由 “拉森 ”号事件谈美舰南海挑衅的违法性
周 健 1，王 超 2
(1.国防大学 政治学院，上海 201602； 2.华东政法大学 国际法学院，上海 200042)
摘要 ：美军长年坚持航行自由行动，挑衅包括中国在内的多国海洋权利。但目前国内从国际法角度对其行为违法性做出评判的公开成果甚少,部分学者甚至主动承认其为合法。以2015年“拉森”号事件为例，虽然少有学者当即指出其违法性，但由于南沙群岛为大陆国家远洋群岛，且“拉森”号进入中业岛12海里内，因此必然进入中国领海。由于中国在加入《联合国海洋法公约》时对军舰“无害通过权”的保留，且军舰无害通过权不是习惯法，美国更不享有公约上的权利，因此进入中国领海行为显然违反国际法。虽然南海仲裁公然挑衅了中国海洋主权，但该仲裁不具有正当性，且美国非《联合国海洋法公约》成员国，也不会对美军航行自由行动的违法性判断有任何影响。
关键词 :“拉森”号；航行自由；领海基线；南沙群岛；南海仲裁；《联合国海洋法公约》
美军自20世纪80年代以来即开始实施FON(航行自由)计划，其以此为名对我国南海海域的侵犯史亦有二十余年。尽管中方屡屡抗议，甚至采取驱离措施，然而美军并未实质改变自己的行动方针，并且始终坚持自己的行动合理合法。在南海仲裁之前，美军的一些具体行动甚至在我国国内亦有学者认为符合国际法[1]，即使在南海仲裁已经实质威胁到我国领海主权，而美军行动仍无收敛时，国内认为美军历次行动并未侵犯国家主权的依然不在少数。笔者在此以其中较为突出的一次行动——“拉森”号闯入南海为例，通过法学与新闻情报分析方法的结合，判断其行为违法性所在。
一、“拉森”号是否进入中国领海？
美舰“拉森”号于2015年10月27日驶进中国南沙群岛渚碧礁和美济礁12海里水域，中国军舰当即行使紧追权，并对其抵近监视和喊话驱离。事后，美方对“拉森”号进入我国领海予以否认，并声称行动是为维护其自由航行的权利。此事在我国官方和民间都引起极大震动。尽管有学者评论，由于渚碧礁与美济礁都是低潮高地，不符合国际法产生领海的条件，人工固岛亦不能改变其法律地位，因此即使美舰进入其12海里水域，亦未进入我国领海。[2]然笔者不敢苟同，理由如下：
(一 )渚碧 、美济在南沙群岛基线水域内
当前我国尚未公布南沙群岛的领海基线，但无论是依据国内的《领海及毗连区法》，还是国际法有关规则，南沙群岛基线都应采用直线基线法测定。
我国《领海及毗连区法》第3条已明释，我国领海应当采用直线基线法确定。此前，我国已采用直线基线法划定西沙群岛和钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线，南沙群岛地理特征和法律定位与其相当，自当等同对待。从国际法来看，首先，《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)文本并未给定大陆国家远洋群岛的领海划定方法，这并非因为相关提案在制定《公约》过程中被公开否决，而是由于在第三次海洋法会议期间，有关提议国为避免造成分裂主动撤回提案，此后会议进程中也未再涉及这一议题，以致《公约》根本未予直接规定，只在第3条、第四部分和第86条对群岛国领海的确立有所涉及，而在第7条用任意性措辞明确了可以适用直线基线法的若干情形，对于其他可能的适用情形并未穷尽。考虑到中国渔民自宋元以来即有在南沙群岛开发经营的活动记录，未曾断绝，居住区域遍及太平、中业、南威、北子、南子等主要岛屿，捕捞路线最远已临近巴拉望岛沿岸[3]，却未见其他国家同期有类似活动记录，因而符合第7条第5款规定的“对于有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益”的情形，更加佐证了将南沙群岛整体水域划入领海基线的合理性。所以，我国即使对各远洋群岛适用直线基线，也绝不违背《公约》的规定。
此外，允许群岛国适用直线基线法，却反对大陆国家远洋群岛采用直线基线，缺乏充分的事实与情理依据。英国海洋法专家丘吉尔和A. V. 洛教授曾坦言，《公约》中规定的群岛国不包括大陆国家远洋群岛，因而被认为将后者排除于直线基线的适用范围之外，是“既无必要，也不合理”的。[4]《奥本海国际法(第九版)》也指出，《公约》第46条的规定，排除了对大陆国家远洋群岛的适用，只是“一揽子交易”的一部分，有缔约国政治上的考量。[5]最后，以直线基线法划定远洋群岛基线，也已被除美国外的大多数大陆国家或多群岛国家在划定其群岛基线时采用。由于《公约》第四部分关于群岛直线基线的测定只适用于群岛国，国际上也没有明确引用《公约》该部分规则为大陆国家远洋群岛划定直线基线的先例。因此，这一做法属于此类国家独立于《公约》上述规则的共同实践，不受其约束。例如，当1986年美国向葡萄牙抗议其在亚速尔群岛和马德拉群岛适用直线基线时，葡萄牙即回复，其划定领海基线的依据是《公约》第121条，而非第四部分。[6]同时，也有一些国家洋中群岛的划界并不符合第四部分第47条的内容。比如厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛直线基线系统共有8个基点8条基线，最长基线达到124海里[7]6-7；印度拉克沙群岛直线基线系统共有13条基线，其中最长的两条基线达到109海里和113.7海里；[8]80加拿大北极群岛的直线基线明显偏离海岸一般轮廓，其中巴芬岛海岸直线基线的方向几乎偏离了海岸90°,[9]为世界之首。此外还有学者认为，由于有群岛主权大陆国家(除美国外)共同一致的实践和持续鲜明的主张，可以认定“洋中群岛可以适用直线基线”初步满足了国际习惯的两个要素，正在形成一项国际习惯，至于美国的反对，或许只会让其成为规则的“持续反对者”，而不影响规则产生国际习惯法效力。[10]因此，无论南沙群岛采用点阵式还是作为一个整体划定直线基线，美济礁和渚碧礁作为其水域内的一部分，外国军舰进入其12海里范围都相当于进入了群岛领海，必然构成对我国领海主权的挑衅。
(二 )直线基线不适用 ，“拉森 ”号也进入中国领海
据《卫报》等国际知名媒体报道，“拉森”号开始此次任务的时间是北京时间10月27日早上6时40分。[11]最晚在10时46分，已有媒体披露任务完成，[12]间隔约4个小时。“拉森”号最高航速为32节，[13]从谷歌地球提供的卫星数据来看，美济礁与渚碧礁直线距离约为110海里。如果“拉森”号在任务开始时，正好位于两座环礁中的一端，并从此地出发，始终以最快速度向另一处环礁直线行驶，也需要约3.5小时。考虑到在航行过程中，我国海军和民间力量一直保持对该舰的紧随围堵之势，并且在任务开始时，理应距两座岛礁间的水域尚有一段开进距离，而两礁之间横亘多处岛礁，美舰也不可能完全沿直线行驶，因此3.5小时也只是最保守估计。另外，从任务完成到媒体获悉并公开消息也需要一段时间，因此实际时长也应该只比3.5小时略慢。由此可知，“拉森”号很可能是紧邻渚碧—美济一线航行，不可能在途中有明显绕道。再结合当年南海形势，中国当时实控岛礁与越菲等国所占岛礁，几乎以渚碧—美济一线为界明显分离。南沙群岛中，中国所据岛礁基本集中于渚碧礁和美济礁以西，在此二礁东侧，则主要是越南和菲律宾所占岛礁。美军舰队的海外基地不可能是在中国控制一侧的岛屿，而只能是位于菲律宾势力范围内，因此“拉森”号应当是从二礁东侧开始行动，如果从西侧出发，事实上会更早地进入我国控制的海域，而不会被报道为从渚碧与美济之间区域驶过。此外，美国执行FON计划，挑衅我国底线，无疑要冒一定冲突风险。为确保稳妥驶离，完成既定任务，美舰也会在航行路线选择上更偏向于菲越势力范围，尤其是以前者在附近的据点和力量为拱背，避免与中国海军和执法力量过度纠缠。综上，美舰应该是从渚碧礁与美济礁东侧一线驶过，这必然会穿过渚碧礁与中业岛中间水域。而在2015年12月22日，美国国防部长卡特致参议员麦凯恩的信件中透露此次航行除了美济与渚碧外，还进入此二礁以东，中业岛西北，非我国所占的铁线礁、南子岛、北子岛和奈罗礁附近海域,[14]正好与本文上述推测相映证。
再从地理位置上看，中业岛位于渚碧礁东北方向约14海里处，即使适用正常基线，此岛也毋庸置疑地拥有自己的领海。在中业岛西南方向约3.5海里处即为铁线礁，此礁与中业岛同位于中业环礁中的西滩环礁，距离渚碧礁的距离不超过12海里(这也为南海争端仲裁的实体裁决所认可[注] Philippine v. China, The Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted Under Annex Vii to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, Award. PCA Case No. 2013-19, para. 1203B. )。铁线礁虽然不能拥有自己的领海，但依据《公约》第13条规定，当采用正常基线法时，可以作为中业岛的一个基点。因此，渚碧礁实际上已在中业岛12海里领海范围内，而当“拉森”号从渚碧礁与中业岛中间穿过时，无论如何已闯入中业岛的领海。
综上所述，认为“拉森”号未进入我国领海，无异于否认我国对南沙群岛享有主权，这一观点不应伸张。
关于第二点，虽然“海洋自由论”经格劳秀斯于1605年提出后，历经数百年发展已然成为一项国际习惯，但对于其内涵的解读，甚至与“航行自由”(FON)的关系，在国际上依然争议明显，更不能由此引出军舰享有无害通过的权利已是国际习惯的结论。考察习惯法的形成过程，军舰的无害通过权也缺乏国际习惯的两个基本要素——“惯例”和“法律确信”的支撑，这也是美国长年推行“航行自由计划”的一个重要动机。从历史上看，早期的“无害通过权”并不适用于军舰。奥本海就认为，“每一个国家依据习惯国际法都有权要求准许其商船在平时无害通过任何其他国家的领海”，并认为“外国军舰不受阻碍地通过领海的权利未获得一般的承认”。1894年国际法协会会议通过的《关于领海定义和制度的规则》(Rules on the Definition and Regime of the Territorial Sea )第9条也规定，“无害通过权”不包括军舰和军舰类船只。[17]1930年的国际海洋法编纂会议的文件附件(一)也提出军舰不享有无害通过权。1958年的《领海与毗连区公约》则回避了对无害通过内涵的说明，1982年的《公约》虽然规定了领海的无害通过可适用于“所有船舶”，但即便认为至此军舰的无害通过权已形成一项有相对约束力的国际法规则，其确立的时间也过于短暂，缺乏长期普遍一致的国际实践。再从现状来看，至今依然有超过15个《公约》缔约国声明反对军舰在领海的无害通过，除中国外，还包括如瑞典、芬兰、丹麦等重要的海洋国家。这些都有力证明了军舰在领海的无害通过权不足以被视为一项国际习惯。
二、“拉森”号行为是否侵犯中国主权？
(2)南沙群岛没有一个能形成专属经济区或大陆架的岛屿；
2016年南海仲裁的结果出乎很多国内学者的意料，以致一些学者认为结果直接动摇了我国在这一海域的主权基础，他们尤其顾虑的是以下三个方面的裁决：
关于南海仲裁程序之违法，论证之偏颇，结果之荒谬，早已有学者做了大量批判，中国国际法学会更是撰写《南海仲裁案裁决之批驳》这一专著进行讨论。其中关于“历史性权利”不在《公约》规定范围内、南沙群岛的性质应依据国际习惯法确定、中菲双方存在友好协商的合意、争议涉及划界和领土主权问题等主要观点笔者在此不再重述。当然，由于中国始终以“不参与不接受，不承认不执行”的立场应对，因此仲裁在事实判断上主要依据菲方的单方证据，其本身即不足信。此外笔者还想补充三点：
从事食品安全监管工作，手中握有管理和执法大权，如果没有正确的人生观及权力观，就会利用其为自己谋利益，就会走上违法甚至犯罪的道路。无论是作为一名普通的监管人员还是领导干部，他从未利用手中的权力为自己谋过私利。他常常告诫自己，这权力是人民赋予的，是为人民谋利益的。只要是对的，只要是为了人民群众的利益，原则必须坚持。凡是违反原则的事，给多少好处也不干。
关于第三点，依美国国内法，外国军舰可以无害通过其领海，然而在中国实施同样的行为，无疑会违反我国法律。无论如何，也不应将违法行为与合法行为对等看待，哪怕是违反一国的国内法。《公约》也在第21条、第30条和第31条明确规定了外国船舶，尤其是军舰应遵守沿海国法律规章。考虑到对等原则在国家政治领域是一项外交原则，而非国际公法原则，以此要求中国容忍美国军舰自由通过领海，实则是对国际法律秩序的僭越。
总之，“拉森”号通过我国领海的行为，既违反了中国的国内法，同时也得不到国际法层面的支持，不仅挑衅了中国的忍让底线，更毫无疑问是对我国领土主权的侵犯。
三、南海仲裁的结果不会改变对美舰南海FON性质的判断
关于第一点，可从如下三个方面予以否定。首先，《公约》并未明确要求可以行使无害通过权的船舶必须包括军舰。而在关于领海无害通过的第三节C分节规定，“任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海”。在做出第三次联合国海洋法会议最后决议的第十一次会议上，包括中国在内的28个国家曾提出修正案，要求对《公约》草案第21条第1款(h)项做出修改，明释沿海国有权制定防止违犯沿海国安全的关于无害通过的法律和规章[15]。这一提案虽因避免分裂而经大会主席呼吁未交付表决，但在1982年4月26日的第176次全体会议上，大会主席已向全体参与方传达了这28个国家将“保留依据《公约》草案第19条和第25条采取措施维护安全利益的权利”的立场[16]。在此之后，会议都没有公开文件表明有其他国家对此提出异议，也没有因此影响到《公约》的生效。其次，中国虽然早于1996年即已批准加入《公约》，但却同时做出声明，将保留“按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利”，从而实现了国内法与公约的有效衔接。在《公约》正式对中国产生约束力的同时，这一声明也应对其他成员国产生约束力。最后，美国并非公约缔约国。依据条约法的基本规则，《公约》不会对中美之间的海洋法争端产生效力。美国至今未加入《公约》，实则亦无权要求他国以《公约》为依据处理以其作为相对方的海洋法事务。
(1)依据《公约》，中国无权主张“历史性权利”；
汤甲真两岁多时，年仅27岁的生母因病不幸离世。11岁时，其父积劳成疾，年仅36岁因病去世。从此，汤甲真依靠祖父母生活，并得到继母的关爱。
既然“拉森”号进入我国领海，就必然涉及是否侵犯我国领海主权的争议。对此，也有观点认为依国际法规则，“拉森”号虽然进入我国领海范围，但并未侵犯我国领海主权。主要依据为以下三点：一是依《公约》规定，无害通过也适用于军舰，中国作为《公约》成员国理应遵守有关规定，并对他国为《公约》允许的行为保持适度忍让；二是在海洋自由原则的引导下，领海内军舰享有无害通过权已经发展为一项国际习惯，世界各国都应遵守；三是中国军舰于9月横穿美国阿拉斯加群岛领海，依对等原则，中国无权限制美国军舰在自己领海持续驶过。然而这三点依据都经不起推敲。
第一，《公约》第281条规定，如缔约各国间另有和平解决争端的协议，则只有在协议规定的方法仍不能解决，或未排除任何其他程序时才适用公约规定。中菲共同加入的《东南亚友好合作条约》(以下简称《条约》)作为国际条约，无疑属于国家间协议。该条约第16条明确规定，如果作为争端各方的成员国同意，则应适用该条约规定的友好解决机制。[18]这里的同意并没有规定须以国际条约的形式，因此包括各种政府间文件。而《中华人民共和国政府和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》《南海各方行为宣言》等双边或区域文件早已明确应依据《条约》和平友好地处理彼此间的南海争议。无论这些文件是不是《公约》第281条规定的协议，显然都可以借《条约》而在双方间建立友好协商的义务。但事实上，菲律宾向仲裁庭提出的包括各岛礁性质在内的诸多重要诉求此前并未向中国主张，[19]因此不仅不能说协商未解决，甚至根本就没有协商。然而，在仲裁庭的管辖权裁决中并没有对中菲是否已经同意以友好协商方式解决南海争端，进而受《条约》约束这一点做任何讨论，仅仅是强调了必须要有同意受《条约》中和平解决机制约束的协议，并分析得出相关政府间文件不是有法律约束力的协议。[注] Philippines v. China, The Matter of an Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex Vii to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, Award on Jurisdiction and Admissibility. PCA Case No. 2013-19, paras. 212-218, 265-269. 无论如何，通观裁决全文，实在看不出“协议(agreement)”与“同意(agree)”如何画等号，以及中菲间的政府文件本身为何一定要是有法律约束力的“协议”，而不是通过其他条约之规定赋予其法律约束力。
(3)南海海域并非一个可以形成主权性权力的整体。[注] Philippine v. China, The Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted Under Annex Vii to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea, Award. PCA Case No. 2013-19, para. 1203B.
鉴于编辑部里有好几个来自川渝的编编。夏虫不敢自诩很能吃辣，但虫子绝对是来自大西北的一枚“辣丫儿”无疑。吃面前在碗里加一勺辣椒，是我面对生活的最后一点儿尊严。而麻辣烫、酸辣粉、辣条、鸭脖……一切跟辣有关系的食物，可以说是激励夏虫在冬天继续维持生活的大半部分动力了。当我知道这次聚餐跟其他编编一起吃火锅时，面对桌前一半清汤一半辣汤的锅底，理智告诉我要少吃辣，但手一定会不听使唤地又一次伸向辣锅……哎，暴露了。
专题教学可以是同一作者相似作品连类而成的学习，比如，学习苏轼的《前赤壁赋》时，和《后赤壁赋》进行比较阅读；学习莫泊桑的《项链》时，和其《珠宝》进行比较阅读。相对于《前赤壁赋》和《项链》的单篇学习，这样的比较阅读会让学生更好地把握单篇的特点，丰富对作者及作品的认识。
第二，无论仲裁效力和正当性如何，都不可能成为美方行为的挡箭牌。因为美国至今仍非《公约》成员国，而该仲裁庭是依《公约》组建，其裁决即使有效也只发生在公约成员国之间，美国无论以任何《公约》上的理由都不可能使其行动具有合法性，中美之间的海洋争议问题应当适用对彼此都有约束力的国际习惯法、国际法律原则和一般法律原则来处理。
在本文中，FT2232D的两个多用途的UART/FIFO控制器分别被配置成串口模式和多协议同步串行接口模式。在这里，多协议同步串行接口模式是指JTAG-DP接口模式。同时，ARM SW-DP接口分时复用了JTAG-DP接口的TDO、TDI和串口的TX作为ARM SW-DP接口的信号线。如图3所示。
第三，即使是南海仲裁，虽然否认了南沙群岛作为整体或零散岛屿能形成专属经济区和大陆架，也未能否认其中岛屿及其领海的存在。而当今世界各国已普遍承认领海宽度为12海里。即使是美国，虽然在历史上曾适用3海里的窄领海制，如今也已跟随《公约》规定做了调整。[20]因此无论从《公约》、国际习惯法、美国本国法甚至是南海仲裁结果来评判，当美舰进入南海岛屿12海里内时都无疑进入了我国领海，进而侵犯了我国主权。
综上，尽管美国近些年在南海的FON行动未见收敛，但作为一个甚至不属于世界多数国家都加入的《联合国海洋法公约》国家，其始终都只是在实施单边行动，脱离于国际社会，并不会因行动频繁而使之具有合法性。
在引导学生完成衔接学习时，教师肩负着非常重要的责任.为了做好相应的工作，笔者认为，教师应该从以下几个方面进行努力.
四、结 语
由“拉森”舰的行为可以看出，对于美军南海FON的行为，应当与同为《联合国海洋法公约》成员国之间的海洋争端分开评价。无论从南沙群岛的法律性质还是其中个别岛屿的法律地位来看，美舰闯入岛屿12海里内的行为显然违法。而在具体事实方面，新闻报道和地理常识可以作为十分重要的信息来源。近些年对此类行为的法律性质评价并未深入涉及，笔者认为由于受FON行动侵扰的国家并非只有中国，正确认识并阐述其违法性，从国家法律战的角度考虑有积极意义，可以对美方形成强大舆论压力。但不能仅对FON行动违法性做笼统判断，因为美军每次行动的形式和经过区域都可能不一样，所以只能具体情况具体分析。同时，由于信息公开程度不一，因此并不能对事实具有同等准确的判断力，还需要运用情报分析的科学方法先做缕析。本文选取近年FON行动中的典型案例，运用跨学科方法阐述其法律性质，希望能提供一种从事实到法律的基本分析思路，并对其中在南海FON行动中普遍存在的法律疑点形成回应。
参 考 文 献
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中图分类号 :DF935
文献标志码： A
收稿日期 ：2019-01-12
基金项目 ：国家社会科学基金重大项目(18ZDA155)
作者简介 ：周 健(1962—2019)，男，博士，教授，中国军事法学界著名专家，于2019年2月5日不幸病逝。
文章编号 ：1671-7031(2019)02-0017-06
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