徽商道德瑕疵及其对当代我国商法启示探析，本文主要内容关键词为：商法论文,探析论文,瑕疵论文,其对论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F129.48 文献标识码：A 文章编号：1672-447X(2012)01-0030-05
一、问题的提出及徽商道德瑕疵概述
社会主义市场经济是法治经济、诚信经济，要求各个层面的商事主体在从事商品生产和商品交易、履行合同等商事行为中，以诚实信用为基本商业道德准则，以对自己、交易对方、社会负责的态度，履行自己之应尽义务。诚实信用不仅是商业道德准则，同时更是基本法律原则。近几年引发社会震动的违反基本商业道德的案件很多，诸如前三鹿乳业集团在奶粉的生产环节加入“三聚氢氨”，严重危及消费者生命健康权和知情权等权益，2010年7月中国第一大金矿紫金矿业发生污水泄漏事故致使汀江污染，影响波及福建、广东两省。2011年的蒙牛“学生奶事件”和河南双汇集团的“瘦肉精”事件，诸如此类的案件数不胜数，商业道德的缺失和社会信用体系的薄弱着实令人忧虑，已经严重阻碍和制约商业良性发展，这种情形如果在法律机制内不能得到及时有效处理，势必引发社会信用体系的彻底崩溃。
商业道德是一个历史范畴，作为一种意识形态，决定于一定社会经济等社会存在，同时作为一种社会意识反作用于社会经济，与商业活动乃至商事主体命运密切相连。得道者多助，失道者寡助。寡助之至，亲戚畔之；多助之至，天下顺之。[1]39纵观明成化年间到清末的徽商，以吃苦耐劳、勤俭节约之精神和“诚信为本、以义取利”之经营理念，经营涵括盐、棉布、粮食、典当、文具笔墨等诸多品种，作为中国十大商帮之首，时间长达400余年。徽商之所以兴盛，非“得道”莫属；之所以衰亡甚至淘汰出局，亦非“失道”莫属。如果将徽商比作一个有机体，那么道德瑕疵就是其中恶性肿瘤，内因决定外因，依据意大利经济学家帕累托“精英论”的观点，徽商被兴起于东南沿海的宁波帮等新兴商人集团取而代之且一蹶不振。
徽商道德主要指徽商商业道德，指的是作为儒商的新安商人集团在经商过程中所奉行的与其他商帮有区别的道德准则，本身具有很强的抽象性、原则性、传统性，其特点具体表现为以诚待人、以信服人；薄利竞争、甘当廉贾；宁可失利、不可失义；注重质量、提高信誉。[2]417-419徽商道德瑕疵(moral defect)①就是徽商道德缺点，是内在的、隐性的、不易被发觉的。它伴随徽商始终呈一个不断变化过程，最后积重难返导致徽商式微渐渐被淘汰。诚然徽商道德的优点很多，诸如“财自道生，利缘义取”、“因义而用财，见利不忘义”、“凭薄利、做廉贾、得道义”、“立信在前、守信在后”、“艰苦创业、果敢处世”。[3]2-5然而从逆向思维加以认真考量就会发现徽商道德瑕疵的客观存在极大制约徽商的进一步发展，这些道德瑕疵在晚清社会急剧变革时凸显无遗，徽商不能及时转型以顺应历史发展潮流。商场如战场，徽商道德瑕疵作为内因对徽商的走向起重要作用，与其他因素相互结合后发酵致使徽商作为一个巨大的商事集团彻底结束历史。
二、徽商道德瑕疵表现及产生原因考量
道德是一种特殊的社会现象，它主要是通过真善美假恶丑的规范准则等形式来反映与总结人类存在与发展的秩序需要，它的内涵非常丰富。徽商道德瑕疵亦如此，它来源于一定的社会生活，并且随着社会生活变化而发生相应变化，尤其是深受传统封建文化影响。
(一)浓厚的封建等级性
徽商兴盛时期为处于中国封建社会后期的明、清两朝，其当时的社会统治模型是一种皇权制度下的金字塔结构，徽州商人集团内部又分为豪商、富裕商人和小本商人三个社会阶层。从一开始商事主体的经营就不平等，徽商集团兴起的一个重要因素是在封建权贵庇护下进行寡头垄断经营，这点在盐业经营方面极具代表性。[4]25此外，雇佣关系上具有很强的主仆色彩，“仆”的人身自由受到很大束缚，徽商将仆人视为自己的私人财产，而非现代法律意义上的具有独立的完全人格的自由人和经济人，这些后来极大束缚了徽商发展。
(二)保守性
徽商道德瑕疵保守性与开放性相比具有诸多表现。原因有：
1.徽商一般指新安商人，主要指原籍来源于古徽州府地区的歙县、休宁、绩溪、婺源、祁门、黟县等1府6县，从历史地理学的角度分析，古徽州地处现在的安徽与浙江、江西三省交界地带，由于外来移民文化(中国历史上战乱导致的历次人口大迁移，如西晋末年的永嘉之乱、北宋末年的靖难之役)与当地的土著居民文化相互交融，加之宋明理学(朱熹、戴震理学大家均为古徽州籍人士)影响，徽州发展成为一个相对封闭、保守的自成系统的大社区，它深受程朱理学道德教育思想灌输，各宗族要求成员严格遵循“三纲五常”、“三从四德”、“存天理、灭人欲”。[5]675这些人奉守“天不变，道亦不变”的古老东方式的哲学信条。
2.徽商是一个从封建社会中成长起来的文化商帮，他们的经营理念具有中国人思维模式的保守性，本身与封建势力天然的密切联系导致观念保守，徽商伴随封建势力的衰微而一起败亡就是玉石俱焚的真实写照。
(三)经营产业之传统性
从徽商经营产业以及具体涉及之项目分析，主要为盐业、茶叶、木材、典当等传统优势产业，一方面是徽商本身在政界乃至文化界的通力支持、合作下垄断经营的结果，还有就是与徽州地区的丰富自然资源密切相关。“天时不如地利”，中国十大名茶中的祁门红茶、黄山毛峰等均产自徽州，具有山地地形的徽州自古就盛产文房四宝和木材，这些成为徽商先天性的优势同时也为徽商的潜在劣势埋下隐患。在近代新兴产业中虽然也能够找到一些徽商印迹，例如吴兴周的芜湖明远电灯公司、程宏弼的上海中西大药房等，[6]127-129然而与宁波帮等相比大部分徽商仍然拘囿在传统产业作茧自缚。明、清两代，商业资本的增殖异常迅速，而与之相对的社会商品流通量增长却异常缓慢。徽商在社会市场发育不充分的非自由竞争环境下通过贩运贸易、囤积贸易、垄断贸易取得了大量商业利润。这对他们自身追求安逸、固守于传统行业产生消极影响。[2]434-435
(四)享乐主义和投机主义
国家的伟大给个人带来了巨大的财富，然而既然丰裕是在于善良的风俗，而不在于富豪，所以罗马人的那种无限多的财富就引起了一种空前的奢华和浪费。[7]54徽商在获得经营的垄断地位后，仰仗封建社会的特权获得空前利润，作为封建社会制度的直接受益者，它只会顺从和分享特权而非反对抑或推翻封建腐朽统治。[8]83对社会虽然具有一定的回馈，但是大量的依旧是进行土地交易等投机行为与过着奢侈的生活。
(五)缺乏前瞻性和国际性视野
此点在与宁波帮以及西方先进商事集团的博弈过程中得到充分印证，比如徽州茶商在国际市场上屡屡失利时，他们没有及时观察到茶叶在斯里兰卡、印度等世界其他地区已经试种成功并且借助于先进制茶工艺大大降低生产成本，当工业化惠及茶叶产业化时，大批徽州商人依旧热衷倾向于传统制茶工艺。徽商并非没有资金进行机器采购，而是缺乏适应近代化进程的内在“商业道德瑕疵”，他们没有站在全球战略视野进行放手一搏，而是将大批资金修祠堂、续族谱。[9]287
(六)外部协调机制缺失
徽商是典型的“儒商”，强调“利以义取，以义制利”，更强调个人修齐治平的涵养，加之封建社会统治者极力推崇德主刑辅，法律常常被束之高阁，徽商道德主要依靠儒家“内省”等方式来改进，缺乏相应外在驱动力和协调机制来鞭策和提升。
三、徽商道德瑕疵运行效应分析
作为徽商道德的衍生，徽商道德瑕疵在徽商的经营过程中以及与社会的互动中也是一个不断变化的过程，由于道德瑕疵本身具有的隐蔽性、不确定性等特征，只有在与其他商业集团博弈较量中才得到淋漓尽致地展现。徽商道德瑕疵引发效应有：
(一)青蛙效应
徽商是长期处于垄断经营地位而非自由市场竞争环境下的商人集团，他们通过政治寻租(Rent-seeking)以及政治庇护来获取巨大的垄断财富。与封建统治者本身有密切关系，徽商注重子弟学业，在“学而优则仕”的鼓舞下支持大量子弟进入政界从而为自己在商界进一步巩固地位相互策应。显示出徽商对封建政权抱有很大幻想，非常容易丧失商业上的进取精神，最后在失去竞争意识和与时俱进的精神下黯然退出历史舞台。
(二)连锁效应
徽商道德瑕疵导致在博弈过程中日趋处于不利态势，这不仅是徽商个体的写照，更是整个徽商集团的真实境遇，商业优势的散尽进一步导致政治代言人也被别人取而代之。从盐业产业到其他传统产业乃至新兴金融产业，徽商道德瑕疵就如同南美洲亚马逊河上的一只蝴蝶，只要时机成熟就能引发巨变，引发一连串的连锁效应。
(三)木桶效应
在经过道光年间盐业改革后，加上鸦片战争后中国和西方国家签订的一系列不平等条约，如中英《南京条约》、中美《望厦条约》、中法《黄埔条约》导致国门被迫进一步打开，西方各国资本疯狂涌入，以及东南沿海新兴商人集团随之崛起，徽商接连受到内外打压。一个木桶承载量取决于最短的那根木板，徽商道德瑕疵就是木桶中的那根最短木板，成为徽商成功转型的重大瓶颈。
四、与相关商事集团道德比较分析
(一)与宁波帮相比
徽商与宁波帮均为驰骋中国商界十大商帮之一。耐人寻味的是徽商在激烈的市场角逐中迷失了方向后最终退出舞台，相反宁波帮却是迎难而上、与时俱进，徽商代表的是保守与传统的商业道德，探究缘由与徽州的相对封闭的文化具有密切的关系。而地处浙东沿海的宁波在1842年中英《南京条约》中被迫开放为通商口岸，是最早与资本主义先进文明碰撞的沿海地区之一，代表的是一种具有先进经营意识的海洋文明。宁波帮的商业道德代表开放的与现代的积极进取精神。据考证，上海的崛起与香港的繁华一半要归功宁波帮，宁波帮的诚信、团结以及最重要的现代商业道德意识是世界所认可的。当徽商拘囿于传统产业时，中国第一家日用化工厂、第一家机器染织企业、第一家灯泡制作厂乃至最早的保险公司、房地产公司、证券交易所，都在宁波人的手里产生，与徽商不同的是宁波帮善于将商业利润转化为产业资本。资本在他们手里就像滚雪球一样越来越大。历史选择了宁波帮促使中国从传统商业转型到现代商业，进而带动近代中国民族工业的发展。这对近代中国的整个经济乃至政治走向都发生巨大影响，浙江籍的人士活跃在民国的政治、经济、科学、文化、艺术各个领域，可谓全面开花。[10]4徽州盐商是徽州商帮的中坚，如此财力雄厚的盐商集团到了嘉庆、道光以后便日益衰微，在“咸同兵燹”后更是从此一蹶不振。其中的内在因素是徽商自己拘泥传统商业道德，无法寻求突破与转型，他们将惨淡经营积聚的巨额商业利润挥霍于奢侈性消费之中。徽商居所追求富丽堂皇，过分追求物质方面的奢靡之风。[2]634-635
(二)与犹太商人相比
犹太人为什么这么聪明，犹太商人为什么在世界范围内驰骋历久弥新？徽商为什么在中国历史上存在只有短短几百年且未成功走出国门迈向世界？其中一点是在经历了各种肆虐风雨后，犹太人保持的求异思维和异端思想彰显其顽强生命力和坚定信仰。[11]93犹太商人以其独特经营技巧被誉为“世界第一商人”，他们的商业道德源于一本250万字的《塔木德》，他们笃信犹太教，有着儒商之美誉的徽商相比而言更加注重“立德、立功、立言”，也就是中国社会中特有的“面子”和情感问题。《塔木德》中有言曰：以感情为基础的合作，最终是不可靠的。犹太人的商业道德处处表现出《塔木德》精神，他们注重成为理性经济人。徽商商业道德中显示的是儒家的“德”，注重人的感性和“以义制利”。犹太商业道德中非常注重宇宙法则(78∶22法则)，他们善于运作资金并使之保值增值，而徽商注重“义”。此外，犹太商人极具全球战略眼光，并且具有自己一套独立商业道德体系。徽商道德不是独立的，是封建道德下面的一个子系统，和封建道德之间是包含和被包含的关系。
五、徽商道德瑕疵对当代我国商法之启示
商事法即调整平等商事主体之间基于营利之动机关系之法。[12]11根据目前中国的立法体例，商法作为民法之特别法，首先涵括民法之基本原则，诸如当事人意思自治、诚实信用、依法自由行使权利、公序良俗等。徽商道德瑕疵对于正在社会主义市场经济快速发展的前提下和社会信用体系严重缺乏下商法的构建具有现实意义。
(一)从社会经济宏观层面需要努力构建自由宽松的营商氛围。
政府需要通过立法、司法和执法来为良好的商业道德提供一个切实可行的平等、自由的竞争环境。科学发展观坚持的是以人为本，需要从理论和实践多个角度出发，努力保障非公有制经济主体的经济权利，使之切实得到与国有企业平等的市场准入权，尊重和切实保障私法主体的各种经济权益。徽商道德瑕疵形成的一个重要原因就是当时的社会体制，封建统治者实行有利于自己统治的“民为本，工商为末”的政策导致社会营商环境极大恶化，在此基础上产生的徽商道德伊始就具有先天不足之瑕疵，在与西方商业文明之较量过程中，徽商道德瑕疵加速了它的衰亡。
(二)培养独立自主的具备全球战略视野的企业家。
徽商道德瑕疵体现在作为商事主体的徽商随着财富的不断积累增加，有的开始固步自封安于现状，徽商所谓的“义利观”导致徽商资本积累及其后续的下游产业投资并没有促使自己真正从封建势力中独立出来实现成功转型，反而成为封建统治的附庸，商业利润进一步封建化，结局就是作茧自缚。清末红顶商人胡雪岩是徽商的杰出代表，他之所以发迹的一个重要因素就是得益于政治上的左宗棠庇护，在失去政治优势后以及在盛宣怀的极力打压下，胡雪岩就开始走下坡路，1882年胡雪岩在上海的蚕丝厂宣告破产。明清时代的徽商兴盛缘由之一是寻租活动，封建政治高度集权导致公共权力高度膨胀、没有限制，国家政策具有很大弹性、不稳定性，徽商在盐业的垄断经营使得他们持续的进行寻租活动，其兴盛背后依靠的是政治庇护而非自由竞争中脱颖而出的成功者。[13]78-79商法作为民法的特别法，立法伊始就要努力严格去政治化(depoliticize)，为商事主体提供平等自由竞争环境。一个重要出发点就是为民营资本等非公有制资本提供土壤，培养其成为具有独立自治商业道德的商事主体，具有危机意识和与时俱进的时代意识、前瞻意识。思路决定出路，徽商退出历史舞台是内因决定外因的必然结果，犹太商人自古至今驰骋商界，浮躁、投机取巧并且固步自封的徽商商业道德瑕疵跟不上日新月异的世界，与徽商所处同时代的西方社会已经快速进入工业化时代，犹太人商业道德在接受不断的洗礼中注重开放进取、前瞻意识。[14]6
(三)注重责任追究机制的建构及与相关法律部门协调。
徽商道德瑕疵的外在协调与制约机制缺乏，启迪当代商法在建构上应当注重与其他部门法恰如其分的进行衔接，尤其是责任追究机制的完善和执行。商法固然要从各个维度来规定商事主体权利，但责任追究机制的完善更是着眼于从整体和长远角度的考量。例如侵犯商业道德的行为可以通过商事《仲裁法》、《侵权责任法》、《刑法》以及《诉讼法》、《行政法》的及时介入来解决纠纷。
(四)商事立法注重内外有别。
徽商道德瑕疵使得徽商在与西方先进的商业集团较量中被彻底击败。这个教训从深层次启迪我国在商事立法方面在一定时期内要注重保护民族工商业，尤其是幼稚产业、朝阳产业和新型产业。中国在加入世界贸易组织时的《中国入世议定书》和中国工作组的相关文件中对于“过渡期”的安排就是很好的做法。鸦片战争后的中国逐步沦为半殖民地半封建社会，西方商业资本强行打开国门涌入中国市场，当时的清政府缺乏相应缓冲机制导致徽商随着封建政权的式微在外来的压力下一触即溃。商事立法要注重策略性以期为民族工商业发展提供一个有效的保障，给民族工商业一定过渡期来调整自己以便适应更加激烈的国际竞争，此举同时有助于保障经济安全、为国民提供充足的就业机会、赚取大量外汇和增加本国国民福利，从而在竞争日趋激烈的全球化浪潮下不被外国资本所操控。[15]11
六、结语
当前乃至日后我国商事立法应该着眼于国内和国际两大视野，社会主义法制体系的正式建立昭示我们在商事立法上要实现从粗放型立法向集约型与内涵型的逐步转变。从技术层面引入关联学科先进理念尤其是经济学知识，实现与其他部门法协调与统一，其中以责任追究机制和强制执行机制为主的诉讼法、刑法尤为甚。商事立法对于商业道德的培育具有非常重要的指向标作用，需从战略角度予以高度珍视。从体制设计上以及商人、市场、交易等内部强化商业道德，从后续追究机制(主要是道德责任风险与法律责任风险)方面加以强化和周全。通过商业道德本身所凸显的特点在各种形式的商事实践过程中不断反思与总结。要善于发现各种不同类型的商业道德瑕疵，深入探究造成道德瑕疵各方面内外原因并加以有效解决，始终保持问题意识、危机意识，真正实现商业道德良性运行和社会信用体系的重归。
徽商道德瑕疵是徽商道德的衍生物。历史是一面镜子，徽商道德瑕疵就是一个真实写照，以史为鉴可知兴衰更能见微知著、防患未然。以天演为体，而其用有二：曰物竞，曰天择。此万物莫不然，而为有生之类为尤著。夫而后独免于亡，而足以自立也。[16]2-3应该在坚持法治前提下积极借鉴徽商道德合理性一面，继续加大社会主义市场化改革的力度以期实现商业健康有序发展。
注释：
①Defect，《牛津高阶英汉双解词典》第七版第523页解释为：A fault in sth or in the way it has been made which means that it is not perfect；《布莱克法律词典》第九版481页解释为：an imperfection or shortcoming,esp.in a part that is essential to the operation or safety of a product.