时度假销售的冷却期制度。因为推销员在促销分时度假产品时，采用不同的销售技巧，这些营销技巧很有进攻性，专门设计用来说服那些对分时度假类产品知之甚少、一开始不想购买的消费者。由于消费者冲动之下决定购买，事后冷静下来又很后悔。于是，针对这种情形，立法可为购买人规定一个冷却期。其作用在于，一是提供消费者缔约后慎重思考的时间及机会，以弥补缔约时没有思考或思考不足的缺憾。罗马法有“购者自慎”之法律格言，要求缔约前自慎，而这里延长到缔约后自慎；二是允许其反悔，并不承担任何法律责任，而不是“合同即法律”。说到底，冷却期制度是专为保障购买人权益而设的反映立法者温情如水的一项制度。
1.冷却期间及其延长。冷却期间指冷却期的长短，也可称为解除合同的期间。冷却期间各州立法不统一，短则3日，有加州和内布拉斯加州、德州等，长则15日，有康涅狄格州、缅因州和田纳西州。大多数州通常是5日和7日。另外，还有的州法律允许当事人另行约定冷却期间，但约定期间不得短于法定冷却期间。冷却期间自合同订立后或公开发售说明书提供的次日（二者时间不一的，以最后为准）起算，至截止日的午夜终止（注：欧盟指令及其成员国立法对冷却期延长却是一个普遍性规定。欧盟指令规定了两个时限，一个称冷却期，即10日，购买人权利称撤销权（right of withdrawal，又有人译脱退权），另一个规定的是3个月，另加10日，购买人权利称取消权(right of cancellation)。）。冷却期延长规定只在一些州的分时度假法里有规定（注：马里兰州分时度假法规定第3个起算标准，即分时度假单元具备建筑物所有要求，并可交付使用之时。但开发商在公开发售说明书和合同中对项目竣工时间另有约定，且向不动产委员会提供履约保证的除外。）。例如，华盛顿州法规定，如果购买人在签署分时度假购买合同之前未能收到开发商提供的法定披露文件，该合同在购买人收到法定文件前为可撤销合同，并自实际收到披露文件的7日内，购买人得取消合同。据分时度假行业统计表明，约有90%的取消分时度假合同发生在售后72小时内。取消期的执行大大减少了分时度假投诉的数量[3]。我国分时度假市场，现已有企业进行自律，推出10日冷却期（注：2003年8月28日，位于密云的北京世豪国际酒店公寓推出分时度假产权酒店公寓。使用权的售价分别是4万元、5万元、6万元。此外，世豪地产推出的分时度假将会设置“冷却期”，试图降低分时度假的高投诉率，解决信用问题。）。
2.取消权，或称解除权。指购买人在合同订立后的法定或约定冷却期内，在不负任何法律责任的前提下解除合同的权利。冷却期及购买人相应的取消权是不可放弃的法定权利，即便在开发商的诱使下，购买人或其代理人予以放弃的，放弃无效。有了取消权的保障，购买人取消合同时，就不会担心取消合同时而要不回已付款项了。开发商必须在公开发售说明书、合同中以醒目的方式告知购买人订约后的冷却期及取消权，并告知取消权的行使方式。对于取消方式，法律多明确要求书面的取消通知。购买人不得口头取消分时度假买卖合同。书面取消通知自送达时取消生效。送达方式既可以是购买人亲自送交的直接送达，也可是间接送达的方式，但间接送达的生效时间采发信主义。例如，佛州分时度假法第11(1)(a)条规定，任何取消通知，自开发商收到时生效；邮寄的，盖上邮戳之日视为送达；如是电报，于发报地发报时视为送达；如果采用其他书面形式，取消通知交付开发商营业地之时视为送达。
3.冷却期的法律效力。可以从两个方面表述，正面的就是肯定效力，购买人未在冷却期间取消合同的，则丧失取消权，随后不得再取消合同；负面的就是否定效力，即分时度假买卖合同因购买人行使解除权而提前终止。购买人对其取消合同无需说明理由，也无需承担任何法律责任，而开发商一旦收到购买人有效的取消通知，应当在法定期限内（注：各州立法规定的退款期间不统一，最长的是开发商收到取消通知的60日，短的20日，一般为30日。），退还购买人所付的全部合同价款（购买人因此所获利益应予扣除）及购买人签署的所有法律文件。
（二）广告资料
对开发商的分时度假广告，用立法进行规制，大概也算是美国立法的一大特色。从各州立法来看，广告资料的规制内容大致包括：
1.广告资料的审查许可；广告资料在发布前应先通过主管部门的审查。 佛罗里达州分时度假法第11条规定，所有广告资料在开发商投入使用前必须向州商业和职业管理署土地买卖、公寓和移动住宅局（the Division of Forida Land Sales,Condominiums,and Mobile Homes of the Department of Business and Professional Regulation，下称该局）申报，应开发商的申请，该局对广告资料进行审查，在申报日起10日内通知开发商存在的不足。如果开发商补正了不足或不存在不足的，该局应当通知开发商广告资料已获得许可。不过，这样规定的州不很多，即便2003年分时度假示范法指导也无这种要求。
2.广告资料的界定；大多数州立法对广告资料都在立法上加以界定，界定方法就是明确规定什么是广告资料和什么不是广告资料。
“广告资料”包括但不限于：(1)任何散发给公众的有关分时度假买卖的推广小册子、单行本、广告或其他资料；(2)任伺广播或电视广告的副本；(3)任何电话兜售；(4)任何住宿或度假证书；(5)任何通用的口头销售陈述或兜售的副本（如果有的话）；(6)广告牌的图画或印样，或张贴在经营场所上或外面的标志；(7)已有的、将有的或可能有的分时度假计划的住房或设施的图片、图画或艺术表现；(8)已有的、将有的或可能有的有关分时计划的付费出版物；(9)有关分时度假计划的其他推广手段或陈述，包括奖励、有奖促销。
广告资料不包括：(1)根据州行政机关或联邦政府提交给业主、潜在购买人或其他人员的股东信息、财务报表、说明书或其他材料；(2)向以前签署过购买该分时度假项目分时度假权益合同的客户传达联系地址和与前客户联络有关的事项；(3)除付费广告外，任何散布给广播、印刷品或其他新闻媒体有关取得或开发分时度假财产的口头的或书面的说明。但是，以任何方式向潜在购买人重新散发上述口头或书面的说明构成一项广告；(4)为短暂出租而推销住房设施的有关出版物或材料，除非参加分时度假的必要旅游或一个强制性销售推广会是得到这种住房设施的条件，或者临时房客参加分时度假旅游或销售推广会的疏忽会造成该临时房客所得到的与这种材料所作的承诺不符；(5)销售中心专门展示的、陈列的、提供的任何材料，或销售推广会期间散发的并非欺骗性或误导性的材料；(6)向交换公司的现有会员提供的有关该交换公司或交换项目的有声的、书面的或可视的出版物或材料[4]。
3.免责声明的要求。广告资料上必须有形式醒目的适当免责声明。实质内容是，本广告的目的就是用来诱使购买分时度假权益。如有需要，请向开发商索取完整发售资料[5]。
4.禁止性规定。佛罗里达州法的规定是，出卖人不得作出下列广告或口头陈述：(a)对事实的虚伪陈述，或者对分时度假计划或其推广作虚假的、误导性陈述；(b)对分时度假权益的价格所作的肯定升值或即将升值的预测；(c)含有出卖人有关将来价格升高的说明；(d)含有作为与以前作出的陈述相反、对以前陈述作出变动的方法或者作为使事实模糊的方法的任何符号或标志；(e)说明设施无需建设或尚未竣工，除非这种变动以醒目方式标明“无需建设”、“讨论中”或“建设中”字样。如果标明“无需建设”、“讨论中”，出卖人应当说明预计这种设施成为分时度假计划组成部分的日期；如果标明“建设中”，说明预计竣工的日期；(f)对提供的住房或设施的大小、法律性质、范围、品质或特性所作的虚假陈述；(g)对购买人所能获得住房或设施的时段或期限所作的虚假陈述；(h)对附带利益的属性、范围所作的虚假陈述；(i)对公开发售说明书的内容、合同的内容以及购买人根据合同或本章享有的权利、特权、利益或承担的义务所作的误导性、欺骗性陈述；(j)购买人以某处的使用住房或设施的权利与另处的进行交换的条件所作的虚假陈述；(k)对获得或代表开发商提供的转售或出租安排所作的虚假陈述；(l)暗示购买人获得某项设施的排他性使用权，而实际上与其他人或社会公众共享；(m)对广告或陈述的来源所作的虚假陈述，导致潜在购买人相信这种广告资料来自政府机关、银行或律师等，而事实并非如此；(n)对第721.111条规定的有奖促销所提供的奖金、赠品或其他物品价值、或任何附带利益所作的虚假陈述等[6]。
（三）有奖促销活动
分时度假业者常常举行现行推广会，并提供一些免费奖品或中奖机会，以此吸引消费者参加，这时常是开发商承诺的一个美丽的陷阱。所谓有奖促销是指潜在购买人可以免费或打折获得分时度假财产本身以外的物品或服务，包括但不限于使用任何奖品、赠送、奖金、礼物、住宿或度假证书[7]。立法主要从以下角度来规制这种有奖促销活动：
1.申报。佛罗里达州法规定，销售分时度假时采用奖金、赠品促销的必须逐次申报该局。开发商应当为每次采用的奖金、赠品促销支付100美元的登记费。每次作为奖金、赠品的物品，除现金外，应当提供给该局以便审查。如有必要，每次向该局申报奖金、赠品促销时应当包括：(a)与采用的奖金、赠品促销有关的广告资料的复印件；(b)每种或不同的奖金、赠品或其他物品的制造商或供应商的名称、地址和电话号码（包括区号）；(c)制造商的这种物品的型号或其他说明；(d)如果价值超过50美元，开发商认定可核实的零售价所信赖的信息；(e)负责监督和运作提供奖金、赠品促销的促销实体的名称、地址和电话号码（包括区号）；(f)提供这种促销服务的促销实体在本州的注册代理人的名称和地址；(g)全面披露有关使用住宿证书、度假证书的所有相关信息，包括促销的条件和期限，以及参加开发商的促销活动的情形、范围。一经要求，开发商应当向该局提供宣誓书、证书或其他合理证据，证明住宿证书活动的出卖人或其代理人已履行其义务[8]。
2.有奖促销广告的内容。蒙大拿州法规定，散发有关有奖促销活动的广告资料必须包含以下内容：(a)对潜在购买人实际所得的奖金、赠品或其他物品，包括制造商的零售价的说明；(b)潜在购买人要求兑现奖金、赠品或奖金、赠品促销活动中的其他物品前必须具备或符合的条件、条款、前提或规则，包括是否要求潜在购买人参加一个买卖推广会以获得奖金、赠品或其他物品；(c)促销活动期间；(d)如果发放的奖金、赠品或其他物品的数量有限，则必须予以说明；(e)发放奖金、赠品或其他物品的办法。
3.奖品的发放。蒙大拿州法规定，(a)任何奖金、赠品或其他物品必须在潜在购买人提出请求的当日交付，不管他是否购买分时度假时段。未能发放的，必须在30日内提交或开发商自费邮寄交付；(b)开发商发放的与促销活动有关的所有奖金、赠品或其他物品必须在本次促销活动的广告资料提及的日期发放[10]。
4.法律责任。发起人对发售分时度假的广告或要约中所承诺的赠品、奖金、奖励或其他物品的发放负严格责任。受诺人未能获得赠品、奖金、奖励或其他物品的，有权在州法院提起诉讼，请求3倍于奖金、奖励或其他物品所述价格的赔偿，以及诉讼费用、合理的律师费[11]。
三
上述规定，足见美国分时度假立法对于营销规制的全面性、系统性，对我国制定分时度假的立法，应该说有更多的借鉴价值。其实，无论广告资料、有奖促销、营销策略，目的无非就是诱使消费者购买其分时度假产品。立法者所能做的，只能是通过立法，明确界定合法与非法的营销、广告宣传、有奖促销的范围，为开发商或销售商在营销上设置一个行为规则，这对于保护消费者权益，益莫大焉。但毕竟还是一种消极方法，只是净化消费者决策的外部环境，不是告诉消费者应当怎么做，对消费者正确决策没有直接帮助。笔者以为，就消费者而言，在决定是否购买分时度假产品时，理性思考、分析利弊是必要的。因此，必须冷静考虑以下3点：
一是经济性。分时度假与旅游，尤其是与包价旅游相比，能够节省费用。如果算下来，超过旅游费用的话，就没有购买的必要。分时度假常被描述为：以今天的价格购买明天的度假。美国土地开发协会的研究表明，分时度假的消费者购买意向深受经济因素的影响，如果十年里度假地酒店房租、饮食、娱乐费用相当于或多于分时度假购买价及随后分摊年度维修费用的，消费者更倾向于购买分时度假。
二是可行性。我国还没有实行带薪休假，作为购买人得考虑你的休假时间是否能保证你的度假？参与交换系统，成为交换公司的会员并不能保证你交换成功；在国内度假，应当说，不会有任何法律上的障碍，但在国外度假，以团体旅游的方式，就会有两大法律障碍：一是度假目的地的限制；二是团队旅游的限制。以个人旅游的方式会容易点，但无论何种度假，都存在签证问题，这些都会影响到国外度假的可行性。
三是风险性。这种风险，首先是付款风险。 由于分时度假产品是一种先付款后消费的产品，即义务在先履行，权利滞后享有。分时度假费用一般分为前期费用和后期费用。对于前期费用在签约时需一次性付出，而后续费用是签约后，购买人逐年支付的。权利人每年还需向管理实体支付维修费用、管理费用等摊付款项，进行交换还要向交换公司交纳一定的会员费用，交换成功的，还要支付交换中介费。购买人只是付款，而无法立即享受其分时度假权。因此，购买人的权益在时间上是一种期权，即随着购买行为的发生，消费者在将来一定时间内对该产品及其服务设施拥有使用权利。其次是开发商履约风险。分时度假合同是一个典型的持续性合同，履约时间长，短则几年，长则几十年，既会受到开发商的经营能力、信用度、经营状况等影响，还会受到开发商无法控制的外来因素的影响。一旦开发商经营失败，如歇业、破产等，就会使购买人的权利无法实现。
与立法对营销规制相比，这应当是一个更积极、更主动的应对策略，是对立法不足的一个有效补充。所以，对于分时度假的营销阶段，立法规制很有必要，但消费者的理性决策更不可或缺。