宪政体制下的刑事诉讼：权利维度的思考，本文主要内容关键词为：宪政论文,维度论文,刑事诉讼论文,体制论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D915.3
［文献标识码］A
［文章编号］1006-0766(2003)06-0024-05
一、宪政与权利
宪政的普及与发展是20世纪人类取得的重要文明成果之一。时至今日，无论是以描述的方式，还是以定义的方式都未能揭示一个统一的宪政内涵。但是宪政与民主、法治两个基本价值维度的密切联系则是勿庸置疑的。民主是宪政的基础，没有民主的宪政就是空头宪政或是实际上的专制统治；法治则是宪政的目标，它通过动态的权力控制来实现与权利之间的均衡，以此来保障人民的权益不至于在权力的集结之下造成危害。因此，在政治理论的框架中，宪政主义通常指的是对这样一个问题的关注：如何安排国家制度来保障公民的基本权利。
宪政作为一种政治统治形式，一种社会形态表达，一种公民生存样式的选择，其形成是复杂的，是多种因素共同作用的结果。无论是从基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意识的“罪感文化”[1]来探讨宪政的最初内容，还是透过经济发展的变迁来透视宪政因素的形成，抑或是伴随国家与政府职能的转变探讨宪政的最终实现，公共权力功能及空间的变化意味着对权利的尊重与保护，是宪政价值存在的根本。人的独立性作为政治权利的生长点，使宪政国家最重要的关系即权利——权力关系凸显出来，并分属于两个不同的领域。权利的实际生存样态最直接地反映一国宪政运行状况。而这种属性往往是通过一国宪法规范加以体现的。
宪政与宪法是具有不同的内涵但又极难全然分开的两个概念。从理想的社会模式来看，宪政在结构上应包括三个要素：1.法制，即宪法的存在或相当于宪法作用的最高法律的存在；2.民主，即社会多数人的民主和对国家权力的制约；3.人权，即依照一定的政治程序或法律程序而实现对公民权利的保障。世界各个国家虽然会有名义上的或装饰意义上的宪法，出现宪政与宪法乖离的情形，但在多数情况下，宪法是宪政的形式条件，宪政则是宪法存在的必要条件（注：意大利学者萨托利在有关宪法与宪政的关联上，提出世界各国宪法的三种类型，即保障性宪法（真正的宪法）、名义性的宪法（徒有虚名的宪法）、装饰性宪法（冒牌宪法）。参见G.萨托利：《“宪政”疏议》，载刘军宁：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第114-115页。）。换句话说，颁布和实施宪法是宪政的必要形式要件，而实现宪政才是颁布和实施宪法的真正目的所在。此外，从宪政本身经历的理论转变与实践创新来看，宪政在世界范围内普遍发展，为不同文化背景下的人们所接受，很重要的一个方面在于宪政发达国家宪法的影响，尤其是美国宪法的域外影响。如果说洛克的形而上学、认识论，洛克对自然法的信仰，他的自然神学，他对政治生活的观察和对自己所处时代的英国历史的理解，构成了其宪政思想的根源（注：宪政理论在洛克思想中的价值至今尚有争议，如以C.B.麦克弗森为代表的左派人士认为：洛克的宪政思想是一种派生物，在他的整个思想中并不占有重要地位，而“占有式的个人主义”才是洛克学说的真正核心。参见C.B.Macpherson,The Theory of Possessive individualism,Hobbes to Locke,Oxford university press,1962.），并在理论与实践两方面成为美国人借以塑造公共生活的基本架构，影响美国宪政的性质和程度，那么对这一宪政理念在世界范围的认知与推广，意义最重大的无疑是美国宪法。美国宪法作为世界第一部成文宪法，其逻辑运动样式充分诠释了宪政价值的内涵。宪法中的政治观点和政治原则虽然源于英国和欧洲大陆，但它所体现的、并已在《独立宣言》和各州宪法中表达的思想在世界各地都产生了强烈的反响，即使在那些几乎见不到其踪影的地方，这部宪法也常常存在着，即使只是为了反对它，人们也必须考虑它的存在[2]。
宪政作为民主政治的逻辑起点和价值目标，建立宪政国家就是建立法治国家，依法治国在很大意义上就是依宪治国，树立法律的权威应首先树立宪法的权威。在近代法治国家，宪法的权威是至高无上的，宪法在现实政治和法律生活中的作用是调节国家法律秩序的主要手段。尽管各个国家的国情不同，法律文化传统各异，宪法的外在表现形式亦不尽相同，但这一差异并不能说明在宪政的内容和原则上存有重大区别。宪法至上，是以宪法权威相适应的宪政制度为基本依据的社会秩序主导模式，是宪政之本，法治之本。宪法为宪政实现最重要的功用与价值就是确认宪政下核心关系——权力与权利二者固有张力的平衡点。这决定宪法有两个基本的功能：一是保护个人权利，一是为权力可能产生的扩张甚至变异设置障碍。虽然权力与权利之间不能单纯认定是一种此消彼长的关系，二者有时会产生一定程度的交叉抑或重叠，但保障权力的正常运作和对其进行防御与限制的根本均是以最优化的形式实现公民权利，而其中又以预防后者对权利存在的威胁为重。从这个意义上讲，宪法的限权性质非常明显，宪法是控权法。
二、诉讼是宪法的渊源：从权利救济的视角
宪法是国家的根本大法，是权利的保障书。现代宪法中表明基本权利的那个部分提供了公共领域的自由主义模式的形象：“它们保证社会是一个私人自主权的领域，反对它成为一个限于一些功能的公共权力。”[3]西方民主社会的近代宪政主义通常都包含这样一种市民社会的思想，这种市民社会是根据一套宪法体系来组织和管理的。民主的宪法体现着公民基本权利和义务的概念，并设立一套司法程序来使权利请求得以诉诸法律，使有效的政治权力和公民的政治义务同政府的责任和对公民基本自由的尊重相适应。从实效看，司法机构试图在被治理者的权利和自由与有效政府的迫切需要之间找到一种微妙的平衡。因此，诉讼除了具有定纷止争，实现实体法律规范的工具性价值和诉讼程序本身的独立价值外，也具有强调当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现公正、民主和法制的观念，使诉讼具有理性活动的形象；弥补实体法的不足，并限制与创制实体法的实施[4]等。诉讼更具有宪政意义上的价值——权利的保障与救济。
第二次世界大战之后，法治思想在世界范围内基本实现了实质意义上的趋同。有学者认为，法治的这种趋同性可以从宪法的最高法规性、对基本人权的尊重、对法院特殊作用的承认以及对正当程序的要求等四个方面加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用[5]。司法在社会及政治体系中占有极其特殊的位置，其作为维持政治及社会体系的一个基本支点，发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的诉讼活动。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴涵着给政治、社会体系带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼所吸收或“中和”[6]。诉讼发挥这一功能，在一定程度上是以司法的消极性或自我抑制性为前提，但最重要的一点则在于诉讼能使失去的权利回归，可以使合法权益免受正在进行的不法侵害，尤其当不法侵害来源于“权力”，公民的自助能力极其微弱之时。因此，相对于宪法的权利实然性，诉讼更具有权利的应然性。诉讼使宪政与宪法的同一核心——权利与权力的关系，更易获得普遍性和正统性，可以使相对独立的“法的空间”得以形成和维持，并发挥保障权利，制衡权力的功用。
司法担负起保障人权及维护宪政秩序的神圣使命。通常一个国家的民主法治是否上轨道，只观其司法良莠即可一目了然。国家形态主要通过设置司法程序和重视司法在公共生活中作用的方式加以构造。宪法有关公民利用司法程序救济权利的各项规定，从客观上构造了法治国家的形态，同时还向诉讼当事人及诉讼参与人提供了利用公正的法治国家司法程序的保障。因此不仅可以将司法程序的宪法性保障理解为一项制度，而且还可以将它理解为保障公民司法请求权的一个重要组成部分。由此而进行的诉讼，虽是在宪法规范下进行，但是从“权利”角度出发，无救济即无权利，没有实质权利或是权利难以获得有效救济的宪法都是虚伪的宪法，是圈套宪法。权利保障途径的顺畅直接关系到宪政体制下宪法的绝对权威。诉讼本身对权利的救济属性使得诉讼不是宪法的结果，而是宪法的渊源。
三、刑罚权的界限：法治程序的重塑
通常而言，诉讼有宪法诉讼、刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼几种形态（注：我国仅有后三种诉讼形式，还不具有实质意义的宪法诉讼。）。其中宪法诉讼是主体针对违宪行为的一种权利请求，一般是公民合法权益保护的最终途径，是公民在耗尽了各种救济手段后的最终保障。与宪法诉讼不同，传统意义上的三大诉讼承担绝大部分争议的解决。从权利的脆弱性，侵害权力的扩张性以及二者矛盾的内在性和尖锐性，刑事诉讼的运行状况更能反映一国法治程序的全貌。刑事诉讼法以实现国家刑罚权为首要任务，刑事诉讼法的制度设计与实践运作都必须以首要任务为支点。因此，厘清刑罚权的权利属性是刑事法治的关键，是构筑法治程序的中心。
（一）刑罚权概述
权利占据法学理论的中心，权利语言可以左右利益合法的主要规定性。不论是宪法基本权利还是侧重于调整部门法律关系的“法律权利”，每一种权利的内涵与外延都极难形成一个统一的定论，刑罚权亦是如此。关于什么是刑罚权，学者们有不尽相同的定义和观点，承认刑罚权的学者大致有以下几种观点：(1)日本学者久礼田益喜教授认为：刑罚权是国家的统治权作用的表现之一，依之国家有对犯罪人科以刑罚的能力，不但没有必要考虑犯罪人是否有服从它的意思，而且不能否认即使国家也不能擅用其刑罚[7]。(2)山冈万之助博士将刑罚权称为刑罚请求权，指出“刑罚请求权”系基于对犯罪特定人科以刑罚的国家之权力，故科刑为刑罚请求权的本体，刑罚的内容形成刑罚权的内容范围[8]。(3)我国学者薛瑞麟教授认为：所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力。刑罚权是国家统治阶级所垄断的统治权的重要组成部分，它包括制刑权和运用刑罚的权力[9]。(4)陈兴良教授认为：刑罚权是国家基于独立主权对犯罪人实行刑事制裁的权力，是国家权力的外在表现形式之一，是一种国家权力[10]。
以上几种观点虽有差异，但亦有一些共性。综合这些共性意味着以统治权为基础的刑罚权不能任意扩张。刑罚权的扩张预示着统治权的滥用，刑罚虽作用于被判决有罪的刑事被告人，但刑罚的具体适用所产生的辐射效应却能波及刑罚对象以外的其他人，直接的后果不是对少数人权益的侵犯，而是使社会大多数人的利益面临被侵害的危险。同时有刑罚就会有运用刑罚的权力，与刑罚密切联系并由国家统一行使的刑罚权既是“权力”又是“义务”，二者的同一指向均是“权利”。这使得权利与权力这一宪政关系的核心在刑罚权中并不是以必然的对立关系存在，而是在二者固有张力的作用下寻求平衡点，呈现一种既对立又统一，前者是后者的起点和归宿的逻辑发展态势。正如贝卡利亚所言，社会中每个人交给君主的那些最少量的自由的结晶就是惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是惩罚权。“权利”一词与“力量”(Power)一词并不矛盾。但是，最好说前者是对后者的修正，即对大多数人有利的修正[11]。
（二）刑罚权与刑事诉讼
刑罚是国家对依法被认定为有罪的人所适用的最具有法律强制力的一种惩罚。刑罚经由国家立法机关通过法定的立法程序制定，通过刑法这一实体法的形式获得抽象存在。但把刑法的目标在现实中予以兑现是一件十分困难的事情。由于刑法不可能把犯罪的内涵和外延规定得天衣无缝，更不可能描述每一起犯罪案件的证明标准，从而使得对犯罪事实是否查清、定罪是否准确、量刑是否适当等问题上必然形成不同的甚至相互冲突的看法。此外，一部分人因偏见和私欲而形成的对刑法的有意曲解也相当严重地威胁着刑法的正确实施。这样，通过设定国家刑罚权的归属，即把收集证据、认定事实和确定刑罚的权力交给司法机关统一行使，以权力的集中运作来避免纷争和偏见。通过适当的刑事诉讼程序实现刑罚的现实化、具体化，以实现刑法的实体正义的同时，立法者对刑罚权的设定实际上已经涉入了刑事诉讼法领域。
黑格尔指出：“法首先以实定法的形式达到定在，然后作为适用而在内容方面也成为定在。”[12]实体法追求的目标价值必然反映在特定的适用程序中。从刑罚权的基本属性看，保障人权亦是刑罚权的义务。这意味着在追求惩罚犯罪、预防犯罪目标实现国家权力的同时，要充分认识到人权保障的性质决定刑罚的性质、种类及适用范围，人权保障的革命引起刑罚的嬗变。关注法益保护的价值需求决定刑罚权的制定与适用均不能背离刑罚权的根本属性。刑事诉讼法作为制刑权运行的产物，以实现国家刑罚权为首要任务。刑事诉讼程序的价值与结构，理念与制度必然以刑罚权的价值属性为依托。刑罚权是刑事诉讼法的首要内容和重要前提。与刑罚权的核心对应关系相适应，刑事诉讼职能亦包含权力与义务之间的对抗，追究犯罪与保障人权作为两个基本价值维度，不应存在实质意义上的对立。
以刑罚权基本属性为基点研究刑事诉讼程序，意味着“权利保障”是刑事诉讼程序自身的一个重要特质。刑事诉讼法以实现刑罚权为首要任务的正确理解，本身就包含了权利保护思想。我国刑事诉讼中强调刑罚的单一功能，以实现刑罚为实体目标，进而可以轻权利重惩罚的理解是片面的。此外，就刑罚的最终实现而言，刑事诉讼程序的明智选择是慎重用刑和节俭用刑以实现刑罚最佳效果的重要方面。如果说程序的公正是为了限制恣意和专断，实现选择的理性化，保障决定的客观正确，那么由刑罚决定直接关系人民的生命、自由和财产这一性质决定，刑事诉讼程序的公正对于保障人们最为珍视的价值，有效地惩罚和预防犯罪，保障无辜的人不受错误的刑事追究，无疑具有至关重要的作用。如以人的尊严和情感反应为视角，公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序，将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感，从而产生刑罚的威慑和改造效果，这将减少未来的犯罪。而不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序，可能导致对廉耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢，这些将增加未来的犯罪[13]。
可见，刑罚功能的最佳发挥、刑罚目的的充分实现以及刑罚效益的最大化，在受制于刑罚决定的实体公正的同时，在很大程度上也取决于刑事诉讼程序的公正。这与刑罚权属性对刑事诉讼的影响互为表里。只有依循刑罚权的基本属性，才能构建科学合理的刑事诉讼框架。同时，公正的刑事诉讼程序对于实现刑罚目的、发挥刑罚功能，进而追求刑罚最佳效果不可或缺。二者只有在互动中实现良性循环，法治程序下的“权利”才能真正制衡“权力”，刑事程序推进依法治国才具有实际意义。
（三）权利规则：刑罚权的界限
权利理论是现代法律的基本叙事(Narrative)，这种叙事之所以成为法律的元叙事，其原因就在于：权力对于社会秩序的形成尽管必不可少，但它必须囿于权利规则的范围之内实施才具有正当性[14]。刑罚权在事实上的不断被破坏与重构过程说明刑罚权具有一定的张力，刑罚权的义务属性极易受到“权力”扩张的侵害。为避免与处理这种现实危险，必须为刑罚权的滥用预置完备的、多层次的防御与补救体系。
首先，来源于刑罚权本身的权力控制。社会契约论者认为个人权利组合成社会权利并进而让渡一部分产生了国家权力。国家权力具有依附性，依附于个人权利，国家权力行使的最终目的是为了进一步增进与保护个人权利。刑罚权是个人权利和社会权利实现的一种必不可少的工具，其虽依附于统治权，但实质上已不再单纯服务于国家权力，而是兼具实现个人权利与社会权利的手段的双重属性。刑罚权从形式和内容上逐渐从统治权中分离出来，其相对独立的发展历程，意味着其权利保护功能已构成了刑罚权透支与滥用的内在制约。
其次，来源于刑事程序基本权利的控制。国家刑罚权的行使是一个侦查、起诉、审理、判决的动态过程，这个过程相对于实体正义而言是一种手段运作。程序公正虽然不能完全等同于实体正义，但它一方面可以保证最大程度地实现实体正义，另一方面可以修正实体运作可能产生的错误。既要保障刑罚权的正确行使又要抑制刑罚权的消极作用，就必须加大对刑罚权的司法适用控制。透过程序性权利保护，间接制衡与优化实体性权力的运作。
最后，来源于宪法基本权利的控制。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法中的基本权利条款对于包括刑罚权在内的公共权力有约束力，构成刑罚权的界线，是刑罚权不得侵犯和干涉的领域。通常而言，宪法基本权利一方面通过权利的直接适用，以高位阶权利属性实现对刑罚权的指引与制约，另一方面是通过赋予对权利侵害加以救济的诉讼手段，使作为国家统治权力的刑罚权最终止步于公民个人权利。
［收稿日期］2003-06-17
标签：法律论文; 公民权利论文; 刑事诉讼论文; 日本宪法论文; 法治政府论文; 法治国家论文; 司法程序论文; 政治论文; 社会体制论文;