论科技创新外部性的法律干预进路，本文主要内容关键词为：进路论文,科技创新论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
科技创新是一个国家和民族发展的不竭动力，但科技创新的正外部性特征却往往为大家所忽视。本文深入探讨科技创新的外部性特征，从制度经济学视角，力图探寻法律干预科技创新外部性的正确进路，为我国科技立法的改革和完善作些有益的探索。
一、科技创新外部性的界定
科技创新是科学与技术创新的统称，科学创新是指固定观念的破除和新规律、新知识的发现。技术创新是指应用新知识、新工艺，采用新的生产方式和经营管理模式，提高产品质量，开发新产品，提供新的服务，占领市场并创造利润的过程。科学创新为技术创新提供理论基础和智力支撑，技术创新则能检验科学理论的正确与否。
1.传统外部性的概念与类型
外部性(externality)是指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或利益。①当生产或消费对其他人产生附带的成本或收益时，外部经济效果便发生了，就是说，成本或效益被施加于其他人身上，然而被施加这种影响的人却没有为此而付出代价。更为确切地说，外部经济效果是一个经济人的行为对另一个人的福利所产生的效果，而这种效果并没有从货币或市场交易中反映出来。②外部性使私人成本与社会成本不一致，或使私人利益与社会利益不一致。在外部性的作用下，社会竞争不能使资源配置达到高效率。外部性分为两种基本类型：一是负外部性，指生产或服务对不具备控制能力的外部环境产生的负面或不利影响，比如空气污染，对生活在污染源附近呼吸有毒化学物质的人们具有负面影响；二是正外部性，指生产或消费行为对其他人产生的附带收益，比如，某人在阳台上种植美丽花卉的决定会让邻居和在此散步的人受益。
当今政府通常对负外部性比对正外部性更为关注。随着社会人口日益稠密，随着能源、化学和其他原料产量不断提高，负外部性或负的溢出效应已逐渐由微小的麻烦发展成为巨大的威胁。这正是需要政府进行干预的地方。政府干预的目的是控制负外部性，如空气和水的污染，药物、食品以及放射性物质等所造成的不安全问题。③而对于正外部性，由于它对社会总福利的实现没有负面影响，往往为传统的经济学家所忽视。
2.科技创新语境下的外部性
尽管像污染或全球气候变暖等外部性问题常常是热点新闻，但从经济角度考量，正外部性问题也许更为重要，因为正外部性带来的溢出效应可以增加人类福祉。与传统的外部性相比，科技创新语境下的外部性更多地表现为一种正外部性。事实上，任何创新者都不能俘获他的发明的全部或者甚至绝大部分的社会利益。创新者的发明可能使他赚到一些钱，但是，它也可能让其他人赚钱。正外部性一般表现为以下几种情形：(1)不同地域之间的正外部性，因为外地创新可能对当地经济的发展做出贡献，比如雇佣当地的居民。还有重要的一点，人口密度与当地创新具有强烈的正相关性——居住在创新型人才周围的人们具有更强的创造性。与受地域限制的狭隘市场交易相比，思想的传播可能更快更远。(2)不同产业之间的正外部性，在一个领域取得的成果，例如国防或空间科学，可能给看似无关的领域(例如材料科学)带来利益。发明家可能没有兴趣或者没有意识到他的思想给这些无关领域带来的利益。(3)产业内部的正外部性，因为不可能将竞争对手或其他研究人员完全从创新的智力受益中排除出去。假如没有其他的渠道，人们也会从其他人已经从事过的既定事实中了解到可能的信息。因此，科技创新语境下的正外部性无处不在，表现形式多种多样，远比有形产品之外部性更为复杂和充盈。
二、科技创新外部性的制度经济学分析
制度经济学认为，制度构成着关键的社会成本，可以说，它们是引导人际交往和社会发展的“软件”。实际上，我们正在发现，软件通常要比硬件(有形事物，如物质资本)更重要。④制度经济学的分析并不视资源或人的需求为既定，而是聚焦于在发现和利用新需求和新的有用资源的过程中所发生的演变和经济增长。⑤任何经济行为均受制于一定的社会制度，不同的社会制度会带来不同的成本和收益。良好的制度安排可以通过减少科技创新活动中的外部性，降低创新过程中的交易费用，或减弱不确定性，来增加创新者的预期收益，鼓励创新活动。⑥评价一项新的法律制度是否具有正当性，不仅取决于理性的价值判断和精确的成本效益分析，还取决于看问题的角度。⑦因此，从制度经济学的视角分析科技创新的外部性问题，有助于我们建立一种更为科学合理的制度规则，以促进我国科技创新的繁荣与发展。
1.传统外部性的制度经济学分析
(1)传统的负外部性内在化规则
负外部性是指一方当事人遭受的不予补偿的成本是另一方当事人的行为所导致的结果。自Harold Demsetz的开创性论文《走向所有权理论》⑧问世以来，法律与经济学家已经考虑将私人所有权作为一种鼓励高效率地配置私人投资以创造资源和有效管理资源的方式。根据Demsetz的观点，私有制是实现全部外部性内在化终极目标的有效途径。隐藏在“外部性内在化”之后的基本思想是：如果财产所有人不仅完全承担潜在第三方的成本，而且享受潜在第三方的全部利益，那么他们的利益将与社会的利益保持一致，同时他们就会做出有效率(社会福利最大化)的决定。例如，如果土地所有人被迫将可能污染邻近空气或水资源的成本内在化，那么他们只会在污染所带来的社会总收益超过社会总成本的前提下进行污染。
(2)正外部性的一般理论
传统的外部性理论只是短视地关注负外部性，而忽视了潜在的正外部性。其原因在于人们常说的“公地悲剧”故事，将我们的注意力集中在因过度消费而导致资源不能持续发展的拥塞(因竞争性消费所致)问题上。事实上，生产公共物品具有产生正外部性的潜能。该利益对生产而言是否具有外部性，取决于使用的条件和生产者将其他人消费所获得的价值内在化的程度。试以花园为例：某人在自家院子前面种花，会给途经此地欣赏鲜花盛开美丽风景的人带来正外部性。花的风景是非竞争性的。但是，消费行为取决于接近权，潜在正外部性的实现依赖于房屋的主人是否建造了能有效地阻碍公众视线的围墙。一方面，如果房屋所有人没有建造这种围墙，那么途经此地的人就能走近观赏，即消费它，从而实现外部效益。我们可以把这种人称为偶然受益人，虽然有些人愿意使用诸如“搭便车”或者“盗用”等贬损的标签。至少在将花园开放观赏的情况下，我们确实不希望人们停下来给房屋的所有人付费。房屋所有人可能期望途经此地的人欣赏美丽的风景以及闻到花园的芳香，但是，房屋所有人通常不会寻求补偿或考虑收取它产生的全部收益。因此，法律与经济效率理论都没有要求将全部正外部性内在化；正外部性是一种社会普遍存在的福利。
2.科技创新外部性的制度经济学分析
传统的负外部性内在化理论或多或少适合于科技创新环境。通常认为，如果发明家不能俘获他的发明所产生的全部社会利益，那么他就不会有足够的动机去从事科技创新。如果科技创新能产生溢出效应，那么这种溢出效应必定会妨碍创新的动机，因此我们应该发现它们，并将其消灭。此外，更为直接相关的是，只有完全内在化，投资者才能高效地管理已诞生的创新成果。⑨如果竞争者在没有跟发明所有权人发生交易的情况下，也能从该发明中受益，那么发明所有权人就不会具有管理、交易和销售科技创新产品的适当动机。财产权理论的一个明显含义就是溢出效应是有害的，因为它们在私人利益和社会价值之间插入了一个楔子，同时阻止了拥有最佳信息的发明人做出最优决策。从供给层面来看，溢出效应没有俘获能够俘获的利益以增加投资动机，从需求层面来看，溢出效应反映出存在一些不能指导投资和管理决策的难以观察的、不为人知的消费需求。对财产权理论家而言，只要我们能够消除溢出效应，就能解决大量问题。
然而，事实上，很多经济迹象告诉我们，科技创新溢出效应对社会是有益的。毫无疑问，发明创造产生了大量的超越了市场交易所能俘获的社会福利。统计数据反复证明，创新者俘获的仅为他们的发明之社会价值的很小一部份。发明人不需要俘获他们创新的全部社会价值，社会只需要给予他们足够的激励以补偿模仿者不愿支付的创新固定成本即可。任何更多的利润最多只是一种福利转移，最坏就是一种浪费——它不能鼓励在该领域进行再创新，反过来，它还可能事实上妨碍下游科技创新和扭曲市场行为。实际上，科技创新产生的溢出效应非但没有妨碍激励，反而推动了创新的发展。因为存在重大溢出效应的产业通常比存在较少溢出效应的产业能经历更多更快的科技创新体验。同样，有重大溢出效应的城市比限制雇员流动的小区域存在更加繁荣的科技创新景象。高新技术(创新密集型产业)在面临重大的产业内部溢出效应时，很可能增加而不是减少它们的研究与开发投资。因为溢出效应给企业家创造了充分就业的机会。它更像有效循环圈的一个组成部分，因为溢出效应反过来又创造了能够支持更多企业家活动的新知识溢出效应。由于溢出效应作用过程的互补性，溢出效应可以增加私人对研发工作的投资。例如，增加研发投资可以增强企业吸收竞争对手或其他产业所产生的溢出效应的能力。能否察觉潜在的溢出效应取决于企业的技术知识、理解和利用创新的能力。企业通过投资于研发工作，对于不可避免的溢出效应具有开发“吸收能力”的动机。而且，吸收能力投资并不仅仅表现为市场窃取。相反，它们对企业的原始投资具有互补性，从而驱动了新的科技创新和提高了生产效率。因此，在决定哪种法律制度最有利于促进科技创新时，我们不能忽视科技创新的外部性。
三、我国调整科技创新外部性的法律制度存在的缺陷剖析
1.从供应层面来说，对科技创新发明人的激励过度
从供应层面来说，发明人不需要俘获他们科技创新的全部社会价值，社会只需要给予他们足够的激励以补偿模仿者不愿支付的科技创新固定成本即可。科斯定理说，在没有交易成本的情况下，权利将配置给最佳的使用者，在存在交易成本的世界里，我们应该将所有权分配给能将成本最小化和收益最大化的当事人(常常就是最见多识广的当事人)。一旦我们承认生活在一个充满交易成本的世界里，那么我们必须承认设计和分配权利的重要性。
就我国的科技创新激励机制而言，也存在激励过度的现象。我国专利法第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”从该条规定可以看出，若被侵权所受到的实际损失难以确定的，将按照侵权人所获得的利益确定，而这种利益往往是全部销售收入的利润，由此催生了巨额的专利赔偿案。比如，2007年9月26日，温州中院对正泰诉施奈德专利侵权案作出的一审判决，施奈德赔偿3.3亿人民币，被媒体称作“中国专利第一案”。尽管该案于2009年在浙江省高院的主持下以调解结案，但施奈德向正泰集团支付的赔偿金仍高达1.575亿元。⑩要知道，施奈德公司获得的专利有数十、甚至上百种之多，而侵权的专利仅此一项就要赔偿3亿多元，即拿侵权人全部销售收入的30%作为赔偿数额，显然属于赔偿过度，远远超出了专利权人的适当激励范围。因为侵权人的销售利润是侵权人的全部专利、智力成果以及全体员工的努力和心血换来的，而专利侵权的寄生收益仅占全部收益的一定百分比而已。
2.从需求层面说，从事生产性创新的人数低于社会的需要量
从需求层面来说，赞成内在化的观点以下述思想为核心：溢出效应扭曲了市场资源配置，因为外部的收益和成本没有被相关决策者所考虑。该理论认为，溢出效应破坏了价格机制的功效，同时使生产者不能获取产生直接投资的消费者偏好信号。当买方使用科技创新成果作为生产性投入时，因为他们不期望俘获其全部的社会价值，因此价格机制的需求信号传递功能可能不能良性运转。例如，如果投入被用来生产公共物品，那么生产性使用者将不可能享受或占有它们的社会价值。这样，购买者的付款意愿只反映了私人需求(即他们期待实现的价值)，当然，在他们的使用过程中不会考虑其他人可能实现的价值。例如，使用基础性资源(11)的社会需求大大超过了私人需求，包括教育和信息等必需品。
在私人所有权体制下，不一定能很好地管理科技创新成果。私人所有人不一定是科技创新成果的最佳供应者，因为他们只有在能产生可看见的和可占有的私人收益的情况下，才具有研究和支持科技创新的动机，因此私人使用科技创新成果不一定具有最大的社会价值。使用人也不一定是最理想的购买人，因为如果他们是生产性用户，他们并不能俘获他们创造的全部社会价值。因此，私人投资的意愿低于社会的期望。
尽管我国对基础研究等生产性创新行为通过政府拨款的方式予以资助，解决其供应不足的问题，但是，与发达国家相比，我国对基础研究和非商业性应用研究的投入严重不足，这大大削弱了科技创新成果的产出和供应。据统计，2009年我国R&D经费支出在基础研究、应用研究和实验与发展研究三种活动的分配比例分别为4.7%、12.6%和82.7%，更多的R&D经费集中在研究末端，而美国、法国、俄罗斯相关年度在基础研究领域的投入比例高达17.4%、25.1%和18.8%。显然，基础研究的投入不足弱化了我国的原始创新能力，也削弱了对经济的拉动作用。(12)
3.产权规则太多，公有规则太少
将供应层面与需求层面的思想统一起来给我们提供了另一种思考所有权与科技创新之间关系的方法，这是一种解释正外部性的方法。按照这种方法，知识产权是私人权利与公有制度的混合形态(准公有形式)，旨在产生激励和外部性。如果科技创新成果没有所有权，那么用户将具有无拘无束地使用的能力。在这种情况下，所有的科技创新都是溢出效应。当然，如果创新者不能俘获他们发明的任何外部收益，那么他们将很少或者完全没有创新投资的动机。虽然有些人也会进行发明创造，但是在这种情况下进行发明创造，要么是投资很少，要么是以某些其他方式获得了支持，例如大学或政府资助。为了鼓励私人投资于研究与开发工作，社会必须使投资者能够从研究中俘获一些利益。这就是知识产权的意义所在。
我国现行的知识产权制度也存在严重缺陷，主要表现为产权规则太多，而公有规则太少，产生了诸多负面效应。比如我国司法实践中普遍存在的知识产权重叠保护现象，实际上就是有些人试图把溢出效益内在化，从而减损公众利益的表现。当一项专利主题同时又被著作权法保护时，专利权人除了可以获得所有的专利特权外，还可以享有来自于著作权的利益。一个明显的例子就是他可以依据著作权法获得演绎权，这种控制将直接妨碍公众在专利法下本应享有的改进权利，改进者将会因为没有获得权利人的同意而构成侵权。反之亦然，当一件版权作品同时又获得专利法保护时，强化的只是著作权人的利益，公众独立创造的本为著作权法所认可的相同或相似的作品，将为专利权所禁止。同样，如果一件版权作品又附加商标权保护，公众在著作权法下被认可的独立创作行为，如与米奇老鼠相似的卡通形象，由于消费者在二者之间有产生混淆的可能性，在商标法下就可能遭遇诉讼。而对同一客体同时适用专利权、著作权、商标权三种形式的知识产权保护时，在商标权可永久续展的保护期内，公众基于专利权和著作权制度所享有的合法利益都有可能被减损。知识产权权利人固然获得了理想状态的强势权利保护，却是以牺牲公众利益为代价的。(13)
四、法律干预科技创新外部性的正确进路
1.建立科技创新外部性的分类干预模式
福利经济学家皮古提出，对产生正外部性的生产者，政府应提供相当于外部收益的财政补偿，以使私人收益接近社会收益，鼓励其将产出量扩大到社会最大效率的水平。对于负外部性，皮古提出可以通过修正税，即利用税收办法，使私人成本与社会成本一致，以解决因外部性引起的资源非帕累托最优配置问题。
当然，这种传统的外部性解决办法同样适用于科技创新语境，只不过由于科技创新的公共物品属性和创新过程的动态性决定了科技创新语境下的干预情形更为复杂。首先，外部性不一定扭曲市场资源配置。事实上，许多外部性是无关的，也不值得内在化，因为内在化除了改变财富分配之外，不会带来任何变化。在某些方面，例如，在生产者的激励结构没有任何改变的情况下，内在化的边际效益接近于零。另外，使溢出效应内在化可能以减少社会福利的方式影响用户的行为。外部性不一定是需要解决的问题。在某些情况下，外部性完全可以被忽视。所以，在外部性内在化不会改变行为或资源配置的情况下，不需要法律予以干预。其次，由于科技创新成果是公共物品而不是私人物品，不具有自然稀缺性，由私人提供科技创新产品普遍存在供应不足的问题，因此政府必须介入以鼓励生产更多的科技创新成果。对于能够产生正外部性的基础研究而言，政府应采取财政补贴或直接拨款的方式予以扶持。最后，对于商业性研究，由于创新过程中存在搭便车和盗用风险，若创新者不能将溢出效应内在化则没有创新的动力，所以，创设知识产权制度就具有正当性。因此，必须针对科技创新的不同类型，采取不同的干预模式。
2.对基础科学创新和非商业性应用创新实行政府拨款、政府采购制度
基础科学创新和非商业性应用创新属于典型的公共物品，具有非竞争性和非排他性。非竞争性消费是指一个人对某物品的消费并不会减少其他人对该物品消费总量的消费，一旦公共物品生产出来，就应该尽可能被更多的人消费。非排他性是指要防止不付费的人使用该物品是非常困难的，导致产生一种典型的合理搭便车情形。非排他性会给公共物品的市场供应带来灾难。在科技创新市场上要排除他人使用尤其困难，由于科技创新成果属于公共物品，尤其是基础研究和非商业性应用研究领域，会出现私人投资者在这些研究项目上投资不足的情况，因此，政府必须通过直接拨款和亲自参与投资的方式进行干预，以维持足够的科技创新供给或者通过政府采购的方式，进入科技创新市场，控制特定科技创新类型的需求。
对于基础科学创新与非商业性的应用创新实行政府控制的公有制度是理想的选择。若对基础研究和非商业性应用研究授予专有财产权(例如专利权)，则会抑制某些下游研究，妨碍科技创新溢出效应的实现，产生巨大的社会成本。在通过市场交易分配权利的成本很低的情况下，财产权是有吸引力的。(14)但是，在科技创新领域，产权规则对基础研究和非商业性应用研究而言是不合适的，但是，若不对创新者进行适当激励，就会出现创新供应不足的局面。因此，为了激励基础研究创新，应让基础研究创新者享受与发明家相等的待遇，具体可通过财政拨付工资和资金的方式直接对基础研究创新者予以激励。
政府采购是另一种调整科技创新外部性的法律制度，政府采购通过创造消费需求的方式，可以克服基础研究创新和非商业性应用研究创新的消费性市场失灵，尤其是国防和重大高新技术装备。与政府拨款相比，政府采购不需要政府承担创新失败的风险，而是在事后利用阶段对成功的科技创新项目创造市场需求，解决消费需求不足的问题。
3.对商业性应用创新实行财产权与公有制度相结合的混合干预模式
对于商业性应用创新而言，市场化可能是一种理想的方式，因为它可以克服政府管理模式的低效率和权力寻租现象的发生，知识产权所有人通过控制科技创新成果的使用权和获取报酬权，以创新溢出效应内在化的方式，能够让自己的付出得到补偿，从而使公共利益和私人利益达到平衡，实现科技创新成果供需的良性循环，因此，对商业性应用创新而言，产权规则仍是最佳选择。
但是，产权规则太多就可能以危害社会福利的方式扭曲市场配置，妨碍科技创新正外部性的实现，因此，维持一定程度的创新公有制度是很有必要的。因为：第一，由于信息/占有问题，产品生产者不太可能精确地计算需求。这些生产者很难测量公共或非市场产品所创造的价值；而且这些产品的生产者不可能占有创新成果的全部价值，因为消费者不愿意为全部价值买单(由于正外部性)；第二，科技创新属于新型的基础设施资源，科技创新成果常常是能给社会带来正外部性的公共物品和非市场物品，以开放使用的方式管理这些创新资源可能是社会的愿望，因为这样做能够利用非竞争性以推动下游的生产活动，从而实现“公地喜剧”效果；第三，市场机制存在内在偏见。例如，由于私人贴现率具有比社会贴现率高的趋势，所以，市场倾向于短期行为。同样，这种差异可能导致对应用研究的过度投资和相应地对基础研究与网络技术最优化的投资不足。因此，在商业性应用创新领域的一定范围内实行信息共享的公有制度是必要的，因为它们能够实现科技创新正外部性的最大化，提升社会福利整体水平，比如著作权的合理使用制度、专利权的强制实施许可制度和知识产权的有效期制度就是这方面的例子。换句话说，效率要求对商业性应用创新实行产权规则，而创新的公共物品属性要求实行信息的公有和共享，将这两种方式有机结合起来，即实行财产权与公有制度相结合的混合干预模式应是法律干预商业性应用创新的正确进路。
①③(美)保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》(第16版)，萧琛等译，北京：华夏出版社，2003年，第28页。
②(美)保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学)(下册)，汪祖杰、汪燕崃译，北京：中国发展出版社，1992年，第1193页。
④⑤(德)柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，北京：商务印书馆，2004年，第7页，第8页。
⑥胡海波：《基于技术创新和制度创新互动的自主创新能力分析》，《湖南社会科学》2012年第4期。
⑦阳东辉：《论建立公司僵局临时董事救济制度》，《湖南师范大学社会科学学报》2011年第2期。
⑧Harold Demsetz,Toward a Theory of Property Rights,57 Am.Econ.Rev.(Papers & Proc.)347,1967.
⑨Brett M.Frischmann; Mark A.Lemley.Spillover,107 Colum.L.Rev.257,266,2007.
⑩张国亮：《中国专利第一案达成和解原告获赔1亿5750万》，中国法院网，2009年12月30日。
(11)基础性资源是指能够为生产性目的而广泛使用的可分享资源。
(12)陈敏、刘国华、孙雁冰：《科技经费投入与区域经济增长的关系——基于我国八大经济区的面板数据实证研究》，《甘肃社会科学》2011年第6期。
(13)何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，《法学研究》2007年第3期。
(14)(美)大卫·D.弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，北京：法律出版社，2004年，第65页。
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